LA CORTE DI APPELLO
Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2007 ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Nel processo a carico di Bottai Francesco, condannato dal
Tribunale di Roma con sentenza 18 settembre 2001, concesse le
attenuanti generiche e ritenuta la continuazione:
per il delitto di cui all'art. 648 c.p., per avere acquistato
o ricevuto da ignoti mobili e dipinti antichi compendio di un furto
commesso il 13 settembre 1994. In Roma, in data antecedente e
prossima al 5 ottobre 1994;
per il delitto di cui all'art. 640 c.p., per avere, con gli
artifici e raggiri enunciati, indotto in errore l'acquirente dei
mobili di cui al capo precedente, conseguendo l'ingiusto profitto di
settantacinque milioni versatigli a titolo di prezzo. In Roma, il 5
ottobre 1994.
Rileva che l'appello e' ritualmente proposto (notificazione al
contumace del 31 ottobre 2001 dopo il fol. 122 e deposito
impugnazione 30 novembre 2001 a fol. 123);
che il reato di truffa si e' prescritto in data 6 aprile
2002;
che la ricettazione per cui e' intervenuta l'affermazione di
responsabilita' si prescrivera' in tempo antecedente e prossimo al 6
ottobre 2009, successivo al 14 settembre 2009, in applicazione della
disciplina anteriore alla 15 dicembre 2005, n. 251;
che il processo e', infatti, pendente in appello dal 25
novembre 2002, cioe' da tempo anteriore alla data di entrata in
vigore della predetta legge n. 251/2005, con la conseguente
esclusione dei termini di prescrizione piu' brevi risultanti dalle
nuove disposizioni ed ai sensi dell'art. 10, terzo comma, della
stessa legge;
che il processo non puo' essere definito indipendentemente
dalla questione di legittimita' costituzionale della disciplina
transitoria nominata, poiche' per il principio generale dettato
dall'art. 2, terzo comma, c.p. viene in considerazione, in
alternativa a quella sopra calcolata per la ricettazione, la
prescrizione maturatasi nell'anno 2004 (anni otto piu' un quarto)
dopo la sentenza di primo grado, in applicazione dei termini piu'
favorevoli di cui agli art. 157, primo comma, e 161, secondo comma,
c.p., come sostituiti dall'art. 6, primo e quinto comma, legge
n. 251/2005;
che, pertanto, si configura l'elemento di proponibilita' di
cui all'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, in assenza del quale
l'eccezione non e' ammissibile.
O s s e r v a
Va premesso che per l'art. 10, terzo comma, legge 5 dicembre
2005, n. 251, se per effetto delle nuove disposizioni i termini di
prescrizione risultano piu' brevi, questi si applicano ai
procedimenti pendenti all'entrata in vigore della legge - 8 dicembre
2005 - ad esclusione dei processi gia' pendenti in grado di appello
alla medesima data.
Il comma predetto recita: «Se, per effetto delle nuove
disposizioni, i termini di prescrizione risultano piu' brevi, le
stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data
di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione (dei
processi gia' pe denti in primo grado ove vi sia stata la
dichiarazione di apertura del dibattimento, nonche' 1) dei processi
gia' pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione».
La pendenza del processo va definita quale disponibilita' degli
atti da parte del giudice ad quem ovvero dell'autorita' che procede,
ricavabile dalla loro ricezione attestata dalla cancelleria centrale
penale, in concreto risultante dal timbro a secco del 25 novembre
2002 apposto sul fascicolo per il dibattimento di primo grado ed in
altri casi su quello della Corte di appello.
Ogni altra data anteriore non e' riconducibile alla pendenza,
come in fine esp1icitato, ne' l'ultima della missiva (nella specie
assente) della cancelleria a quo di trasmissione degli atti del
procedimento in seguito alla impugnazione, ai sensi dell'art. 590
c.p.p., che d'ordinario ne accompagna l'inoltro.
Quindi la ricezione degli atti, datata dalla cancelleria centrale
del giudice del gravame, si risolve in regola d'applicazione o no dei
termini piu' brevi di prescrizione, a seconda che il loro
pervenimento sia successivo o anteriore all'8 dicembre 2005.
Ma questo discrimine temporale limita il principio di
retroattivita' della legge penale piu' favorevole in modo che non
s'appalesa ragionevole, poiche' ad esso, con riserva di motivi da
esporre partitamente, non e' conferibile rilevanza esterna ed
idoneita' ad individuare la disciplina prescrizionale applicabile
senza disparita' di trattamento.
Il tempo degli adempimenti non giurisdizionali e' variabile e non
identico in tutti i casi (art. 582, secondo comma, c.p.p.), mentre la
rinuncia alla potesta' punitiva non sembra potersi commisurare ad un
parametro secondario delle ragioni che costituiscono il fondamento
della prescrizione: la diminuzione dell'allarme sociale per il
decorso dal reato commesso del lungo periodo di tempo
legislativamente previsto e dall'altro la difficolta' dell'esercizio
della difesa.
Sotto entrambi profili non e' sostenibile, infatti, che il breve
tempo per la trasmissione degli atti processuali, d'ordinario
occorrente alla cancelleria ed al personale ausiliario, all'interno
del quale cada, eventualmente, l'entrata in vigore della legge in
esame con la pendenza susseguente, abbia un'influenza esclusiva o
principale sulla prescrizione, ancorche' possa essere decisivo del
suo maturarsi per la legge piu' mite.
Vale a dire per converso che di per se' il criterio della
pendenza in appello, successiva all'entrata in vigore della legge,
non giustificherebbe logicamente la mancata operativita' della
prescrizione preesistente meno favorevole, atteso che l'art. 25 della
Costituzione vieta la retroattivita' della legge penale, ma non
concerne l'ultrattivita' della medesima (Corte costit. 16 gennaio
1978, n. 6 ed altre) ovvero che il regime giuridico della legge piu'
favorevole, e segnatamente la sua retroattivita', non e' assistito
dalla tutela privilegiata di questa norma (Corte costit.
n. 393/2006).
E', allora, ben dubbio che, tanto per l'applicazione della norma
penale di favore, quanto per la sua deroga, nel rispetto
dell'irretroattivita' dei reati e delle pene, alla pendenza o
ricezione degli atti possa attribuirsi il requisito equivalente ad
una previsione generale ed astratta connessa al fluire del tempo
(Corte costit. 6 dicembre 1979, n. 138 e 8 gennaio 1991, n. 1),
secondo una diversificazione di fenomeni realmente influente
sull'allarme sociale o regolante situazioni affatto diverse a parita'
di reati, tale da richiedere un trattamento differente della causa
estintiva o meglio la temporanea coesistenza di due misure del tempo
di prescrizione, come concepita dall'art. 10, terzo comma, in esame:
prima e dopo la pendenza in appello e, rispettivamente, esclusione e
riconoscimento della lex mitior.
Se l'opzione di efficacia dei termini piu' favorevoli riguardo
allo stato del processo e non solo al tempo del commesso reato, puo'
intanto venire in discussione per il contrasto con l'art. 2, terzo
comma, c.p. - poste la sua portata di principio fondamentale del
codice penale, sancito altresi' dalle disposizioni sulla legge in
generale (art. 11: «La legge non dispone che per l'avvenire: essa non
ha effetto retroattivo»), e la natura sostanziale, non processuale,
delle norme sulla prescrizione (Corte costit. sent. 393/2006; Cass.,
sez. II, 5 gennaio 1993, n. 67, rv. 193159; Cass., sez. I, sent. 4216
del 24 maggio 1986, rv. 172803; Cass. civ., sez. lav., 28 agosto
1996, n. 7905) - non pare poi ragionevole nel sistema condizionarla
al criterio non giurisdizionale di pendenza, laddove gli eventi
processuali incidenti sul corso della causa estintiva sono sempre
connessi a provvedimenti dell'autorita' giudiziaria (art. 159 e 160
c.p., 477 c.p.p.).
La non consentita critica dell'esercizio di scelte discrezionali
di esclusiva competenza legislativa non induce, tuttavia, a sottacere
(Corte costit. 20 marzo 1978, n. 20) che obiettivamente la legge
5 dicembre 2005, n. 251, modificando la materia del diritto
sostanziale, persegue anche 2) e soprattutto per via indiretta una
parziale sollecitazione processuale, senza comprensibilita' della
norma transitoria derogatrice all'art. 2, terzo comma, c.p., con una
regolamentazione nuova, per un verso con l'art. 157, primo comma,
c.p. ampliando il tempo di prima prescrizione, quindi d'esercizio
dell'azione penale e di definizione del primo grado, e, nei limiti
pertinenti, con gli art. 160, terzo comma, e 161, secondo comma, c.p.
restringendo quello complessivo di trattazione dei gradi successivi
per il quarto del tempo non superabile.
A prescindere dall'interazione con approfondimenti 3) in una piu'
ampia prospettiva, oltre l'appello contro le sentenze di
proscioglimento, al vaglio di conformita' alla Costituzione,
s'intende porre in luce che la prescrizione piu' specificamente
collegata alla gravita' del reato ed al suo disvalore non sembra
abbia in coerenza, per i reati sub iudice commessi anteriormente alla
legge n. 251/2005, una uniforme disciplina. Anzi, ove maggiore sia
stata la sollecitudine nel procedere, i termini piu' brevi non
trovano applicazione - per l'appunto ad esclusione dei processi gia'
pendenti in grado di appello -- ed, invece, l'hanno nel caso
contrario dei processi pendenti dopo l'8 dicembre 2005 ed esauriti in
prime cure alla stessa data.
Prima della declaratoria d'illegittimita' costituzionale
dell'art. 10, terzo comma, legge n. 251/2005, nell'originaria lettera
tale discrasia era vieppiu' accentuata, esclusa l'applicazione della
lex mitior da parte del giudice di primo grado. Come dire che la
ratio attuata di solerzia in procedendo si convertiva contra reum pur
in costanza della legge piu' favorevole, negata, e per la validita'
del piu' lungo termine di prescrizione, mentre quelli nuovi piu'
brevi si compivano nei procedimenti o nei processi piu' complessi in
cui la stessa finalita' non fosse realizzabile all'8 dicembre 2005.
Se mai, pure a chiarire proposizione precedente, l'esatto
capovolto avrebbe avuto senso giuridico legittimante l'applicazione
della legge prescrizionale anteriore meno favorevole, se rivestisse
«sufficiente ragione giustificativa» di deroga alla retroattivita'
della disposizione piu' favorevole al reo il criterio della pendenza,
cioe' se per esso fosse riconoscibile sempre, quale risvolto
processuale della fattispecie, una ragione essenziale, non
rinvenibile nell'attuale formazione transitoria, che s'appalesa non
univoca, di segno incetto di razionale coerenza e conformita' al
principio fondamentale della successione delle leggi penali (Corte
costit. n. 393/2006; 4 aprile 1990, n. 155; 20 marzo 1978, n. 20), e,
pertanto, rimessa alla definitiva valutazione della Corte
costituzionale.
Sciogliendo la riserva, non ultimo elemento di non infondata
anomalia, sotto il profilo della razionalita' e dell'eguaglianza, e'
determinato dalla sopraddetta mancanza di rilevanza esterna della
pendenza, soggetta a variabili indipendenti da manifestazioni della
autorita' giudiziaria di persistenza della volonta' punitiva dello
Stato, qualificata dal prima e dopo la ricezione degli atti del
processo.
Si puo' dire triplicemente qualificata per uno stesso delitto,
gia' commesso all'entrata in vigore della legge n. 251/2005, con
significato attenuante in fase procedimentale e prima della
dichiarazione di cui all'art. 492 c.p.p., con significato aggravante
dopo di essa, attualmente nei limiti dei processi pendenti in appello
e in cassazione all'8 dicembre 2005, e con medesimo significato
attenuante dopo la pendenza.
Anteriormente alla dichiarazione d'incostituzionalita' per i
processi pendenti in primo grado (Corte costit. n. 393/2006), la
divergente natura del discrimine e l'inconciliabilita' del dettato
d'esclusione dei termini piu' brevi di prescrizione o impossibilita'
concettuale di reductio ad unum erano testuali: dinanzi al primo
giudice la formalita' di apertura del dibattimento e per il giudizio
di appello il criterio denunciato.
Non puo' tacersi che la pendenza presso il giudice ad quem nei
giorni immediatamente antecedenti o successivi all'8 dicembre 2005
puo' essere casuale, sicche' nessuna certezza d'eguaglianza di fronte
alla lex mitior si ha in tutte le fattispecie di gia' maturata nuova
prescrizione dopo la sentenza di primo grado.
L'effettivita' della sua uniforme applicazione puo' essere
fortuita, poiche' non trattasi «di una mera disparita' di fatto, cui
e' estranea la legge e quindi... irrilevante ai fini
dell'applicazione dell'art. 3 della Costituzione» (Corte costit.
28 novembre 1972, n. 163), ma di un inconveniente emergente dal
meccanismo legale, interno alla norma transitoria e per il suo
dettato.
In sintesi, sebbene in casi non ancora riscontrati, ma
teoricamente ipotizzabili, non e' improprio definire casuale e
dissimile tra gli imputati la data di entrata in vigore dell'art. 10,
terzo comma, legge n. 251/2005, se non ricondotto a regole
irrinunciabili: gli art. 3, primo comma, e 73, terzo comma, della
Costituzione.
Non puo' pensarsi, come inizialmente cennato, che il rimedio sia
quello di fare retroagire, rendendola virtuale, la pendenza alla data
dell'ultima formalita' prescritta, ad esempio, tra altri 4), la
comunicazione del gravame dell'imputato al procuratore generale o la
notificazione alla parte civile, poiche' da un canto si ricorrerebbe
ad una interpretazione contraria all'applicazione della lex mitior
per anticipata pendenza e dall'altro gli dempimenti funzionali
all'impugnazione incidentale dell'accusa e della parte civile
porterebbero paradossalmente alla sua applicazione.
Tanto meno - e' appena il caso di esplicitarlo - puo' aversi
riguardo alla presentazione dell'appello principale prima
dell'8 dicembre 2005, giungendosi all'efficacia dei piu' lunghi
termini di prescrizione in contrasto con il diritto della difesa per
violazione dell'art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione.
Neppure va dato rilievo alla comunicazione di cancelleria ex
art. 15 del regolamento c.p.p. e 590 c.p.p., non essendo legata ad
atto dell'autorita' giudiziaria, al pari dell'attestazione della
pendenza.
S'evidenzia, dunque, che non c'e' soluzione interpretativa
dell'inciso dell'art. 10, terzo comma, legge n. 251/2005: «ad
esclusione... dei processi gia' pendenti in grado di appello»,
l'eccezione proposta essendo obbligata, poiche', pur a seguito della
sentenza d'incostituzionalita' n. 393/2006 limitatamente alle parole
«dei processi gia' pendenti in primo grado ove vi sia stata la
dichiarazione di apertura del dibattimento, nonche», le disposizioni
prescrizionali di favore relative al giudizio di primo grado non sono
applicabili a norma dell'art. 598 c.p.p., per la tassativa eccezione
fatta ai termini piu' brevi maturatisi in appello, ove la pendenza
sia anteriore all'8 dicembre 2005, sempre che i medesimi non si siano
compiuti in prime cure ed, ovviamente, non sia stata dichiarata
l'estinzione del reato per detta causa con la decisione anteriore a
quella della Corte costituzionale.
Soltanto in questa ultima ipotesi, «in quanto applicabili» non
applicati nel giudizio di primo grado, e per l'efficacia retroattiva
delle pronuncie di incostituzionalita' (Corte costit. n. 127/1966,
ord. n. 329/1985, ord. n. 94/1986), essi non possono non essere
osservati anche nei gradi successivi, cosi' realizzando l'inverso
costituzionale del dettato normativo, per il quale, esclusi i piu'
brevi termini estintivi in primo grado, lo erano a fortiori nel
secondo ed in Cassazione.
In conclusione, si ritiene non manifestamente infondata la
esclusione dei termini di prescrizione, fissata dalla pendenza del
processo in grado di appello alla data di entrata in vigore della
nuova legge, quando piu' favorevoli e maturati dopo la sentenza di
primo grado.
Rimane affidato alla Corte costituzionale il sindacato se
l'eventuale declaratoria d'incostituzionalita' debba essere estesa,
ai sensi dell'art. 271, legge 11 marzo 1953, n. 87, allo intero
residuo secondo inciso del terzo comma dell'art. 10, legge
n. 251/2005.
1) Inciso dichiarato incostituzionale con la sentenza della
Corte costituzionale 23 ottobre 2006, n. 393.
2) V. l'art. 6, terzo comma, per la sostituzione
dell'art. 159 c.p. e la sospensione processuale non oltre
il sessantesimo giorno.
3) Questioni d'incostituzionalita' gia' sollevate
sull'aggravio della giurisdizione ed altro a seguito della
legge n. 46/2006 (ord. n. 9394/2003 e 4706/2003 r.g. Corte
di appello di Roma), essendo evidente al contempo, con
l'introduzione dell'esame del fatto in Cassazione per la
formulazione dell'art. 606, lett. e), c.p.p., la
configurazione di tre gradi di cognizione del merito (per
il proscioglimento e la condanna), cosi' toccandosi la
soglia, non superabile dal giudice ordinario, del campo
legislativo e la domanda della sostenibilita' dell'assetto
processuale per tutti i reati negli schemi sin'ora
sperimentati, eccettuati quelli di cui all'art. 593, terzo
comma, c.p.p.
4) Dopo la notifica dell'estratto contumaciale con l'avviso
di deposito della sentenza, ai sensi dell'art. 548, terzo
comma, c.p.p., puo', ad ulteriore esempio, essere proposta
istanza ex art. 175 e 670 c.p.p. di restituzione nel
termine per proporre gravame, il che dimostra che prima
della pendenza, come specificata, permane in sede esecutiva
la competenza del primo giudice, che, dopo avere provveduto
sulla richiesta dell'interessato, «trasmette gli atti al
giudice di cognizione competente» quando e' stata proposta
impugnazione. Si tratta di adempimento che e' materialmente
eseguito dalla cancelleria e non ha carattere
giurisdizionale (v. natura della formazione del fascicolo
per il dibattimento ex art. 431 c.p.p., Cass., sez. I,
sent. 681 del 27 marzo 1995, rv. 201017). Per il giudice
competente alle misure cautelari, in conformita'
all'art. 91 delle norme di attuazione c.p.p., prima della
trasmissione degli atti ex art. 590 c.p.p. provvede il
giudice che ha emesso la sentenza.