IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nelle procedure promosse dai
signori: 1) Cembran D. e Zanon D. (fallimento chiuso il 30 settembre
2005); 2) Frei H. (fallimento chiuso il 19 gennaio 2006); 3) Frei
Christof (fallimento chiuso il 19 gennaio 2006); senza assistenza di
un legale, e da 4) Mattiazzo G. (fallimento chiuso il 19 dicembre
2005) con l'avv. D'Apolito S. di Bolzano e qui riunite per ragioni di
connessione, al fine di ottenere la esdebitazione in base al nuovo
art. 142 della legge fallimentare. Ricorrono tutti i presupposti per
l'accoglimento della domanda, salvo la circostanza che il loro
fallimento e' stato chiuso prima dell'entrata in vigore della nuova
normativa.
Motivi della decisione
La legge delega 14 maggio 2005, n. 80, art. 6, lett. a/13 ha
previsto l'istituto della esdebitazione con le seguenti regole:
introdurre la disciplina dell'esdebitazione e disciplinare il
relativo procedimento, prevedendo che essa consista nella liberazione
del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei
creditori concorsuali non soddisfatti qualora:
abbia cooperato con gli organi della procedura fornendo
tutte le informazioni e la documentazione utile all'accertamento del
passivo e al proficuo svolgimento delle operazioni;
non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare
la procedura;
non abbia violato le disposizioni di cui alla gestione
della propria corrispondenza;
non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni
precedenti la richiesta;
non abbia distratto l'attivo o esposto passivita'
insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente
difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli
affari o fatto ricorso abusivo al credito;
non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per
delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, e
altri delitti compiuti in connessione con l'esercizio dell'attivita'
d'impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la
riabilitazione.
La nuova legge fallimentare (d.lgs 9 gennaio 2006, n. 5) ha
introdotto pertanto con l'art. 142 l'istituto della esdebitazione,
cosi' regolato:
Il fallito persona fisica e' ammesso al beneficio della
liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori
concorsuali non soddisfatti qualora:
1) abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo
tutte le informazioni e la documentazione utile all'accertamento del
passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni;
2) non abbia in alcun modo ritardato o contributo a
ritardare lo svolgimento della procedura;
3) non abbia violato le disposizioni di cui
all'articolo 48,
4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci
anni precedenti la richiesta;
5) non abbia distratto l'attivo o esposto passivita'
insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente
difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli
affari o fatto ricorso abusivo al credito;
6) non sia stato condannato con sentenza passata in
giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l'economia
pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in
connessione con l'esercizio dell'attivita' d'impresa, salvo che per
tali reati sia intervenuta la riabilitazione. Se e' in corso il
procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende il
procedimento fino all'esito di quello penale.
L'esdebitazione non puo' essere concessa qualora non siano stati
soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali. Restano
esclusi dall'esdebitazione:
A) gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le
obbligazioni derivanti da rapporti non compresi nel fallimento ai
sensi dell'articolo 46;
B) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito
extracontrattuale nonche' le sanzioni penali ed amministrative di
carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti.
Sono salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di
coobbligati, dei fldeiussori del debitore e degli obbligati in via di
regresso.
Il testo della norma corrisponde, con alcune aggiunte, al testo
della legge delega.
Viene quindi modificato, con norma eccezionale, e solo per alcuni
soggetti, il precedente sistema generale per il quale il fallimento
produce lo spossessamento temporaneo dell'imprenditore fallito al
fine di consentire la liquidazione del suo patrimonio in regime di
par condicio, fermo restando che, assicurata la par condicio
temporanea e chiuso il fallimento, i creditori conservano il diritto
di cercare di riscuotere il loro credito insoluto sui beni futuri del
debitore (guadagni, eredita', vincite, donazioni, ecc.).
La norma sulla esdebitazione e' chiaramente eccezionale perche'
contravviene alla regola generale del nostro diritto civile per cui i
debiti vanno pagati fino a che non vengano evangelicamente rimessi
oppure fino a che non si prescrivano.
In linea di principio non vi e' nessuna regola costituzionale
espressa che osti alla cancellazione dei debiti e l'amnistia per
debiti era usuale gia' nel diritto romano; senz'altro rappresenta un
vulnus piu' grave ai principi generali di un ordinamento giuridico
una amnistia-condono che non una remissione dei debiti. Ovviamente
purche' non si leda il principio di eguaglianza, cosa molto difficile
quando si pretende di selezionare i cittadini non in base a criteri
matematici (ad esempio il reddito, l'importo del debito, ecc.), ma
soggettivi.
L'eccezionalita' di una norma, che di per se' vulnera il
principio di eguaglianza, deve essere sorretta da una razionalita'
assoluta che consenta di dare adeguata motivazione alla sua ragion
d'essere; devono potersi individuare ragioni da cui si possa
concludere che dal grande «insieme» dei debitori di somme di danaro,
soggetti ad un comune destino, e' stato possibile enucleare un
sottoinsieme di debitori per i quali, in forza di loro particolari
caratteristiche, una diversa norma e un diverso trattamento finiscono
per garantire ancor meglio il principio di eguaglianza. In altre
parole una norma che si pone apparentemente contro un principio
costituzionale, si giustifica solo se cio' e' necessario per
realizzare ancor meglio il principio costituzionale o per non
configgere con altri principi costituzionali di pari grado. E'
inconcepibile una norma eccezionale che crei situazioni di privilegio
(privilegia ne irrogantur, dicevano gia' i latini).
Questa regola non pare essere stata rispettata dal legislatore
italiano il quale ha frettolosamente copiato istituti stranieri
analoghi, ma in modo frammentario e senza rendersi conto che essi
operano in un contesto normativo diverso. Ad esempio in Germania vi
e' l'esdebitazione (Schuldbereinigungsplan), ma essa non concerne
solo i falliti, ma anche soggetti privati. Anche in Francia la legge
31 dicembre 1989, n. 1010, «relative a' la prevention et au reglement
des dfficultes liees au surendettement des particuliers et des
familles» e' rivolta a tutelare dal sovraindebitamento, con procedure
di «risanamento personale» i consumatori, prima ancora degli
imprenditori.
Il fatto che in Italia l'esdebitazione sia riservata agli
imprenditori falliti pone una serie di interrogativi a cui pare
difficile dare una risposta razionale (o almeno lo scrivente non l'ha
trovata):
per quale motivo l'imprenditore, cioe' una persona che
coscientemente ha assunto dei rischi, e che spesso ha potuto e saputo
premunirsi adeguatamente da rischi personali eccessivi, ha diritto ad
essere privilegiato rispetto al normale debitore che, ad esempio, ha
fatto debiti per curarsi o per disgrazie varie (ad esempio proprio
per il fallimento dell'imprenditore!)? Perche' l'imprenditore deve
essere tutelato e il suo dipendente, messo sulla strada, no?
per quale motivo deve essere privilegiato l'imprenditore
importante rispetto al piccolo imprenditore il quale non puo' fallire
e non puo' quindi godere dell'esdebitazione? Spesso cio' vuoi dire
favorire chi ha fatto il passo piu' lungo della gamba, chi ha fatto
ricorso ingannevole al credito, rispetto all'imprenditore prudente.
L'esperienza insegna inoltre che l'imprenditore grosso e' proprio
quello che ha la possibilita' di meglio tutelarsi di fronte ad un
futuro fallimento (consulenti, fondi esteri, patrimoni in altre
societa' o trust, ecc.);
per quale motivo il fallito che riesca a rifarsi una fortuna
o che eredita deve essere avvantaggiato rispetto ai suoi creditori,
magari rovinati piu' di lui dal fallimento? E col sistema creato si
possono anche immaginare comportamenti truffaldini preordinati:
l'imprenditore che ha molti debiti e prevede di ereditare a breve, ha
tutto l'interesse a richiedere il proprio fallimento, a chiuderlo al
piu' presto con un concordato ed a godere dell'esdebitazione!
se un creditore di un fallimento ha dovuto fare debiti per
sopravvivere, per quale motivo lui deve pagarli e il fallito no?
Perche' deve essere favorito chi ha agito in modo temerario nel campo
commerciale, con danno di chi ha avuto l'unico torto di credere nel
principio fondamentale di ogni economia secondo cui le obbligazioni
vanno adempiute?
per quale motivo il fallito che e' riuscito a convincere
parenti ed amici a dargli delle fideiussioni, rimane libero da ogni
obbligo verso i poveretti i quali invece continueranno a dover pagare
per tutta la vita?
E si potrebbe continuare con altri esempi altrettanto indicativi
di una fondamentale ingiustizia giuridica e morale dell'istituto,
cosi' come delineato dalla norma.
Quanto sia anomala la situazione creata risulta evidente ove si
consideri che attualmente e' possibile per un cittadino italiano,
persona privata, residente in Germania o in Francia (magari ivi
trasferitosi di recente, proprio per sfruttare la situazione),
chiedere lo stato di insolvenza privata e la conseguente
esdebitazione e poi estenderne le conseguenze anche ai debiti in
Italia (Regolamento CE n. 1346/2000); cosa non possibile al cittadino
italiano residente in Italia.
Vi e' poi il limite temporale stabilito dalla norma che fa
sorgere egualmente dubbi di costituzionalita'; la norma consente
l'esdebitazione solo per gli imprenditori il cui fallimento si chiuda
dopo l'entrata in vigore della legge e purche' la domanda sia
proposta entro un anno dalla chiusura. Nulla e' stato stabilito per
il passato e la natura eccezionale della norma impedisce di procedere
ad interpretazione analogica. Per quale motivo chi e' fallito in
passato non dovrebbe poter godere dell'esdebitazione?
Non e' quindi manifestamente infondato il dubbio di
incostituzionalita' della norma perche' in contrasto con l'art. 3
della Costituzione sotto i seguenti profili:
1) Per irrazionalita' dello istituto della esdebitazione,
cosi' come formulato, perche' viene violato il principio di
eguaglianza senza alcuna razionale giustificazione, senza che si
possa individuare un criterio sostanziale che superi il dato formale
costituito dai destinatari quali «imprenditori falliti»;
2) Per la irrazionalita' di privilegiare i soli grossi
imprenditori, ignorando le piu' gravi esigenze dei piccoli
imprenditori e dei debitori non imprenditori;
3) Per la disparita' di trattamento creata fra imprenditori
il cui fallimento si e' chiuso dopo l'entrata in vigore della legge e
gli imprenditori il cui fallimento si e' chiuso anteriormente.
In ordine alla rilevanza della questione essa risiede nel fatto
che a questo Collegio e' stato chiesto di procedere alla applicazione
dell'art. 142 l. fall. a quattro fattispecie che sicuramente vi
rientrano, cosi' che questo Collegio si trova a dover applicare
necessariamente una norma che ritiene contraria alla Costituzione.