IL TRIBUNALE
Letti gli atti e l'istanza di fissazione di udienza;
O s s e r v a i n f a t t o
Con citazione regolarmente notifcata l'attrice ha agito nei
confronti della San Paolo Banco di Napoli S.p.A. per ottenere: 1) la
dichiarazione di nullita' o annullabilita' dei documenti di
investimento in titoli Bond Parmalat; 2) la restituzione della somma
di Euro 102.000,0; 3) il risarcimento dei danni in via equitativa.
La convenuta si e' costituita contestando la domanda eccependo
l'infondatezza nel merito delle pretese di parte attrice.
A seguito di scambio di note l'attrice ha successivamente
depositato istanza di fissazione dell'udienza.
I n d i r i t t o
L'articolo 1 del decreto legislativo n. 5 del 2003 recita: si
osservano le disposizioni del presente decreto legislativo in tutte
le controversie, incluse quelle connesse a norma degli articoli 31,
32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile, relative a:
........
d) rapporti in materia di intermediazione mobiliare da
chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i
servizi accessori, fondi di investimento, gestione collettiva del
risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di
rapporti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti,
offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa.
La controversia pertanto, concernendo al responsabilita' delle
convenute quali intermediatori finanziari, e' stata correttamente
instaurata secondo le forme previste dal suddetto decreto
legislativo.
L'art. 12 del decreto legislativo n. 5 del 2003 prevede inoltre
che:
1. - Decorsi dieci giorni dal deposito dell'istanza di
fissazione dell'udienza, il cancelliere, nei tre giorni successivi,
forma il fascicolo contenente tutti gli atti e documenti depositati
dalle parti e lo presenta senza indugio al Presidente.
2. - Il Presidente, entro il secondo giorno successivo alla
presentazione del fascicolo, designa il giudice relatore. Questi,
entro cinquanta giorni dalla designazione, ottoscrive e deposita in
cancelleria il decreto di fissazione dell'udienza, da comunicare alle
parti costituite. Per comprovate ragioni, il Presidente puo'
prorogare il termine a norma dell'articolo 154 del codice di
procedura civile.
Preliminare all'applicazione di tale norma e all'emissione del
decreto di fissazione dell'udienza, pero', va affrontata la questione
di costituzionalita' del decreto legislativo n. 5 del 2003 che questo
giudice quale relatore in fase collegiale ha gia' sollevato in
precedenti giudizi.
L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
«1. - Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre l993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti carnerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
Corte di cassazione.
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il Governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' e parzialita' dell'indicazione relativa
alle modalita' da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo
dichiarato di voler assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti nelle materie individuate, ha di fatto
lasciato libero il legislatore delegato di creare un nuovo modello
processuale che esula completamente dallo schema del procedimento
ordinario disciplinato dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che cra un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo giudice si pongono due opzioni interpretative che in ogni caso
conducono ad un dubbio di costituzionalita' in relazione all' art. 76
della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta che questo giudice reputa piu' consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, e' quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12 della legge n. 366/2001 non soddisfi
il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la delega
dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo previa
determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo giudice come, per giurisprudenza costante della
Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non esciudono la possibilita' di lasciare
al legis1atore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' mai
travalicare il limite della discrezionalita' nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, di
oggetti definiti, servono da un lato a circoscrivere il campo della
delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in modo
divergente dalle finalita' che la determinarono; devono dall'altro
consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra nonna dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cfr. Corte cost. 26 gennaio 1957,
n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non piu' alla scelta discrezionale, ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cognizione
davanti al tribunale costituisce infatti, come indicato dalla stessa
relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio nuovo
modello processuale, che si distacca volutamente sia dal modello
processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro del 1973
ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del 1990. Il
nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
materia societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' stabilito solo nel minimo, cosi' nella comparsa di
risposta ai sensi dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche.
Solo a seguito dell'istanza di fissazione di udienza di cui
all'art. 8 interviene il giudice, in un momento pero' in cui sia il
thema decidendum che il thema probandum si sono gia' definitivamente
formati, totalmente al di fuori, quindi, del controllo del giudice.
D'altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di
contumacia o costituzione tardiva del convenuto, che introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivarnente «i fatti affermati dall'attore... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Da quanto precede emerge con chiarezza che il legislatore
delegato, in forza di una delega assolutamente carente sotto il
profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto creare una
disciplina interamente nuova per il processo societario di cognizione
ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal testo
redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del processo
civile.
Non reputa questo giudice che possa andare esente da dubbi di
costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la creazione
di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate materie, si
limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti», tra l'altro nemmeno
particolarmente qualificante in quanto comune a qualsivoglia progetto
di riforma del processo civile, un divieto di «modifica della
competenza territoriale e per materia», una preferenza per la
collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di conciliazione e
un'indicazione di massima a favore della «concentrazione del
procedimento e riduzione dei termini processuali».
Di conseguenza ad avviso di questo giudice, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto vertendosi in tema
di intermediazione finanziaria il giudizio e' stato instaurato nelle
forme previste dal d.lgs. n. 5 del 2003 emanato in forza della
predetta legge di delega, e dalla pronunzia della Corte
costituzionale dipende l'applicabilita' dell'intera nuova disciplina
processuale alla concreta fattispecie sottoposta al vaglio di questo
giudice.
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge
n. 366/2001 reputa questo giudice che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' degli articoli 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo
n. 5 del 2003 per contrasto con l'art. 76 della Costituzione in
quanto emanati eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati
dalla legge n. 366 del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita', si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e' stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
davanti al momento della concessione della delega; sforzo
interpretativo gia' compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale Brescia 18 ottobre 2004 che ha rimesso la questione alla
Corte costituzionale). La disciplina del processo di cognizione
davanti al tribunale contenuta nel codice di procedura civile prevede
che il processo si svolga attraverso la successione di piu' udienze
fisse ed obbligatorie, in particolare quella di prima comparizione
(art. 180 c.p.c.), quindi la prima udienza di trattazione (art. 183
c.p.c.), cui puo' seguire un'udienza per la discussione e
l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente
un'ulteriore udienza di precisazione delle conclusioni (art. 189
c.p.c.).
Se si volesse individuare una determinatezza dei criteri
direttivi nella legge di delega dovrebbe necessariamente ritenersi
che il legislatore delegante indicando il principio di
«concentrazione del procedimento» abbia fatto evidentemente
riferimento proprio a questa scansione prevista nei processo
ordinario. Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che tra
i1 giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza
di comparizione debbano intercorrere termini liberi non minori di
sessanta giorni, fissa il termine meramente ordinatorio di quindici
giorni per la successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme
di attuazione c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c.,
quinto comma un termine massimo di trenta giorni per il deposito di
memorie e di altri trenta per le repliche, non prestabilisce nessun
termine per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c;
primo comma seconda parte e prevede il termine di sessanta giorni per
il deposito delle comparse conclusionali e di venti per eventuali
repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa
lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata rispetto all'altra, dei principi fissati dal legislatore
delegante, altrimenti invero generici, sarebbe possibile per evitare
il dubbio di costituzionalita' della legge n. 366 del 2001. E' pero'
evidente che in questo caso l'articolato contenuto negli artt. da 2 a
17, d.lgs. 17 gennaio 2004, n. 5 con cui si e' inteso dare attuazione
alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal legislatore
delegante per «eccesso di delega», alla luce della caratteristiche
del nuovo rito societario come gia' sopra sintetizzate.
L'operazione effettuata dal decreto legislativo non e' stata
quella di prevedere un rito concentrato rispetto all'attuale rito
ordinario disciplinato dagli artt. 163 ss. c.p.c., bensi' quella, che
si e' gia' evidenziata, di introdurre nell'ordinamento
un'anticipazione del rito ordinario prefigurato dal testo redatto
dalla commissione ministeriale per la riforma del processo civile.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta. in via principale.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata.
Alla cancelleria vanno affidati gli adempirnenti di competenza,
ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.