IL TRIBUNALE
Nella causa civile di primo grado iscritta al n. 10961 del ruolo
generale dell'anno 2006, vertente tra condominio di Viale Giuseppe
Mazzini n. 119 - Roma, in persona dell'amministratore pro tempore
avv. Umberto Giugni, elettivamente domiciliato in Roma al Viale
Giuseppe Mazzini n. 117 presso lo studio dell'avv. Umberto Maria
Giugni, che lo rappresenta e difende per procura a margine dell'atto
introduttivo del giudizio, (attore) e Comune di Roma, in persona del
sindaco pro tempore elettivamente domiciliato in Roma alla via del
Tempio di Giove n. 21 presso gli uffici dell'Avvocatura comunale,
rappresentato e difeso dall'avv. Bruno Ceccarani per procura generale
alle liti per atto del notaio Giancarlo Mazza dell'8 giugno 2006,
rep. n. 53010, (convenuto); avente per oggetto: azione di
accertamento negativo dell'obbligo di corresponsione del canone di
occupazione di spazi ed aree pubblici, ha emesso la seguente
ordinanza.
1. - Con ricorso depositato il 16 febbraio 2006 il Condominio di
viale Giuseppe Mazzini n. 119 - Roma ha impugnato la cartella di
pagamento n. 097 2006 00137432 23 emessa dalla Banca Monte dei Paschi
di Siena S.p.A., quale concessionario della riscossione dei tributi
per la provincia di Roma, avente ad oggetto il pagamento della somma
di Euro 3.303,50 a titolo di canone di occupazione di spazi ed aree
pubblici (COSAP) in favore del comune di Roma. Deducendo la nullita'
e/o l'inesistenza della notifica dell'avviso di accertamento, con
conseguente lesione del diritto di difesa, nonche' la violazione
della legge n. 241/1990 per omessa indicazione del responsabile del
procedimento e, infine, la prescrizione del diritto alla riscossione
della somma richiesta, l'attore ha formulato domanda di annullamento
della cartella, previa sospensione dei suoi effetti.
Disposta dal giudice istruttore la conversione del ricorso
introduttivo in citazione ed effettuate le opportune notifiche
dell'atto, il concessionario della riscossione e' rimasto contumace,
mentre il comune di Roma si e' opposto all'impugnazione eccependo
innanzi tutto il difetto di giurisdizione del giudice ordinario,
trattandosi di controversia devoluta alla giurisdizione delle
commissioni tributarie ai sensi dell'art. 2, comma 2, d.lgs. 31
dicembre 1992, n. 546, nel testo modificato dell'art. 3-bis, comma 1,
lett. b), d.l. 30 settembre 2005, n. 203, introdotto dalla legge di
conversione, con modificazioni 2 dicembre 2005, n. 248 e, nel merito,
ha contestato la fondatezza delle censure mosse dall'attore,
concludendo per il rigetto della domanda.
Tenuta la prima udienza di comparizione, il giudice si e
riservato di decidere in ordine alla richiesta di sospensione degli
effetti della cartella impugnata.
2. - La controversia - secondo quanto emerge dagli atti -
riguarda la pretesa del comune di Roma di conseguire il pagamento dei
una somma a titolo di canone di occupazione permanente di spazi ed
aree pubblici, istituito con regolamento comunale approvato con
deliberazione consiliare n. 339/1998 e successive modificazioni, ai
sensi dell'art. 63 d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e successive
modificazioni, occupazione che il Condominio attore avrebbe posto in
essere nell'anno 2000. Per il soddisfacimento di questo credito
l'ente locale ha fatto ricorso alla procedura di riscossione mediante
ruolo, ai sensi dell'art. 17, comma 2, d.lgs. 26 febbraio 1999,
n. 46. Dal canto suo il Condominio - proponendo sostanzialmente
un'opposizione ex art. 615, primo comma, c.p.c. - contesta il diritto
del comune di procedere alla riscossione coattiva, negando
l'esistenza del credito azionato, e chiede in primis la sospensione
degli effetti della cartella di pagamento e, nel merito,
l'annullamento dell'atto impugnato rectus l'accertamento negativo
della sua obbligazione).
E' evidente che qualunque decisione, compresa quella relativa
all'istanza di sospensione, non potra' prescindere dall'eccezione di
difetto di giurisdizione sollevata dal convenuto. Il tenore
inequivoco della norma invocata da quest'ultimo (appartengono alla
giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza
del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto
dall'art. 63 del d. lgs. 15 dicembre 1997, 446 e successive
modificazioni e' tale da far ritenere fondata l'eccezione, di talche'
dovrebbe essere declinata la giurisdizione ordinaria in favore di
quella delle commissioni tributarie Si dubita, pero', della
conformita' a Costituzione di tale disposizione normativa, che
dovrebbe trovare applicazione nel presente giudizio.
Da qui la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale, che viene sollevata ex officio, atteso che il suo
eventuale accoglimento, radicando la giurisdizione del giudice
ordinario adito, comporterebbe la valutazione del merito della
controversia, mentre il rigetto determinerebbe l'epilogo del giudizio
con una pronuncia di difetto di giurisdizione.
3. - Riguardo la non manifesta infondatezza della questione, si
dubita della legittimita' della norma richiamata in relazione agli
artt. 25, primo comma e 102, secondo comma, Cost. per le ragioni di
seguito indicate.
3.1. - Sono ormai indiscussi i seguenti principi: i) le
commissioni tributarie sono organi aventi natura giurisdizionale
(cio' e' stato ripetutamente affermato dalla Corte costituzionale
dapprima con la sentenza n. 287 del 1974 e successivamente ribadito,
ex pluribus con le sentenze n. 215 del 1976, n. 63 del 1982, n. 21
del 1986, n. 50 del 1989); ii) esse sono giudici speciali pienamente
compatibili con il dettato costituzionale, in quanto preesistenti
alla Carta del 1948 - l'art. 102, secondo comma, Cost. vieta invece
l'istituzione di nuovi giudici speciali - e assoggettati a revisione
- come prescritto dalla VI disp. trans. Cost. - inizialmente con il
d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 e, piu' di recente, con i dd.lgs. 31
dicembre 1992, nn. 545 e 546 per il loro adeguamento ai principi
costituzionali (C. cost. n. 215/1976 cit., n. 196 del 1982, n. 351
del 1995, n. 144 del 1998); iii) la loro giurisdizione attiene «in
via esclusiva alle controversie tributarie» e cio', per un verso,
costituisce garanzia di compatibilita' con il divieto di istituzione
di nuovi giudici speciali (sentenza n. 144/1998 cit.) e, per altro
verso, non si pone in contrasto con l'art. 113 Cost., che, «nel
nell'affidare la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi
legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione agli organi
di giurisdizione ordinaria e amministrativa, non intende escluderne
quegli organi speciali di giurisdizione, preesistenti all'entrata in
vigore della Costituzione che, come le commissioni tributarie sono
rimaste in vita attraverso un procedimento di revisione ai fini
dell'adeguamento ai principi costituzionali» (sent. n. 351/1995
cit.).
La giurisdizione tributaria, dunque, e' una giurisdizione
speciale compatibile con la Costituzione nei limiti in cui le
controversie ad essa attribuite abbiano ad oggetto soltanto tributi.
In tal senso C. cost. n. 144/1998 cit. individua nella «materia
tributaria» l'oggetto della giurisdizione speciale delle commissioni
tributarie preesistenti alla Costituzione, delle quali le attuali
commissioni tributarie sono continuatrici, escludendo violazioni
della Carta costituzionale ove quella giurisdizione rimanga
«nell'ambito delle controversie tributarie. Anche autorevole dottrina
afferma che la esclusivita' della giurisdizione tributaria e' da
intendersi nel senso che essa riguarda le controversie tributarie -
come enudeabili dall'art. 2 d.lgs. 546/1992 - ma non certo ogni
controversia inerente o collegata all'applicazione di tributi. In
definitiva, costituisce limite per cosi' dire intrinseco della
giurisdizione tributaria la natura di tributo che la pretesa
controversa deve esibire, senza che al legislatore possa ritenersi
attribuito alcun potere discrezionale di ampliare l'ambito di tale
giurisdizione cooptando materie affini, collegate o similari a quella
tributaria. Puo' allora ragionevolmente sostenersi che se la
giurisdizione esclusiva delle commissioni tributarie avesse ad
oggetto controversie nelle quali si fa questione di materie diverse
da quella tributaria e si controverte di diritti, essa sottrarrebbe
al giudice ordinario controversie rientranti nella sua giurisdizione,
vulnerando il principio del giudice naturale precostituito per legge
(art. 25, primo comma, Cost.) e il divieto di costituzione di giudici
nuovi speciali (art. 102, secondo comma, Cost.). Ed e proprio questo
che si ritiene essere avvenuto con l'estensione della giurisdizione
delle commissioni tributarie anche - fra le altre - alle controversie
riguardanti la debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree
pubbliche previsto dall'art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e
successive modificazioni operata dall'art. 3 bis, comma 1, lett. b),
d.l. n. 203/2005, introdotta con la legge di conversione n. 248/2005.
3.2. - Invero, la Corte di cassazione ha piu' volte affermato che
la prestazione imposta per l'occupazione di spazi ed aree pubblici
non ha piu' la natura giuridica di tributo, che invece rivestiva
precedentemente all'innovazione introdotta con l'art. 63 d.lgs.
n. 446/1997 cit. Da ultimo Cass. sez. un. n. 14864 del 2006
testualmente afferma «...secondo la giurisprudenza condivisa di
questa Corte, il canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche,
istituite dall'art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, come
modificato dall'art. 31 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, stato
concepito dal legislatore come un quid ontologicamente diverso sotto
il profilo giuridico, dal tributo (tassa per l'occupazione di spazi
ed aree pubbliche, di cui al capo II del d.lgs. 15 novembre 1993,
n. 507 ed all'art. 5 della legge 16 maggio 1970, n. 281) in luogo del
quale puo' essere applicato, e risulta configurato come corrispettivo
di una concessione reale o presunta (nel caso di occupazione
abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici Ne consegue
che le controversie attinenti alla debenza del canone in esame
esumano dalla gurisdizione delle commissioni tributarie (come
delineata dall'art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546, pur dopo la
sostituzione operata dall'art. 12 della legge 28 dicembre 2001,
n. 448) e rientrano nell'ambito della competenza giurisdizionale del
giudice ordinario, a mente dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034, come modificato dall'art. 33 del e d.lgs. 31 marzo 1998,
n. 80 (poi sostituite dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000,
n. 205»; nello stesso senso si erano gia' espresse Cass. sez.
un. n. 1239 del 2005, n. 12167 del 2003. E' vero che la pronuncia del
2006 ignora, inspiegabilmente, la modifica dell'art. 2 d.lgs.
546/1992 introdotta dall'art. 3 bis, comma 1, lett. b), d.l.
n. 203/2005 convertito nella legge n. 248/2005; e' altrettanto vero,
pero', che essa ribadisce, apertis verbis, la natura non tributaria
del canone in esame. Sicche', il problema della compatibilita' di
tale ultima norma con la Costituzione, per le ragioni dianzi esposte,
resta in tutta la sua interezza.
Ne' essa puo' ritenersi superata per effetto delle affermazioni
di Cass. sez. un. n. 4895 del 2006, che ha ritenuto manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale della norma de
qua prospettata dalle parti. Chiamata a pronunciarsi sulla
giurisdizione in una controversia inerente la tariffa di igiene
ambientale (TlA), istituita con l'art. 49 d.lgs. 5 febbraio 1997,
n. 22, la Cassazione - dopo un obiter nel quale ha accomunato alle
«incertezze gia' insorte in materia in dottrina e nella
giurisprudenza di merito» quelle nate in precedenza «in tema di
c.o.s.a.p., scarico e depurazione di acque reflue. ed, in minor
misura di imposta comunale sulle pubbliche affissioni» - afferma, per
quanto interessa in questa sede, che la norma che riconduce le
controversie in materia di TIA alla giurisdizione tributaria si
sottrae al sospetto di illegittimita' costituzionale sotto il profilo
della possibile violazione dell'art. 102 Cost. e della VI disp.
trans. Cost. per inosservanza del limite della natura tributaria
(richiamato da C. cost. n. 144 del 1998), limitandosi allo scarno
rilievo che «l'argomento si rivela ... privi di riscontri, tante piu'
se si consideri che i «canoni» indicati nella disposizione ...
attengono tutti ad entrate che in precedenza rivestivano indiscussa
natura tributaria». A parte l'immediato rilievo che una simile
argomentazione si risolve in una petizione di principio (i canoni de
quibus sono in realta' tributi solo perche' gia' lo erano in
precedenza), essa si pone in netto contrasto sia con le pronunce
specifiche in materia di COSAP innanzi richiamate sia con un
immediato precedente riguardante proprio la TIA (Cass. sez. un. 3274
del 2006 afferma, infatti, essere pacifico che «la prestazione
pecuniaria imposta all'utente del servizio di raccolta dei rifiuti
urbani, a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 49 del d.Igs..
5 febbraio 1997, n 22, non abbia natura tributaria»), senza neppure
una sola parola di spiegazione del mutamento di indirizzo
interpretativo. Inoltre, seguendo questo orientamento, non e' dato
comprendere perche' mai il legislatore avrebbe attribuito ai comuni e
alle Province la facolta' di escludere l'applicazione, nel loro
territorio, della tassa di occupazione di spazi ed aree pubblici e di
assoggettare l'occupazione permanente o temporanea di strade, aree e
relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al loro demanio
o patrimonio indisponibile, in sostituzione di detta tassa, al
pagamento di un canone da parte del titolare della concessione (art.
63, comma 1, d.lgs. 446/1997), se poi l'esercizio di tali facolta' si
risolve nel reintrodurre la tassazione esclusa.
Piu' correttamente, il legislatore del 2005 si riferisce alle
controversie inerenti «la debenza del canone», senza snaturare la
veste giuridica della prestazione, ma snaturando la giurisdizione
delle commissioni tributarie con l'attribuire loro anche la
cognizione di controversie che, secondo i normali criteri di riparto
della giurisdizione, spettano al giudice ordinario. E' infatti logico
sostenere che se le controversie in materia di canoni concessori sono
sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(art. 5, legge n. 1034/1971 nel testo modificato dall'art. 7, legge
205/2000), a maggior ragione esse non appartengono alla giurisdizione
delle commissioni tributarie, ma, in quanto implicanti diritti
soggettivi perfetti, rientrano nella giurisdizione ordinaria.