IL TRIBUNALE
1. - Tratto a giudizio con decreto di giudizio immediato, Kamel
Sabar - imputato del reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 per
avere detenuto a fini di illecita cessione a terzi gr. 24,5 di
sostanza stupefacente tipo cocaina, con un principio attivo pari
all'11% pari a complessive 25 dosi - formulava tempestiva richiesta
di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., chiedendo il
riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 del citato
decreto.
Il pubblico ministero, rilevato che Saber risulta recidivo
reiterato, essendo gravato da numerose condanne, anche specifiche,
riportate sotto generalita' diverse, non prestava il proprio
consenso, risultando d'ostacolo all'accoglimento della richiesta la
nuova formulazione dell'art. 69 comma 4 c.p. introdotta dall'art. 3
della legge 5 dicembre 2005 n. 251.
Si procedeva quindi con rito abbreviato, richiesto in via
subordinata.
La norma da ultimo richiamata, novellando per l'appunto la norma
codicistica, stabilisce che «Le disposizioni del presente articolo si
applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole,
esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli
articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
2. - Il tenore letterale della disposizione sopra riportata
appare chiaro nell'introdurre una limitazione al potere del giudice
di formulare il giudizio di prevalenza di eventuali circostanze
attenuanti in presenza della recidiva reiterata, derogando in tal
modo al disposto generale dell'art. 69, comma 4, c.p. introdotto
dall'art. della legge 6 del d.l. 11 aprile 1974 n. 99, convertito,
con modificazioni, nella legge 7 giugno 1974 n. 220.
In particolare, non puo' convenirsi sulla fondatezza della
diversa opinione, pure prospettata al fine di circoscrivere la
portata applicativa della disposizione di legge, che il divieto di
prevalenza possa essere limitato alle sole circostanze attenuanti
inerenti la persona del colpevole, posto che in tal caso si finirebbe
per escludere la praticabilita' del giudizio di prevalenza soltanto
alle attenuanti previste agli artt. 89, 91, 95, 96, 98 c.p. con esiti
del tutto marginali, rispetto alla finalita' conclamata di
inasprimento del trattamento sostanziale e processuale del recidivo
reiterato, e finanche irragionevoli (in via esemplificativa, potrebbe
essere riconosciuta la prevalenza sulla recidiva reiterata
dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 2 c.p. e non della
seminfermita' mentale).
Nemmeno appare praticabile la soluzione ermeneutica che poggia
sulla distinzione tra la generica locuzione «attenuanti» di cui
all'inciso e le attenuanti «qualificate» della seconda parte del
comma, per farne discendere la limitazione del divieto di prevalenza
alle sole attenuanti comuni (art. 62 c.p.) e non alle attenuanti ad
effetto speciale ovvero a quelle che prevedono una pena di specie
diversa da quella ordinaria del reato, posto che, a prescindere dalla
debolezza del dato letterale al quale dovrebbe affidarsi il compito
di marcare una consapevole scelta di campo del legislatore (che,
interpolando l'art. 69, comma 4 c.p. nella formulazione previgente,
ben potrebbe avere adottato, nell'inciso, un termine volutamente
omnicomprensivo) non appare scevra anche in questo caso da profili di
irragionevolezza consentendo la possibilita' di riservare un
trattamento sanzionatorio di maggior favore proprio ai recidivi che,
ad esempio, potrebbero lucrare l'effetto di prevalenza
dell'attenuante di cui all'art. 648, comma 2 c.p., e non quella
dell'art,. 62 n. 4 c.p.
Non ignora poi lo scrivente che l'ordinamento contempla
l'esistenza di disposizioni di legge che, derogando al principio
dell'art. 69, comma 4 c.p., introducono limitazioni al giudizio di
comparazione delle circostanze eterogenee.
Si allude, in particolare, all'art. 1, comma 3 del d.l. 15
dicembre 1979 n. 625, convertito nella legge 6 febbraio 1980 n. 15
per i reati commessi con finalita' di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico; all'art. 7, comma 2 del d.l. 13 maggio 1991
n. 152, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 1991
n. 203 per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare le associazioni di
stampo mafioso; all'art. 3, comma 2 del d.l. 26 aprile 1993 n. 122,
convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno 1993 n. 205 per
i delitti commessi per finalita' di discriminazione o di odio etnico,
nazionale, religioso; all'art. 12 comma 3-quater del d.lgs. 25 luglio
1998 n. 286 introdotto dall'art. 11, comma 1, lett. c), della legge
30 luglio 2002 n. 189 per i delitti di introduzione illegale di
cittadini extracomunitari.
Con la prima delle disposizioni sopra citate veniva disposto che
«le circostanze attenuanti concorrenti con l'aggravante di cui al
primo comma (ossia la finalita' di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico: n.d.e.) non possono essere ritenute
equivalenti o prevalenti rispetto a questa ed alle circostanze
aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie
diversa o ne determina la misura in modo indipendente da quella
ordinaria del reato».
La norma ebbe a superare il vaglio di costituzionalita' per
l'asserita violazione dell'art. 3, avendo il giudice delle leggi
ritenuto che la preclusione del giudizio di prevalenza delle
circostanze attenuanti non avrebbe necessariamente impedito la loro
applicazione, dal momento che il venir meno della obbligatorieta' del
giudizio di bilanciamento - determinato proprio dalla limitazione del
potere discrezionale del giudice imposto dall'art. 1 comma 3 -
avrebbe consentito il recupero del principio generale sancito
dall'art. 63, comma 3 c.p., con la conseguente possibilita' di
calcolare la diminuzione di pena una volta applicata
(obbligatoriamente) l'aggravante (sentenza n.. 38/1985).
In altri termini, la corretta interpretazione della disposizione
avrebbe posto il giudice nell'alternativa tra effettuare il giudizio
di bilanciamento riconoscendo carattere di prevalenza all'aggravante
- unico epilogo consentito in questo caso - ovvero escluderlo e dare
luogo all'aumento per l'aggravante ed alla diminuzione per
l'attenuante o le attenuanti riconosciute.
Di tenore sostanzialmente analogo le ulteriori disposizioni sopra
richiamate che, con formulazione non dissimile prevedono il divieto
di equivalenza o prevalenza delle circostanze attenuanti, diverse da
quella di cui all'art. 98 c.p., rispetto alle aggravante da esse
introdotte, stabilendo altresi' che «le diminuzioni di pena si
operano sulla quantita' di pena risultante dall'aumento conseguente
alla ... aggravante».
La rottura dell'obbligatorieta' del giudizio di bilanciamento
delle circostanze, evidenziata da parte della dottrina, affermata
dalla sentenza n. 38/1985 con riferimento all'aggravante della
finalita' di terrorismo, sostanzialmente ripresa e puntualizzata
dalle successive disposizioni derogatrici, potrebbe indurre a
ritenere che anche nel caso di specie l'interpretazione
costituzionalmente orientata imponga una lettura dell'art. 69, comma
4 c.p. su una duplicita' di piani, scindendo l'ipotesi in cui il
giudice intenda procedere al bilanciamento - nel qual caso la
rilevanza della recidiva reiterata imporrebbe di pervenire ad un
giudizio di prevalenza o di equivalenza - da quella in cui ritenga
prevalenti le attenuanti, nel qual caso l'effetto della norma in
questione si risolverebbe nell'imporre l'applicazione, a questo punto
obbligatoria, dell'aggravante sulla pena risultante dalla
comparazione tra attenuanti diverse dalla recidiva reiterata.
Reputa tuttavia chi scrive che una simile interpretazione non
possa ricavarsi ne' dal testo normativo, ne' per via sistematica.
In primo luogo, e' il caso di constatare che l'art. 3 della legge
n. 251 e' intervenuto direttamente sul testo dell'art. 69 c.p., cio'
che pare assumere effetti conformativi della disciplina del concorso
di circostanze eterogenee, modellandola in via generale nel senso di
precludere uno dei possibili esiti dell'esplicazione del potere
discrezionale del giudice, quello cioe' della prevalenza delle
attenuanti sulla recidiva reiterata. In altri termini,
l'interpolazione del testo codicistico parrebbe riaffermare,
vincolandone gli esiti giudiziali, il principio del bilanciamento di
circostanze, piuttosto che implicarne la rottura.
In secondo luogo la disposizione in oggetto non prevede, a
differenza delle norme di legislazione speciale, il richiamo alla
disciplina del concorso eterogeneo stabilita dall'art. 63 c.p., e
tale scelta non sembra priva di significato, dal momento che la
formulazione delle deroghe al principio ricavabile dall'art. 69 c.p.
appariva giustificarsi proprio in ragione dell'adesione all'opzione
interpretativa della Corte che si adisce, e della necessita' di
dissolvere le ambiguita' interpretative cui aveva dato luogo la norma
capostipite.
In altri termini, la nuova formulazione dell'art. 69 c.p. sembra
imporsi come consapevole limitazione del potere discrezionale del
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento in tutte le
possibili esplicazioni attraverso la preclusione di uno dei possibili
esiti (il giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata).
3. - Cio' premesso, poiche' appare assolutamente non controverso
che la disposizione di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990
integri una circostanza attenuante ad effetto speciale, e' di tutta
evidenza che a fronte della contestazione della recidiva reiterata
sarebbe precluso il giudizio di prevalenza della prima che, al piu',
potrebbe incidere, unitamente ad altre attenuanti - ad esempio le
generiche - a fondare un giudizio di equivalenza.
Da cio' discenderebbe che fatti di contenuta rilevanza sotto il
profilo oggettivo, tanto per modalita' dell'azione quanto per entita'
del dato ponderale, destinati di norma a trovare la risposta
sanzionatoria nell'area di applicabilita' dell'ipotesi attenuata, ove
consumati da recidivi reiterati (ed indipendentemente dalla natura
della recidiva) dovrebbero necessariamente essere puniti a termini
del ben piu' severo art. 73, comma 1 d.P.R. n. 309/1990, vale a dire
con una pena minima edittale di anni 6 di reclusione ed Euro
26.000,00 di multa.
Piu' in generale, il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti, c.d. ad effetto ordinario e ad effetto speciale,
priverebbe il giudice della possibilita' di inquadrare il trattamento
sanzionatorio nell'ambito valutativo della rninor gravita' in tutti
quei casi di riconoscimento normativo - attraverso l'introduzione di
ipotesi attenuate - del minor disvalore del fatto (e' il caso, in via
meramente esemplificativa degli artt. 609-bis u.c. c.p., 648, comma 2
c.p. o, con riguardo alle attenuanti ad effetto ordinario o comune,
323-bis c.p.).
L'interpretazione dell'art. 69, comma 4 c.p. come modificato
dall'art. 3 della legge n. 251/2005 sopra prospettata, che si ritiene
la sola praticabile, sia sotto il profilo letterale che sotto quello
sistematico, non sembra sottrarsi a fondati dubbi di legittimita'
costituzionale per violazione degli art. 25, comma 2 e 27, comma 3.
La giurisprudenza della Corte che si adisce ha da tempo fissato
le coordinate che segnano la dimensione ontologica e finalistica del
trattamento sanzionatorio secondo i precetti costituzionali
ricavabili dall'art. 3 dai commi primo e terzo dell'art. 27.
La personalita' della responsabilita' penale, in particolare, e'
assicurata soltanto da un trattamento sanzionatorio che sia
proporzionato rispetto al disvalore del fatto concreto, e tale
proporzione diviene altresi' misura della uguaglianza dei consociati
rispetto alla pena, la cui applicazione viene in tal modo ad
affrancarsi da connotazioni tali da privilegiare, in tutto o in
parte, finalita' di difesa sociale spesso discendenti da moti di
opinione non sempre rispondenti a criteri di razionalita'.
Difatti, «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti
- in termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto piu' possibile "personale"
la responsabilita' penale, nella prospettiva segnata dall'art. 27,
primo comma; e nello stesso tempo e' strumento per una determinazione
della pena quanto piu' possibile "finalizzata", nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma, Cost. L'uguaglianza di fronte alla pena
viene a significare, in definitiva, "proporzione" della pena rispetto
alle "personali" responsabilita' ed alle esigenze di risposta che ne
consegnano, svolgendo una funzione che e' essenzialmente di giustizia
e anche di tutela delle posizioni individuali e di limite della
potesta' punitiva statale» (sent. n. 50/1980, richiamata dalle
sentenze nn.299/1992, 306/1993).
Sotto altro ma connesso profilo, superando la concezione
restrittiva che voleva il principio rieducativo destinato ad operare
soltanto nella fase esecutiva, si e' riconosciuto che la finalita'
enunciata dall'art. 27, comma 3 contiene un precetto rivolto allo
stesso legislatore, segnalando «una delle qualita' essenziali e
generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue» (sent. n. 313/1990).
Il divieto del giudizio di prevalenza della circostanze
attenuanti rispetto alla recidiva reiterata implicherebbe una vera e
propria eterogenesi dei fini, sovvertendo la finalita' rieducativa in
favore di esigenze di difesa sociale, ossia «sacrificando il singolo
attraverso l'esemplarita' della sanzione» (sent. n. 313/1990).
Difatti, l'incidenza obbligatoriamente riconosciuta alla recidiva
specifica nella dosimetria della pena si presta ad alterare la
proporzione tra fatto e sanzione, connotando quest'ultima di un
plusvalore rappresentativo di finalita' eccedenti la funzione stessa
della pena.
Se e' vero che il contenuto del principio costituzionale sancito
dall'art. 27, comma 3, come rilevato dalla piu' aggiornata dottrina,
non puo' spingersi oltre la possibilita' di riappropriazione dei
valori fondamentali della convivenza, tra i quali quello di prestare
osservanza ai precetti dell'ordinamento penale, e' di immediata
evidenza la necessita' che il destinatario percepisca il disvalore
del reato commesso e l'esistenza di un rapporto di immanente
proporzione tra fatto e sanzione.
Diversamente, la rottura del punto di equilibrio finirebbe per
ingenerare sentimenti di insofferenza e ribellione ad una pena
percepita, nella sua connotazione di esemplarita', come
ingiustificatamente affittiva.
E' quanto accade nel caso di specie in cui, proprio per effetto
della preclusione del giudizio di prevalenza, fatti di contenuto, se
non addirittura modesto disvalore (si pensi, per l'appunto alla
detenzione per uso non esclusivamente personale di un quantitativo di
stupefacente di poco eccedente i limiti tabellari, o della
ricettazione di beni di scarso valore) verrebbero ad essere
sottoposti, se commessi da qualsiasi recidivo reiterato, ad un
trattamento sanzionatorio manifestamente sproprorzionato, dal momento
che e' lo stesso legislatore a ritagliare un area di condotte
meritevoli di una risposta sanzionatoria variabilmente piu' mite.
Sotto altro profilo, calibrando la comminatoria della pena anche
in funzione della pericolosita' sociale espressa dal recidivo
reiterato secondo un giudizio sostanzialmente presuntivo (posto che
nessun rilievo viene riconosciuto alla natura della recidiva ed alla
qualita' della capacita' criminale da essa espressa) il legislatore
finirebbe per evocare aperture verso un diritto penale dell'autore,
in evidente contrasto con l'art. 25, comma 2 Cost, che connette
indefettibilmente la responsabilita' penale - ed il trattamento
sanzionatorio che ne consegue - alla consumazione di un «fatto» nella
sua materialita'.
La questione appare quindi non manifestamente infondata per la
violazione sia dell'art. 27, comma 3, sia dell'art. 25, comma 2 Cost.
4. - Essa e' infine rilevante nel presente processo in quanto il
prevenuto, pur dovendo rispondere di un fatto connotato da gravita'
riconducibile all'ambito di applicazione dell'ipotesi lieve ex
art. 73, comma 5 d.P.R. n. 309/1990, in quanto recidivo reiterato si
vedrebbe applicato, in ipotesi di condanna, il piu' severo
trattamento sanzionatorio previsto dal comma 1 dello stesso articolo.