IL TRIBUNALE
Esaminati gli atti del procedimento penale n. 801/06 r. g. Trib.,
nei confronti di Azara Omar, imputato del seguente:
a) reato previsto e punito dall'art. 73, d. P.R. n. 309/1990,
per avere illecitamente detenuto, al fine di cederli a terzi, grammi
72 circa di sostanza stupefacente del tipo hashish e per avere ceduto
parte della stessa sostanza a Nativo Fabio e Vittoria Francesco;
b) Reato previsto e punito dall'art. 14, comma 5-quater del
d.lgs. n. 286/1998 perche', essendo stato colpito da decreto di
espulsione dal territorio dello Stato, si faceva sorprendere in Santa
Croce Camerina.
Accertato in Santa Croce Camerina (RG) il 1° dicembre 2006. Con
la recidiva specifica e reiterata nel quinquennio ex art. 99 c.p.
Ritenuta ammissibile e rilevante nel predetto giudizio la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 69, comma quarto,
del codice penale, nella parte in cui prevede che il giudice non
possa operare il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti
nei confronti di un soggetto recidivo aggravato reiterato, e
dell'art. 99, comma quarto, del codice penale, nella parte in cui
rende obbligatorio un aumento fisso della pena per detta categoria di
imputati;
O s s e r v a
1) Sulla rilevanza della questione.
In data 1° dicembre 2006, alle ore 12,30 circa, Azara Omar veniva
colto nella flagranza del delitto di cessione di qualche grammo di
sostanza stupefacente di tipo hashish, meglio precisato nel verbale
di arresto.
Tratto davanti al giudice monocratico per la convalida della
misura precautelare per i delitti sopra menzionati, contestata,
altresi', la recidiva specifica e reiterata, all'udienza del 4
dicembre 2006 il giudice convalidava l'arresto e, su richiesta del p.
m., applicava nei confronti dell'arrestato la custodia cautelare in
carcere.
Disposto il giudizio direttissimo, dopo la lettura
dell'imputazione contestata, l'imputato chiedeva un termine a difesa.
Concesso il rinvio, all'udienza del 6 dicembre 2006, Azara Omar
chiedeva la definizione del procedimento con il rito abbreviato.
Il giudice ammetteva l'imputato al rito extradibattimentale
prescelto, disponeva procedersi nelle forme dell'art. 421 e seguenti
del c.p.p., ed invitava le parti alla discussione. Nel corso di
quest'ultima fase del procedimento il difensore invitava il giudici a
valutare la opportunita' della promozione di un giudizio di
legittimita' costituzionale degli artt. 69 e 99 del codice penale,
come modificati dalla legge n. 251/2005. Il giudice, ritenuta la
ammissibilita' e rilevanza della questione, rinviava al 18 dicembre
2006.
Le circostanze desumibili dal verbale di arresto e la parziale
ammissione dei fatti resa dall'imputato in sede di interrogatorio di
garanzia consentono di ritenere accertato in fatto l'episodio di
cessione dell'hashish ai nominativi indicati in epigrafe.
All'esito della discussione, il p.m. chiedeva affermarsi la
penale responsabilita' dell'imputato e la conseguente condanna dello
stesso alla pena di anni sei di reclusione, ed 26.000,00 di multa in
ordine al reato sub a) ed a quella di anni uno di reclusione in
ordine al delitto sub b).
Il difensore dell'imputato chiedeva applicarsi il minimo della
pena, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche.
Dal certificato del casellario giudiziale emerge che l'imputato
Azara Omar ha riportato una sentenza di applicazione della pena su
richiesta per il delitto di furto, divenuta definitiva il 22
settembre 1998, nonche' una condanna per reati in materia di
stupefacenti (art. 73, comma 5, d. P.R. n. 309/1990) alla la pena di
otto mesi di reclusione e Lit. 5.000.000 di multa, reato commesso
1'11 marzo 2001, ritenuta la ipotesi di cui al comma 5 di
quest'ultima norma; il 12 febbraio 2002 diventava irrevocabile la
sentenza del Tribunale di Catania.
Dal breve excursus svolto emerge la rilevanza, nel giudizio a
quo, della questione di legittimita' costituzionale degli artt. 69 e
99 c.p. come recentemente modificati a seguito della legge
n. 251/2005.
Invero l'accertamento dei fatti emersi in dibattimento comporta
la applicazione degli istituti della recidiva reiterata e del
bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69 c.p.
Per le concrete modalita' di commissione del fatto, per la
modesta quantita' del principio attivo rinvenuto nella sostanza
stupefacente (specialmente alla luce del decreto ministeriale 4
agosto 2006, che ha elevato i moltiplicatori della tabella allegata
alla legge in materia di stupefacenti), appare indiscutibile, ad
avviso di questo decidente, nel caso di specie, la applicazione della
circostanza attenuante ad efficacia speciale di cui all'art. 73,
comma 5, d.P.R. n. 309/1990. Detta norma, come molte altre del
cosiddetto testo unico in materia di stupefacenti, risulta modificata
a seguito del recente intervento legislativo, avvenuto con
decreto-legge n. 272/2005, convertito nella legge n. 49/2006. La pena
prevista dal legislatore per dette ipotesi oscilla da uno a sei anni
di reclusione, nonche' da 3.000,00 ad 26.000,00 di multa. Per la
fattispecie base di cui al comma 1 dell'art. 73, d.P.R. cit., in
virtu' della medesima recente novella del testo unico delle leggi in
materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, la
disciplina sanzionatoria risulta uguale con riferimento sia alle
droghe c.d. leggere (hashish e marijuana in primis), sia a quelle
pesanti (ad esempio la cocaina), e prevede indistintamente la
reclusione da sei a venti anni e la multa da 26.000,00 ad 260.000,00.
A causa della contestata recidiva aggravata reiterata nei
confronti dell'odierna imputato deve trovare applicazione, tuttavia,
la disposizione di cui all'art. 99, comma 4, c.p.
La considerazione della recidiva come circostanza inerente al
colpevole comporta, altresi', la necessaria attuazione del giudizio
di bilanciainento tra la circostanza attenuante di cui all'art. 73,
comma 5, d. P.R. n. 309/1990 e la recidiva.
L'art. 69, comma 4, c.p., modificato dalla legge n. 251/2005,
recita: «Le disposizioni del presente articolo si applicano anche
alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi
previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli articoli 111 e
112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una
pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato».
Non appare possibile, pertanto, operare il giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti nelle ipotesi di recidiva aggravata
reiterata (art. 99, comma 4, c.p.).
Quest'ultima disposizione comporta che, nel caso concreto,
potendosi procedere soltanto ad un giudizio di equivalenza, questa
Autorita' procedente non potrebbe irrogare una pena detentiva
inferiore ad anni sei di reclusione ed 26.000,00 di multa. La
diminuzione per il rito prescelto - scelta processuale volontaria,
estranea ai limiti edittali di pena positivizzati dal legislatore -
consentirebbe di attutire soltanto parzialmente il peso delle
gravosissime sanzioni detentiva e pecuniaria.
L'effetto derivante dalla applicazione delle due norme appare in
contrasto con alcuni principi fondamentali sanciti dalla Carta
costituzionale.
2) Sulla non manifesta infondatezza della questione e sul contrasto
con le norme della Carta costituzionale.
Questo Tribunale ritiene non manifestamente infondata la
questione sotto i profili di seguito esaminati.
Art. 3 della Costituzione.
Ad avviso del decidente risulta chiaramente leso il principio di
ragionevolezza, inteso come declinazione naturale del principio di
uguaglianza.
Lo status di recidivo, se puo' certamente rilevare ai fini di
consentire una dose della pena calibrata alla indole del reo, al fine
di meglio commisurare la sanzione alla personalita' del colpevole,
secondo gli indici di commisurazione soggettiva della pena previsti
dall'art. 133 c.p., non puo' giammai spingersi al punto da creare
ingiustificate, illogiche e conclamate disuguaglianze tra imputati di
medesimi reati, nonche' irrazionali scelte sanzionatorie tra
categorie di persone (cfr. Corte cost. n. 218/1974; Corte cost.
n. 26/1979, n. 103/1982 e 409/1989). Tale e', ad avviso dello
scrivente, la disciplina derivante dal disposto degli artt. 69 e 99
del codice penale per le ipotesi di reati commessi da soggetti ai
quali viene contestata la recidiva aggravata reiterata. La legge
n. 251/2005, modificando dette norme, ed incidendo cosi' fortemente
sulla disciplina del potere discrezionale del giudice di irrogare la
pena, ha varcato il limite indefettibile tracciato dalla Corte
costituzionale nelle sopra menzionate sentenze, ovvero che «il
principio d'uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost., esige
che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito
commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo,
alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali; ed ha aggiunto che le valutazioni all'uopo necessarie
rientrano nell'ambito del potere discrezionale del legislatore, il
cui esercizio puo' essere censurato, sotto il profilo della
legittimita' costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza» (Corte cost. n. 409/1989).
Nel caso in esame il disposto sia dell'art. 69, comma quarto, del
codice penale, sia dell'art. 99, comma quarto, del medesimo codice, a
seguito delle modifiche introdotte dalla legge 5 dicembre 2005,
n. 251, risultano in contrasto con il parametro di cui all'art. 3
Cost. per le ragioni sopra dette e per quelle che meglio saranno
evidenziate infra.
Art. 25, comma 2 della Costituzione.
Il sistema del diritto penale vigente nel nostro ordinamento
giuridico e' improntato ai principi di materialita' e di offensivita'
della condotta. Parametro costituzionale di detti principi e'
l'art. 25, secondo comma, Cost., che positivizza al massimo livello
normativo il principio di legalita' vigente in ambito penale e che
sancisce una ineludibile e netta scelta di campo a favore delle
teorie oggettive del diritto penale.
«Nessuno puo' essere punito se non in forza di una legge che sia
entrata in vigore prima del fatto commesso»: il preciso dettato
normativo vuole significare che il sistema penale intende punire
soltanto singole e specifiche aggressioni di beni giuridici tutelati
dall'ordinamento.
Non e' volonta' del legislatore penale quella di perseguire la
commissione di un fatto di reato in relazione al suo autore.
Si e' parlato di diritto penale del fatto in contrapposizione a
diritto penale dell'autore. Questa visione oggettivistica del diritto
penale costituisce garanzia contro le incriminazioni degli
atteggiamenti umani che lambiscono la sfera interna del soggetto ed
altresi' strumento di uguaglianza formale e sostanziale.
La centralita' degli elementi oggettivi del reato e la loro
fondamentale importanza conducono a dovere valorizzare in modo
preminente la condotta oggettiva ascritta all'imputato. Cio' non vuol
dire trascurare i profili soggettivi del delitto e, a tal proposito,
occorre esaminare la ratio della recidiva, come accolta dal nostro
ordinamento.
L'istituto, affermatosi dalla meta' del XIX secolo nelle
democrazie liberali europee con la diffusione delle concezioni
soggettivistiche del diritto penale, trovava ingresso anche nel
codice Rocco. L'art. 99, invero, spezza l'equazione della
predominante concezione classica reato - pena ancorata a profili
rigorosamente retribuzionistici.
La recidiva costituisce indice della maggiore capacita' a
delinquere del reo e, per questo, rileva sia sotto il profilo
retributivo, come aspetto della colpevolezza per il fatto, sia sotto
quello preventivo, quale capacita' di nuovi reati.
La ratio della norma, tuttavia, e' quella di far conseguire
soltanto un aumento di pena nei confronti di detti soggetti, che
mostrano una maggiore pericolosita' sociale.
Ma cio' non puo' mai implicare il disancoramento della maggiore
riprovazione giuridica della condotta posta in essere da persone,
gia' condannate per altri reati, dal nuovo fatto delittuoso commesso
successivamente al primo (o ai primi).
Il codice Rocco, anche a seguito della riforma del 1974, ha
previsto la facoltativita', la genericita' (ossia la applicazione
della medesima anche per reati disomogenei) e la perpetuita' della
recidiva. E la dottrina piu' accorta ha sempre evidenziato i rischi
di dette caratteristiche, in quanto esse trascurano che il rimprovero
da muovere al condannato deve essere contraddistinto dalla
temporaneita', per poter essere meglio compreso e per assolvere la
pena la sua funzione rieducativa. La genericita' della recidiva,
inoltre, puo' diventare foriera di forti incongruita' in relazione
alle diverse ipotesi di reato commesse.
Ecco perche' la commisurazione della pena secondo gli indici
oggettivi e soggettivi indicati dall'art. 133 c.p. consente di
adeguare la sanzione al fatto, cosi' potendo il giudice,
nell'esercizio del suo potere discrezionale, che riflette la liberta'
e la necessita' di valutare la concreta fattispecie sulla quale deve
decidere, irrogare al recidivo una pena piu' consistente, proprio in
virtu' dell'art. 99 c.p.
Ma impedire in modo assoluto la valutazione concreta della
condotta posta in essere dal recidivo, ed agganciare alla condizione
personale del reo per fatti compiuti dallo stesso in precedenza il
divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sussistenti nella
fattispecie, ovvero imporre un obbligo fisso di aumento della
sanzione (come nei caso del comma quarto dell'art. 99 del codice
penale), vuoi dire intaccare profondamente il principio di
materialita' del diritto penale, annichilendo i poteri del giudice in
sede di determinazione della pena e, in definitiva, stringere «con
occhiuta determinazione il cappio sanzionatorio intorno al collo del
recidivo», come osservato di recente da autorevolissima dottrina.
Nel caso concreto il divieto di prevalenza della circostanza
attenuante della lieve entita' del fatto (art. 73, comma 5, d.P.R.
309/1990) comporterebbe, ove si riconoscesse la equivalenza tra le
circostanze, la irrogazione di una pena detentiva minima di anni sei
di reclusione ed 26.000,00 di multa per la detenzione e cessione di
pochi grammi di hashish. La sproporzionata sanzione detentiva e
pecuniaria appare lapalissiana ed il divieto succitato si traduce in
una indebita mortificazione del principio di materialita' del diritto
penale, oltre che di quello di uguaglianza e di ragionevolezza.
La condotta posta in essere dall'imputato viene punita con una
sanzione assolutamente non proporzionata alla gravita' del fatto e ad
alle sue modalita' di realizzazione, nonche' al medesimo elemento
psicologico che connota nel caso concreto il fatto delittuoso.
A tal proposito appare opportuno, in questa sede (seppure piu'
attinente all'art. 3 Cost.), evidenziare un ulteriore profilo di
illegittimita' costituzionale della norma per gli effetti che essa e'
in grado di cagionare. La mancata modifica dell'art. 74 d.P.R.
n. 309/1990 da parte della legge n. 49/2006, in particolare del comma
6 della citata norma, determina, invero, inspiegabili ed
ingiustificate disparita' di trattamento sanzionatorio all'interno
del medesimo testo unico per gli stupefacenti per fatti di reato il
cui disvalore giuridico appare notevolmente diverso. «Nella ipotesi
di associazione per fatti di lieve entita' - art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990 - vi e' una vera e propria configurazione autonoma di
reato. Infatti l'art. 74, comma 6, non prevede una semplice riduzione
di pena rispetto alle ipotesi associative piu' gravi previste in
detto articolo - commi 1 e 2 - ma opera un generale richiamo
all'art. 416 c.p., che non puo' considerarsi soltanto un richiamo
quoad poenam. Il legislatore, tenuto conto del minore allarme sociale
suscitato da tali fatti e della minore pericolosita' degli autori
delle condotte previste dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, ha
voluto riqualificare l'associazione dedita allo spaccio di sostanze
stupefacenti per i fatti di lieve entita' di cui all'art. 73, comma
5, come una semplice ipotesi di associazione per delinquere prevista
dall'art. 416 c.p.» ( cosi' Cass. 16 marzo 2000 n. 1483, De Santis,
in Ced Cass. rv. 216045).
Orbene nel caso in esame la condotta dell'imputato per un
episodio di cessione di qualche grammo di hashish sarebbe punita con
la pena della reclusione non inferiore a sei anni e fino a venti, a
causa della natura circostanziale dell'ipotesi di cui al comma 5
dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 e del divieto di prevalenza di detta
circostanza, mentre la condotta del partecipe o del promotore di una
associazione dedita al narcotraffico, anche di sostanze stupefacenti
pesanti, per fatti di lieve entita', e' punita rispettivamente con la
reclusione da uno a cinque anni e da tre a sette anni. Il medesimo
imputato recidivo reiterato, dunque, se avesse commesso la piu' grave
ipotesi delittuosa del delitto associativo previsto dall'art. 74,
comma 6, d.P.R. n. 309/1990, sarebbe stato passibile di una pena che
non superava l'entita' di anni sette di reclusione (nel caso di
promozione o costituzione od organizzazione del sodalizio) ovvero di
anni cinque (nel caso di mera partecipazione). La irragionevolezza
della differenza del trattamento sanzionatorio nella medesima
normativa in materia di stupefacenti e' talmente evidente, da
comportare un ulteriore profilo di censura della medesima sotto il
profilo dell'art. 3 Cost.
Art. 27 della Costituzione.
La modificazione normativa degli artt. 69, comma 4, e 99, comma
quarto, del codice penale prospetta innumerevoli dubbi di
legittimita' costituzionale con riferimento al principio di
rieducazione della pena. La funzione risocializzante della sanzione
verrebbe totalmente annullata dal divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti nelle ipotesi in cui autore del fatto sia un
recidivo reiterato aggravato.
Il principio di proporzionalita' tra reato e pena e' un postulato
del principio di legalita' e di offensivita' della condotta
penalmente sanzionata. Impedire il giudizio di prevalenza tra
circostanze attenuanti ed aggravanti in ipotesi di reati commessi da
recidivi reiterati significa ignorare la concreta lesivita' della
condotta posta in essere ed infliggere al prevenuto una pena soltanto
(rectius: prevalentemente) per la sua condizione personale e non per
la effettiva gravita' del fatto, per la intensita' del dolo
manifestato nella successiva condotta, per le concrete modalita' di
realizzazione. E cio' anche nelle ipotesi, come quella in esame, in
cui l'imputato ha commesso in precedenza piu' fatti delittuosi della
stessa specie ed indole di quello per cui e' processo.
Non viene cosi' salvaguardata nessuna delle istanze sottese alla
irrogazione della pena al colpevole. Non quella retribuzionistica, in
quanto, al contrario, verrebbe totalmente trascurata la componente
oggettiva del fatto. Non quella della prevenzione generale in quanto,
anche per essa, la dottrina ritiene parametro indefettibile la
adeguatezza della sanzione, atteso che anche pene troppo severe,
seppure suscitino timore, non rafforzano la coscienza giuridica dei
consociati e possono, viceversa, rivelarsi criminogene.
Non, infine, quella della prevenzione speciale, in quanto anche
il piu' incallito criminale non comprenderebbe il significato di una
pena totalmente sproporzionata in relazione al fatto commesso.
Il divieto di prevalenza delle attenuanti rileva anche sotto
ulteriore profilo, gia' evidenziato dai primi autorevoli commentatori
della legge c.d. ex Cirielli. Se la finalita' del giudizio di
comparazione tra le circostanze e' quella di apprezzare in modo pieno
e completo la personalita' del colpevole e la vera entita' del fatto
(cfr. Cass. 28 giugno 2005, Matti), la regola posta dall'art. 69,
comma 4, del codice penale puo' determinare un «appiattimento del
trattamento sanzionatorio per situazioni completamente diverse». il
giudizio di equivalenza si imporrebbe anche in presenza di plurime
circostanze attenuanti, anche di quelle autonome o indipendenti, come
nel caso in esame, e cio' comporterebbe delle ingiustificate
discriminazioni anche tra recidivi reiterati, atteso che tutti
meriterebbero il medesimo trattamento.
L'impossibilita' di operare il giudizio di prevalenza tra
circostanze puo', infine, ostacolare una condotta di resipiscenza del
condannato, che non avrebbe stimolo alcuno, invero, a porre in essere
condotte riparatorie o risarcitorie post factum (ad esempio quelle di
cui all'art. 62, n. 6, cod. pen.).
Ne' possono sottovalutarsi le considerazioni svolte a proposito
della ingiustificata diversita' di trattamento sanzionatorio nei casi
di associazione finalizzata a fatti di lieve entita' in materia di
stupefacenti. L'attuale stato della normativa, per quanto sopra
detto, invoglierebbe il recidivo abituale e reiterato a partecipare a
detti sodalizi criminosi, anche con il ruolo di promotore ed
organizzatore, con la certezza di subire, nel caso di condanna, un
migliore trattamento sanzionatorio.
L'aumento «notarile» della pena previsto dalla nuova disposizione
dell'art. 99, comma 4, c.p., infine, annullando ogni discrezionalita'
nell'esercizio della funzione giurisdizionale, impedisce
ulteriormente l'adeguamento della pena al fatto e dimostra un totale
disinteresse dello Stato nella finalita' di rieducazione e
risocializzazione del reo.