LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale a
carico di Leoni Antonietta, nata a Sassari il 17 giugno 1952, difesa
dall'avv. Fabrizio Bonfante del foro di Cuneo, la quale in primo
grado, giudicata con sentenza in data 30 maggio 2006 dal Tribunale di
Torino, e' stata dichiarata responsabile del reato a lei ascritto e,
concessa l'attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309/1990, e' stata condannata, valutata la diminuente del rito,
alla pena di anni quattro di reclusione e 18.000,00 euro di multa,
oltre al pagamento delle spese processuali e di mantenimento durante
la custodia cautelare;
Premesso che all'imputata nel presente giudizio e' ascritto il
reato di cui all'art. 73, commi 1 e 1-bis, d.P.R. n. 309/1990,
perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalla
ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge, cedeva, distribuiva,
commerciava, procurava ad altri, consegnava e comunque illecitamente
deteneva ad evidente fine di messa in vendita e commercio, un
involucro termosaldato contenente grammi 9,9703 netti di eroina in
pietra, sostanza stupefacente di cui alla tab. I prevista
dall'art. 13, comma 1 e 14 della legge medesima; commesso in Torino
in data 16 maggio 2006; con la recidiva specifica, reiterata ed
infraquinquennale;
Rilevato che il difensore dell'imputata ha presentato tempestivo
appello avverso la sentenza pronunciata in primo grado richiedendo,
tra l'altro, che la pena sia contenuta nei minimi edittali;
Rilevato che e' stata pertanto fissata udienza innanzi a questa
sezione della Corte di appello per la trattazione dell'appello come
sopra proposto;
Sentite le parti comparse nell'udienza odierna, concludenti, il
p.g., per la conferma della sentenza appellata e, la difesa, per
l'accoglimento dei motivi dell'appello;
Osserva quanto segue
1. - Il difensore dell'imputata invoca, tra l'altro, il
riconoscimento delle attenuanti generiche e comunque la riduzione
della pena che e' stata irrogata in primo grado alla prevenuta in
forza della prevalenza sulla recidiva che vorrebbe vedere attribuita
all'ipotesi attenuata prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990.
La richiesta cosi' formulata, tuttavia, e' evidentemente in
contrasto con la previsione dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge n. 251/2005, nel punto in cui
stabilisce che vi e' divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti. Infatti, come la
sentenza appellata non ha mancato di rilevare nella motivazione,
stante l'espresso divieto di prevalenza delle attenuanti sulle
ritenute circostanze aggravanti stabilito per i recidivi reiterati
dall'art. 69, quarto comma c.p. (cosi' come modificato dall'art. 3
della legge 5 dicembre 2005, n. 251), nel caso che ne occupa il
giudizio di bilanciamento con la recidiva non puo' andare oltre la
mera equivalenza. Poiche' la volonta' del legislatore e'
indubbiamente nel senso indicato nella motivazione ora richiamata,
non e' quindi consentito aderire alla richiesta della difesa di
formulare il giudizio di prevalenza dell'attenuante prevista
dall'art. 73, quinto comma, d.P.R n. 309/1990, - eventualmente in
unione con le pure richieste attenuanti generiche, - sulla recidiva
che la sentenza emessa in primo grado ha ritenuto fosse stata
correttamente contestata.
Conseguentemente, dal menzionato divieto di prevalenza
dell'attenuante ad effetto speciale dell'art. 73, quinto comma,
d.P.R. n. 309/1990, sulla recidiva discendono l'impossibilita' di
riformare in senso favorevole all'imputata la valutazione di
equivalenza della citata attenuante con la recidiva e la necessita'
di irrogare la pena nella misura indicata dall'art. 73, primo comma,
d.P.R. citato, di gran lunga piu' elevata di quella prevista dal
quinto comma della stessa disposizione (basti pensare che la pena
detentiva prevista dal primo comma dell'art. 73 e', nel minimo, di
sei anni di reclusione, mentre quella prevista dal quinto comma della
stessa disposizione e' invece, sempre nel minimo, pari ad un anno di
reclusione, per rendersi conto della sensibile differenza di
trattamento che scaturisce dal divieto di prevalenza sancito
dall'art. 69, quarto comma c.p., come novellato dall'art. 3 della
legge n. 251/2005).
Orbene, secondo questa Corte, non e' manifestamente infondato
sostenere che il limite posto dal divieto di cui in premessa alla
possibilita' di calcolare il trattamento sanzionatorio sulla base
della prevalenza alle attenuanti appare in contrasto con i principi
che si ricavano dall'interpretazione combinata degli artt. 27, terzo
comma, 25, secondo comma e 3 della Carta costituzionale, vale a dire
con i principi della finalita' rieducativa della pena,
dell'offensivita' del reato e, in diretta correlazione con i principi
prima indicati, della proporzionalita' e della ragionevolezza della
pena.
In effetti, la tesi, prospettata dalla difesa nei motivi
dell'appello, secondo cui la previsione dell'art. 73, quinto comma,
d.P.R. n. 309/1990, integrerebbe una fattispecie autonoma di reato e
non un'attenuante ad effetto speciale, si pone in contraddizione con
l'insegnamento di numerose pronunce della giurisprudenza di
legittimita' (si vedano, tra altre, Cass. pen., sez. IV, 18 novembre
1995, n. 2611; Cass. pen., sez. IV, 1° giugno 1992, n. 3914; Cass.
pen., sez. IV, 11 luglio 1991, n. 356; Cass. pen., sez. VI, 20
settembre 1991, n. 10278; Cass. pen., sez. unite, 31 maggio 1991,
n. 9148: tutte concordi nel ritenere che si tratti di una circostanza
attenuante ad effetto speciale, anziche' di una distinta ipotesi di
reato). Non puo' percio' essere accolta.
Inoltre, non pare si possa affermare che sarebbe sufficiente che
il giudice di merito decidesse di non tenere nessun conto della
recidiva nel calcolo della pena per vanificare il divieto stabilito
dall'art. 69, comma quarto c.p., sul presupposto che l'aumento di
pena che dipende dall'applicazione della recidiva reiterata e'
oggetto di una scelta discrezionale del giudice. Infatti, il divieto
in questione e' stabilito con riguardo all'ipotesi che le circostanze
aggravanti siano ritenute. La formulazione lessicale usata (ritenute)
consente, percio', di presumere che e' sufficiente che il giudice
accerti che sussistono le condizioni che sono previste dalla legge
per ritenere corretta la contestazione della recidiva reiterata
perche' il divieto stesso divenga per lui vincolante, sebbene sia
orientato, nell'esercizio della sua discrezionalita' nel determinare
la pena, a non applicare l'aumento di pena che e' connesso alla
recidiva contestata.
D'altro verso, non si puo' accogliere il diverso indirizzo
ermeneutico in forza del quale il giudice di merito, operando in
analogia con l'interpretazione che e' stata adottata con riguardo
alla circostanza aggravante di cui all'art. 1, terzo comma, legge 6
febbraio 1980, n. 15, non e' tenuto ad inserire nel giudizio di
comparazione, in conformita' alla disposizione dell'art. 69 c.p.,
tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti che ravvisa, ma puo'
operare la comparazione soltanto tra le circostanze diverse da quella
che gode di una particolare protezione, applicando prima la pena che
consegue al giudizio di comparazione tra le altre circostanze e
procedendo poi all'aumento di pena per quest'ultima aggravante. In
senso contrario e' dato opporre che la norma dell'art. 1, legge
6 febbraio 1980, n. 15, ora richiamata, oltre a sancire il divieto di
prevalenza e di equivalenza delle circostanze attenuanti (diverse da
quelle di cui agli artt. 98 e 114 c.p.) rispetto all'aggravante della
finalita' di terrorismo, prescrive che le diminuzioni di pena per le
attenuanti si operano sulla quantita' di pena risultante dall'aumento
conseguente alle predette aggravanti e percio' fornisce l'indicazione
di valutare l'incidenza delle attenuanti sul calcolo della pena dopo
che sia stato applicato l'aumento che dipende dall'aggravante,
mentre, nel caso che costituisce oggetto della presente discussione,
la norma in esame non e' formulata in termini assimilabili a quelli
usati per l'aggravante della finalita' di terrorismo. Pertanto nel
caso di specie non ci si puo' discostare dalla regola generale
dettata dall'art. 69, comma quarto c.p., come novellato, che, dunque,
costituisce una deroga alla disposizione stabilita dall'art. 63,
terzo comma c.p. E', in altre parole, chiara intenzione del
legislatore di introdurre, per i casi come quello di cui si dibatte,
il divieto per il giudice di merito di operare l'aumento per la
recidiva sulla pena che sia stata preventivamente diminuita in forza
del riconoscimento dell'attenuante prevista dall'art. 73, quinto
comma, d.P.R. n. 309/1990.
Si pone a questo punto il quesito che chiede di verificare se la
disposizione dell'art. 69, quarto comma c.p., interpretata nel senso
ora chiarito, e' coerente con i principi dettati dalla Carta
costituzionale in tema di pena. E discende dalle osservazioni prima
esposte, in virtu' di un'inferenza caratterizzata da rigorosa
plausibilita', che si tratta di un'indagine rilevante ai fini della
decisione poiche' e' destinata a riflettersi sull'entita' del
trattamento sanzionatorio.
2. - Questo giudice, come gia' anticipato, ritiene che i principi
che devono essere presi in esame nella presente analisi siano quello
che assegna alla pena la funzione rieducativa stabilito dall'art. 27,
terzo comma Cost. e quello della proporzionalita' della pena,
ricavato dal principio della necessaria offensivita' del reato che si
evince dall'art. 25, secondo comma Cost. e dal principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. Soccorre al riguardo l'analisi
che segue.
2.1. - Sotto il profilo che concerne la funzione rieducativa che
viene attribuita dall'art. 27, terzo comma Cost. alla sanzione penale
non si puo', infatti, evitare di rilevare che la norma ordinaria
della cui legittimita' costituzionale si controverte pone alla
discrezionalita' del giudice un limite nella determinazione della
pena che deve essere inflitta al colpevole che in questo caso trae
origine essenzialmente da una qualita' personale (quella cioe' di
essere stato gia' condannato almeno due volte per delitto) che e'
considerata indipendentemente dalla gravita' del fatto che l'imputato
ha commesso e per cui egli viene condannato. L'irrogazione di una
sanzione che si caratterizza, come nel caso di specie, per una
notevole severita', e soprattutto non e' in diretto rapporto con la
gravita' del fatto commesso, appare, pertanto, in contrasto con il
criterio, al quale peraltro e' stato riconosciuto valore
costituzionale, della finalita' rieducativa della pena: criterio che
non dovrebbe soltanto guidare il giudice, ma anche orientare le
scelte compiute dal legislatore. E', infatti, ovvio che una pena che
l'imputato e' portato a ritenere sproporzionata per eccesso rispetto
all'effettiva gravita' del fatto di cui egli si e' reso responsabile
non adempie alla funzione di risocializzazione che e' chiamata ad
assolvere perche' viene da costui soggettivamente percepita come
iniqua e genera percio' dei sentimenti di ripulsa e di ribellione.
L'osservazione ora svolta vale, a maggiore ragione, se, come
accade appunto nella fattispecie in esame, il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti si estende ad un'attenuante ad effetto
speciale, quale e' quella prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990. Infatti, in questo caso lo stesso legislatore ha
ritenuto, sulla scorta di una previsione generale ed astratta, di
valutare come accentuatamente lieve la lesivita' della condotta
tenuta dall'agente, fino al punto di prevedere una pena base molto
piu' mite di quella che invece e' prevista per il reato non
attenuato. Cio' nondimeno, con la modifica del testo dell'art. 69
quarto comma c.p., ha escluso che detta attenuante, nel giudizio di
correparazione con la recidiva reiterata, possa assolvere la funzione
di diminuire la pena.
Non e' fuori luogo porre in rilievo che la giurisprudenza della
Corte di cassazione ha chiarito, al riguardo, che l'attenuante
speciale prevista dall'art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309, per i reati di produzione e traffico di stupefacenti, trova
applicazione quando la fattispecie concreta risulti di trascurabile
offensivita', sia per l'oggetto materiale del reato, in relazione
alle caratteristiche qualitative e quantitative della sostanza, sia
per la condotta, riferibile ai mezzi, alle modalita' e alle
circostanze della stessa (cosi' inter plures Cass. pen., sez. IV, 24
febbraio 2005, n. 20556; Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2004,
n. 10211; Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000, n. 17).
La constatazione che, nonostante il riconoscimento della
trascurabile offensivita' del fatto commesso, la pena che in
definitiva viene irrogata al soggetto colpevole di un fatto giudicato
di lieve entita' e' equivalente a quella, molto piu' elevata,
prevista per il fatto dotato di ordinaria offensivita' di cui
all'art. 73, primo comma, d.P.R. citato appare, con ogni evidenza,
suscettibile di generare delle conseguenze negative sulla
possibilita' che essa sia realmente idonea a tendere, nell'ipotesi in
esame, alla rieducazione del condannato.
Per questo motivo appare, dunque, in special modo importante e
non eludibile la necessita' che il giudice non venga limitato
nell'esercizio del potere discrezionale di valutare l'incidenza
dell'attenuante ad effetto speciale sulla misura della pena e possa
tenere conto a questo fine di ogni peculiarita' della concreta
fattispecie sottoposta al suo vaglio, attribuendo in particolare un
rilievo non marginale, ove del caso, alla lieve entita' del fatto
prevista dall'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990. La
valutazione del legislatore che, sulla base della considerazione,
elaborata una volta per tutte, della preminente importanza di un
elemento di ordine eminentemente personologico qual e' la recidiva,
invece intende vietare in modo categorico al giudice di ritenere la
prevalenza dell'attenuante, appare percio' in palese contrasto
nell'ipotesi in cui sia riconosciuta la tenue offensivita' del fatto,
considerato questo sia sotto l'aspetto oggettivo, sia sotto quello
soggettivo. Pare integrare, per questo motivo, una violazione del
principio costituzionale della finalita' rieducativa della pena.
2.2. - Il divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti ad
effetto speciale sulla recidiva reiterata implica anche, con
particolare riferimento all'attenuante prevista dall'art. 73, quinto
comma, d.P.R. n. 309/1990, una paventabile violazione del principio
della necessaria proporzionalita' tra la pena concretamente inflitta
ed il fatto commesso, desunto come corollario del principio di
offensivita' del reato e di quello della ragionevolezza della pena.
E' noto che la Corte costituzionale ha riconosciuto che, pur in
assenza di una norma che lo contempli espressamente, il principio di
offensivita' (nullum crimen sine iniuria) ha valenza costituzionale.
Ha, infatti, ritenuto che il principio della necessaria offensivita'
del reato costituisce un vincolo non soltanto per l'interprete, ma
anche per il legislatore, avendo affermato, con sentenza n. 519/2000,
che esso opera sia sul terreno della previsione normativa, sia su
quello dell'applicazione giudiziale. La stessa Corte, con sentenza
n. 360/1995, ha, inoltre, sottolineato che si tratta, in primo luogo,
di un limite di rango costituzionale alla discrezionalita' del
legislatore ordinario, a cui fa riscontro il compito del giudice di
accertare in concreto, nel momento applicativo, se il comportamento
posto in essere lede effettivamente l'interesse tutelato dalla norma.
Coerentemente con tale impostazione ha parlato, nella pronuncia
n. 263/2000, di un ininterrotto operare del principio di offensivita'
dal momento dell'astratta previsione normativa a quello
dell'applicazione concreta da parte del giudice.
Sul punto la dottrina ha prevalentemente osservato che il
principio trova radice nella formulazione dell'art. 25, secondo comma
Cost., poiche' l'uso della locuzione fatto (nessuno puo' essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima
del fatto commesso) e' incompatibile con il riferimento a meri
atteggiamenti interiori ed a meri sintomi di pericolosita'
individuale, poiche' intende che siano punite condotte materiali
connotate dall'essere offensive. Altri referenti normativi sono stati
variamente individuati: nell'art. 27, terzo comma Cost. che,
assegnando alla condanna il fine di tendere alla rieducazione del
condannato, presuppone che quest'ultimo percepisca nitidamente
l'antigiuridicita' del proprio comportamento e comporta che la
condanna per violazioni di doveri ai quali non corrisponde nessuna
offesa sia destinata a vanificare la funzione rieducativa della pena;
nell'art. 13 Cost. che tutela la liberta' personale, poiche'
l'irrogazione di una pena limitativa del bene della liberta' puo'
essere concepita solo come reazione ad una condotta che offende un
bene di uguale rango; nell'art. 21 Cost. che tutela ogni agire umano
come forma di libera espressione del pensiero, sicche' la punizione
di meri comportamenti inoffensivi, benche' corrispondenti al tipo
normativo, concreterebbe un'arbitraria compressione della liberta' di
pensiero.
E', dunque, indiscutibile che il principio invocato trova una
molteplice matrice costituzionale. Tuttavia il riferimento al
principio enunciato dall'art. 25, secondo comma svolge, in tale
quadro, il ruolo piu' significativo. In perfetta coerenza con questa
impostazione la Corte costituzionale, nella citata sentenza
n. 263/2000, ha espressamente fatto rinvio, appunto, all'art. 25
Cost. quando ha affermato che esso postula, come gia' esposto,
l'ininterrotto operare del principio di offensivita' dal momento
dell'astratta previsione normativa a quello dell'applicazione
concreta da parte del giudice. Analogamente, nella sentenza
n. 354/2002, ha ribadito che il limite alla discrezionalita'
legislativa in materia penale costituito dal principio di
offensivita' e' desumibile dall'art. 25, secondo comma Cost., nel suo
legame sistematico con l'insieme dei valori connessi alla dignita'
umana.
In conclusione, e' certo che un ordinamento che si ispira a
valori di laicita' e di tolleranza e riconosce ad ogni uomo un nucleo
di diritti inviolabili, tributando, nell'art. 3, primo comma Cost.,
pari dignita' sociale ed eguaglianza davanti alla legge a tutti gli
uomini, non puo' punire la mera disobbedienza, intesa come sintomo di
pura pericolosita' e di individuale antisocialita', svincolate dal
collegamento ad un fatto offensivo di un bene giuridico. E' questa
una garanzia irrinunciabile in un ordinamento ispirato a valori di
liberta' e di uguaglianza e trova consacrazione nell'art. 25, secondo
comma della Carta costituzionale.
Cio' premesso, e' dato ricavare dall'elaborazione compiuta dalla
giurisprudenza della Consulta che il principio di offensivita' non
puo' non essere inteso in necessaria correlazione con il principio di
proporzionalita' della pena all'offesa prodotta in danno del bene
giuridico protetto, interpretato alla luce del fondamentale principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.).
La Corte costituzionale ha, infatti, piu' volte chiarito che la
pena edittale non puo' mancare di essere necessariamente
proporzionata al grado di offesa realizzato dalla condotta del
colpevole. In conformita' con questa impostazione, invocando il
principio di ragionevolezza, ha ammesso il sindacato delle norme
penali che prevedono sanzioni non proporzionate all'intensita'
dell'offesa arrecata sotto il profilo che ha ricavato dall'art. 3
Cost., laddove ha ribadito che la pena deve essere proporzionata al
disvalore del fatto illecito. Sviluppando con chiarezza questa stessa
linea interpretativa, nella sentenza n. 341/1994, ha, con
significativa enunciazione, espressamente affermato che, pur non
spettando alla Corte di rimodulare le scelte punitive effettuate dal
legislatore, ne' di stabilire quantificazioni sanzionatorie, le
rimane il compito di verificare che l'uso della discrezionalita'
legislativa in materia rispetti il limite della ragionevolezza e il
principio di proporzionalita' tra qualita' e quantita' della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra.
Il punto di equilibrio tra il principio di legalita' e l'esigenza
di individualizzazione della pena in cui, dunque, si colloca il
principio di proporzionalita' deve indubbiamente essere ricercato
nella predeterminazione, per ogni singola ipotesi normativa, di una
cornice di pena, vale a dire di un minimo e di un massimo
edittalmente previsti dal legislatore entro il quale il giudice deve
scegliere la sanzione che ritiene adeguata al caso concreto.
La Corte costituzionale, a tale riguardo, ha puntualmente
precisato, con pronuncia n. 131/1970, che il principio di legalita'
della pena non puo' prescindere dall'individualizzazione di questa,
ossia non puo' prescindere dal suo adeguamento alle singole
fattispecie. Inoltre, con sentenza n. 50/1980, ha posto in evidenza
che l'individualizzazione della pena si pone come naturale attuazione
e sviluppo di principi costituzionali, tanto di ordine generale
(principio di eguaglianza), quanto attinenti direttamente la materia
penale. Con la stessa sentenza ha inteso, altresi', sottolineare che
l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in termini
di uguaglianza e/o di differenziazione di trattamento - contribuisce,
da un lato, a rendere quanto piu' possibile personale la
responsabilita' penale nella prospettiva segnata dall'art. 27, primo
comma; e nello stesso tempo e' strumento per una determinazione della
pena quanto piu' possibile finalizzata nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost. Ha, pertanto, concluso che
l'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare, in definitiva,
proporzione della pena rispetto alle personali responsabilita' ed
alle esigenze di risposta che ne conseguono.
L'intento di assicurare la proporzionalita' della pena non
esclude, per altro verso, che il dubbio di illegittimita'
costituzionale suscitato da una sanzione troppo rigida possa essere,
caso per caso, superato quando la previsione di una pena edittale
fissa (o comunque, viene fatto di soggiungere, non modulata in
relazione alla particolarita' del caso di specie) appaia
ragionevolmente proporzionata all'intera gamma di comportamenti
riconducibili allo specifico tipo di reato. Ma, salva l'eccezione qui
menzionata, in linea di massima, stando alle statuizioni della Corte,
le previsioni sanzionatorie connotate da eccessiva rigidita' non
appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.
Il profilo che nel caso di cui si discute appare, in particolare,
di dubbia compatibilita' con il criterio guida della proporzionalita'
della pena, - che pure, si ripete, possiede un rango costituzionale,
essendo correlato al principio di ragionevolezza ed a quello di
offensivita', - e' rappresentato dal rilievo che il limite posto alla
discrezionalita' del giudice nel determinare la sanzione che e'
concretato dal divieto di prevalenza delle attenuanti in generale, e
in particolare delle attenuanti ad effetto speciale, sulla ritenuta
recidiva reiterata non viene fatto derivare dal grado e
dall'intensita' dell'offesa che il fatto arreca al bene protetto
dall'ordinamento, bensi' dalle precedenti condanne dalle quali
dipende la possibilita' che sia ritenuta la recidiva reiterata. Si
delinea, quindi, il pericolo che venga punita, ricorrendo al mezzo
rappresentato dal divieto in questione, non gia' in primo e
principale luogo l'offesa causata al bene tutelato, ma
prevalentemente la colpevolezza per la condotta di vita tenuta dal
colpevole nel tempo che ha preceduto il fatto costituente reato.
Ritiene questa Corte, in altre parole, che la disposizione
esaminata comporti lo spostamento dell'accento dagli elementi
oggettivi agli elementi soggettivi e personalistici del reato e che
la volonta' colpevole non sia intesa come il criterio vincolante per
l'attribuzione all'imputato della responsabilita' di avere causato
offesa ad un bene giuridico protetto dall'ordinamento, ma come il
fondamento principale della responsabilita' penale in funzione
dell'intrinseca attitudine antisociale della persona e della sua
pericolosita' presunta, ancorche' queste qualita' siano determinate
mediante il rinvio agli elementi oggettivi costituiti dalle
precedenti condanne. Avverte inoltre che affiora, sullo sfondo, la
tentazione di riesumare la figura del tipo di autore.
Nel caso qui analizzato e', in special modo, fonte di forte
perplessita' che sia riconosciuto solo un risalto alquanto limitato
alla lieve entita' del fatto di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990, cioe' alla sua trascurabile offensivita', rispetto al
peso preponderante che invece viene attribuito alla recidiva
reiterata, dando cosi' luogo ad ingiustificate ed importanti
ripercussioni sulla misura della pena. E la perplessita' viene
accresciuta dal rilievo che la recidiva e' assunta dal legislatore
come l'indice sulla scorta del quale il giudice deve presumere
obbligatoriamente la pericolosita' del soggetto senza che gli sia
lasciata la possibilita' di sindacare l'attendibilita' in concreto
della presunzione formulata, nonostante questa sia destinata a
riflettere drasticamente i suoi effetti sul trattamento sanzionatorio
applicato all'imputato.
E', pertanto, dato individuare, nei sensi segnalati nelle
osservazioni che precedono, un possibile contrasto tra la
disposizione esaminata e le norme degli artt. 25, secondo comma e 3
della Costituzione, nella parte in cui la disposizione presa in
considerazione prevede il divieto della prevalenza delle circostanze
attenuanti ad effetto speciale e, in particolare, della circostanza
attenuante prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309/1990,
sulla ritenuta recidiva reiterata. La norma ordinaria oggetto di
valutazione appare, infatti, in conflitto con il principio della
proporzionalita' della pena che, come esposto, assurge a criterio di
primario rango costituzionale perche', a sua volta, e' strettamente
collegato con il principio della necessaria offensivita' del fatto
costituente reato e con quello della ragionevolezza della pena.
3. - La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 69,
quarto comma c.p. prospettata nelle precedenti osservazioni e'
sicuramente rilevante, poiche' il presente giudizio non puo' essere
definito indipendentemente dalla sua risoluzione. Inoltre, per le
ragioni illustrate, non si puo' ritenere manifestamente infondata
sotto il duplice profilo del contrasto con il principio della
finalita' rieducativa della pena e del contrasto con il principio di
proporzionalita' della sanzione rispetto all'offesa, desunto dai
principi di offensivita' del reato di cui all'art. 25, secondo comma
citato e di ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost.
Deve, dunque, essere sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale.