IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 3161/2006 R.G.N.R. e
n. 752/2006 R.G. Dib. a carico di Santoro Ignazio, nato ad Acireale
il 2 dicembre 1962, imputato:
a) del delitto p. e p. dagli artt. 73, comma 1° e 1°-bis
d.P.R. n. 309/1990 perche', senza l'autorizzazione di cui all'art. 17
stessa legge e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa
legge, illecitamente deteneva ad evidente fine di successiva
rivendita gr 7,06 lordi di eroina (suddivisi in tre involucri del
peso ciascuno di gr 0,26, gr 4,44 e gr 2,36, gli ultimi due occultati
all'interno di un pacchetto di sigarette vuoto), sostanza
stupefacente di cui alla tabella I, prevista dall'art. 14 della legge
medesima.
Accertato in Prato l'8 settembre 2006.
b) del reato p. e p. dall'art. 707 c.p. per essere stato
colto nel possesso ingiustificato di un paio di tenaglie da
carpentiere marca Lux, oggetto notoriamente utilizzato per lo scasso,
essendo gravato da un precedente penale per reati contro il
patrimonio.
Accertato in Prato l'8 settembre 2006.
c) del reato p. e p. dall'art. 2, legge n. 1423/1956 per
essere stato sorpreso nel territorio del comune di Prato pur essendo
indirizzatario di un provvedimento emesso dal Questore di Prato il 21
luglio 2005 con cui gli si ingiungeva il rimpatrio nel comune di
Montecatini Terme a mezzo di F.V.O.
Accertato in Prato l'8 settembre 2006.
Con la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale.
Il Santoro veniva arrestato e portato avanti a questo giudice per
la convalida nelle forme dei rito direttissimo. L'arresto veniva
convalidato e quindi l'imputato veniva ristretto in via cautelare in
carcere. Veniva frattanto disposta perizia sullo stupefacente
sequestrato che accertava la presenza di «n. 3 polveri del peso netto
complessivo di grammi 6,591 contenenti oppiacei stupefacenti per
complessivi milligrammi 878 (ovvero grammi 0,878) pari a milligrammi
799 (pari a 0,7999) di eroina non salificata; quantitativo esauribile
in circa 6-8 giorni da un tossicodipendente medio». Il processo
proseguiva con la richiesta dell'imputato di' procedere nelle forme
del rito abbreviato. Ammesso l'imputato al rito speciale, all'esito
della discussione il p.m. concludeva chiedendo la condanna
dell'imputato alla pena di anni 4 e mesi 1 di reclusione mentre il
difensore chiedeva in tesi l'assoluzione. dal reato di cui al capo A)
perche' il fatto non e' previsto dalla legge come reato e la
restituzione degli atti al p.m. in relazione ai capi. B) e C) perche'
estranei al giudizio di convalida dell'arresto ex art. 391 del c.p.p.
e perche' l'imputato non aveva dato il consenso alla loro trattazione
con rito direttissimo; in ipotesi, condanna al minimo della pena con
riconoscimento dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73 legge
stupefacenti da ritenersi prevalente sulla recidiva contestata. Ove
l'attenuante del fatto di lieve entita' non fosse stata ritenuta
applicabile, la difesa eccepiva la legittimita' costituzionale
dell'art. 69, quarto comma del c.p. nella misura in cui non
differenziava la figura dello «spacciatore» da quella del
tossicodipendente che avesse riportato precedenti condanne per fatti
di droga.
Poiche', secondo questo giudice, gli elementi raccolti a carico
del Santoro sono sufficienti a fondare un giudizio di responsabilita'
penale, passando alla fase della determinazione della pena si
evidenzia che, nonostante il modestissimo quantitativo di principio
attivo imputabile al Santoro, non e' possibile per l'imputato -
recidivo reiterato - usufruire concretamente dell'attenuante della
lieve entita' del fatto tipizzata al quinto comma dell'art. 73 d.P.R.
n. 309/1990 per effetto della modifica apportata dal legislatore del
2005 al comma 4 dell'art. 69 del c.p.
Quanto alla qualificazione giuridica del fatto di lieve entita'
nel quadro della legge stupefacenti, la giurisprudenza di
legittimita' e' univoca 1) nel considerarla ipotesi circostanziata
attenuata di quella descritta al comma 1° dell'art. 73, stessa legge.
Ne' la situazione puo' dirsi mutata per effetto del comma 5-bis
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 introdotto dalla novella del
21 febbraio 2006 con legge n. 49 per il sol fatto che la disposizione
riferendosi al comma 5 parla genericamente di «ipotesi» e non
specificatamente di circostanza attenuante 2). Da questa prima
conclusione ne consegue che il fatto di lieve entita' previsto
nell'art. 73 della legge stupefacenti, in quanto circostanza
attenuante, non puo' essere esclusa da un eventuale giudizio di
bilanciamento disciplinato dall'art. 69 del c.p. visto che e' dal
1974 che nel nostro ordinamento penale il giudizio di bilanciamento
e' esteso a tutte le circostanze e quindi anche a quelle ad effetto
speciale 3). Cio' premesso e' certo che in considerazione del
modestissimo quantitativo di sostanza stupefacente sequestrata
all'imputato (ovvero poco piu' di 6,5 grammi lordi di eroina con
quantita' di principio attivo inferiore a un grammo) e avuto riguardo
agli altri criteri elencati al quinto comma, dell'art. 73 legge
stupefacenti, all'imputato andrebbe riconosciuta e applicata
l'attenuante della lieve entita' del fatto. Procedendo oltre, va
considerato che e' stata contestata la recidiva reiterata, specifica
ed infraquinquennale.
La contestazione e' fondata sotto tutti i profili poiche' dal
certificato del casellario giudiziale dell'imputato risultano i
seguenti precedenti:
il Tribunale di Pistoia con sentenza emessa il 20 aprile 2001
e divenuta irrevocabile il 18 maggio 2001 ha applicato all'imputato
la pena di mesi sei di reclusione e di lire 3.000.000 di multa per
detenzione illecita di sostanze stupefacenti;
il Tribunale di Pistoia con sentenza del 23 gennaio 2001
divenuta irrevocabile l'11 marzo 2001 ha applicato all'imputato la
pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione e lire 3.000.000 di multa
sempre per detenzione illecita di sostanze stupefacenti;
il Tribunale di Prato con sentenza del 2 marzo 1993 divenuta
irrevocabile il 25 aprile 1993 ha applicato all'imputato la pena di
mesi 11 di reclusione e di lire 2.000.000 di multa sempre per
analoghi delitti;
la Corte di appello di Firenze con sentenza del 21 maggio
1987 divenuta irrevocabile il 7 aprile 1989 condannava l'imputato
alla pena anni 1 e mesi 8 di reclusione e lire 3.100.000 di multa per
violazione della disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope.
Ebbene, ripeterlo e' opportuno, a seguito della modifica
introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nei casi
previsti dal quarto comma dell'art. 99 (recidiva cosiddetta
reiterata) e' stato introdotto il divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti ed a qualsiasi altra
circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie
diversa o determini la pena in modo indipendente da quella ordinaria
del reato. Cio' significa che nell'attuale formulazione dell'art. 69,
quarto comma del c.p. gli imputati recidivi reiterati all'esito di un
giudizio di bilanciamento a loro favorevole (nei limiti consentiti
dalla legge) potranno tutt'al piu' ottenere un «ritorno» alla
fattispecie incriminatrice di base. In dettaglio, l'odierno imputato,
siccome recidivo reiterato, anche in caso di bilanciamento delle
circostanze in favor rei, dovrebbe rispondere della fattispecie del
comma primo dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 che, nella sua
attuale formulazione, prevede una pena da sei a vent'anni di
reclusione e una multa da euro 26.000 ad euro 300.000.
Partendo dalla pena minima, il Santoro dovrebbe essere condannato
a non meno di 4 anni di reclusione e a circa 18.000,00 euro di multa
per aver detenuto per poi rivendere gr 7,06 lordi di eroina
contenenti oppiacei stupefacenti per complessivi milligrammi 878
(ovvero grammi 0,878) pari a milligrammi 799 (pari a 0,799) di eroina
non salificata; e questo senza calcolare l'aumento minimo di pena
previsto per i recidivi reiterati dall'u.c. dell'art. 81 del c.p.,
anch'esso novellato dalla stessa legge n. 251 del 2005, art. 5, in
relazione ai reati che si suppongono commessi in esecuzione di un
medesimo disegno criminoso. In conclusione, il Santoro dovrebbe
essere condannato ad una pena che, ictu oculi, appare
microscopicamente sproporzionata rispetto alla gravita' del fatto e,
in ultima analisi, al suo disvalore sociale.
Prima della novella del 2005 questo giudice avrebbe certamente
ritenuto il fatto di «lieve entita» e detta attenuante - peraltro
rigorosamente oggettiva - sarebbe stata ritenuta prevalente in sede
di bilanciamento rispetto ad un'aggravante strettamente «inerente
alla persona del colpevole» quale la recidiva. D'altronde, i limiti
edittali della disposizione di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R.
n. 309 del 1990, ricompresi tra uno a sei anni di reclusione e tra
3.000 e 26.000 euro di multa, sarebbero stati sicuramente idonei ad
esaurire il disvalore penale del fatto per cui e' processo.
Aspetti di incostituzionalita' paiono pertanto profilarsi in
relazione alle seguenti norme:
a) all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di
ragionevolezza e proporzionalita' della pena, quale accezione del
principio di uguaglianza.
Puo' darsi per acquisito che il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia proporzionata
al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia al contempo alla funzione di difesa sociale e a
quella di tutela delle posizioni individuali (cfr. Corte
costituzionale n. 408/1989 e nello stesso senso sentenze nn. 343 e
422 del 1993). Il legislatore del 2005, precludendo ai recidivi
reiterati ogni possibilita' di ottenere un giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti, pare avere oltrepassato il limite della
ragionevolezza nell'esercizio del proprio potere discrezionale dando
luogo ad una disparita' di trattamento che viola il principio di
uguaglianza. L'attuale disciplina del quarto comma dell'art. 69 del
c.p. impedisce il riconoscimento dell'attenuante di cui al comma
quinto dell'art. 73 d.P.R. a prescindere dal dato quantitativo e
qualitativo della sostanza stupefacente detenuta illecitamente,
facendo dipendere siffatta valutazione dalla ricorrenza di elementi
personalistici che nulla hanno a che vedere con la struttura di una
circostanza che il legislatore aveva definito facendo esclusivo
riferimento ad indicatori di tipo oggettivo (ovvero: mezzi,
modalita', circostanze dell'azione, ovvero qualita' e quantita' delle
sostanze).
Dalla previsione normativa novellata nel 2005 possono conseguire
non solo disparita' di trattamento sanzionatorio per situazioni
fattuali obiettivamente omogenee: e' il caso di un quantitativo
minino di sostanza stupefacente detenuta in concorso da due soggetti
di cui uno sia recidivo reiterato e che quindi non potrebbe usufruire
dell'attenuante della lieve entita'; ma, financo, risposte
sanzionatorie piu' gravi per casi indiscutibilmente meno gravi: e' il
caso di chi, recidivo reiterato, pur detenendo quantitativi minimi di
stupefacente non possa usufruire del trattamento sanzionatorio
previsto dall'attenuante piu' volte citata rispetto a chi,
incensurato, ne detenga quantitativi assolutamente superiori.
Nel caso in esame, ad esempio, non c'e' dubbio che potrebbero
fruire dell'attenuante della lieve entita' del fatto coloro che
detenessero illecitamente anche quantitativi di stupefacente cento
volte superiori a quelli detenuti dall'imputato odierno sol perche'
incensurati (si consideri infatti che nel caso in esame la
percentuale di principio attivo presente nella sostanza sequestrata
e' inferiore a un grammo).
Ancora, in linea con l'eccezione difensiva, si consideri che
analoga preclusione vale per i tossicodipendenti e per gli assuntori
di sostanze stupefacenti o psicotrope che abbiano riportato
precedenti condanne e ai quali sia stata contestata la recidiva
reiterata. Parita' di trattamento imposta dalla disposizione di cui
al comma 4 dell'art. 69 del c.p. e che prescinde dalla particolare
situazione personale di questi soggetti, che il legislatore ha gia'
dimostrato di considerare in altre disposizioni a fondamento di
previsioni piu' miti volte ad agevolare il recupero sociale di queste
particolari categorie di rei.
Situazione quest'ultima che potrebbe ricorrere nel caso concreto
dato che l'imputato si e' dichiarato da subito tossicodipendente e
quindi vi sarebbero valide ragioni per ritenere che parte dello
stupefacente sequestrato al Santoro fosse destinato al proprio
consumo personale.
b) all'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
La Consulta in diverse pronunce ha riconosciuto la
costituzionalizzazione del principio di necessaria lesivita'
dell'illecito penale 4). In mancanza di una norma espressa in tal
senso, detto principio e' stato ricavato dalle lettura combinata non
solo dagli artt. 25 e 27 Cost. ma anche da un complesso di altri
principi, quale in specie quello di inviolabilita' della liberta'
personale ex art. 13 Cost., di liberta' di manifestazione del
pensiero ex art. 21 Cost., di liberta' morale sul piano politico,
religioso ed etico e via dicendo. In tal senso si e' posto l'accento
sulla locuzione «fatto commesso» contenuta nell'art. 25, secondo
comma Cost. valorizzando il suo stretto collegamento sia con l'art.
27, primo comma che, sancendo il carattere personale della
responsabilita' penale, impone altresi' un limite strutturale
dell'illecito penale 5), sia con il terzo comma che, attribuendo alla
pena funzione rieducativa, implica necessariamente una delimitazione
dell'illiceita' penale ad una sfera selezionata di valori.
In relazione alle conseguenze del reato, mentre l'art. 25 Cost.
distingue le pene (secondo comma) dalle misure di sicurezza (terzo
comma), l'art. 27, terzo comma pone in luce la funzione rieducativa
della pena complementare alla ineliminabile funzione retributiva. Un
illustre insegnamento 6) ha segnalato da tempo l'incostituzionalita'
delle norme che configurino ipotesi di criminose tali da
compromettere la duplice funzione della pena e, in particolare, di
norme che creino fattispecie tali da impedire o rendere piu'
difficoltoso il reinserimento sociale di determinate categorie di
soggetti gia' sottoposti a sanzione penale.
Benche' nel caso di specie non venga direttamente in rilievo una
sanzione penale bensi' la preclusione imposta al giudice di formulare
un giudizio di prevalenza di una o piu' circostanze: attenuanti
rispetto alla recidiva reiterata, nondimeno la nuova formulazione
dell'art. 69, quarto comma del c.p. pare censurabile sotto il profilo
della violazione della funzione rieducativa della pena. E' palese
infatti lo squilibrio tra le due funzioni presente nel nuovo disposto
normativo dove alla contrazione dell'aspetto retributivo e'
corrisposta una vera e propria invasione della sfera di operativita'
delle misure di sicurezza e/o, finanche, di prevenzione. Ora, poiche'
il potere discrezionale conferito al giudice nella scelta e nella
quantificazione della pena da irrogare in concreto e' strettamente
funzionale a garantire l'adeguamento della sanzione alle condizioni
personali del reo e alla sua colpevolezza e quindi, in ultima
analisi, a garantire il perseguimento della funzione rieducativa
indicata dal terzo comma dell'art. 27 Cost., una riduzione del potere
in questione trova il suo limite naturale nell'impossibilita' per il
giudice di irrogare o applicare al reo una pena proporzionata alla
gravita' del fatto commesso. Si intende significare che una pena
sproporzionata non puo' ontologicamente assolvere a quella
particolare funzione che la Carta costituzionale le demanda ma, al
contrario, la compromette irrimediabilmente.
Pare a questo giudice che codesta Corte, sulla scorta di
considerazioni similari, sia giunta a dichiarare costituzionalmente
illegittime previsioni di sanzioni penali ritenendo che la loro
manifesta mancanza di proporzionalita' rispetto ai fatti-reato si
traducesse in violazioni dell'art. 27, terzo comma, Cost. In
particolare, la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese
sproporzione del sacrificio della liberta' personale», provocata
dalla previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva
rispetto al disvalore dell'illecito, «produce (...) una vanificazione
del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma,
che di quella liberta' costituisce una garanzia istituzionale in
relazione allo stato di detenzione». A partire almeno dalla sentenza
della Corte cost. 2 luglio 1990, n. 313 la finalita' rieducativa
della pena non e' «limitata alla sola fase dell'esecuzione» ma deve
ritenersi costituire «una delle qualita' essenziali che
caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano
da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in
concreto si estingue».
Cio' implica che la finalita' rieducativa impronta di se' anche
il momento applicativo della pena che e' presidiato dagli strumenti
normativi offerti al giudice per adeguare, con la maggiore
puntualita' e rispondenza al fatto e alle caratteristiche del
soggetto, il trattamento sanzionatorio. Confligge quindi, a parere di
chi scrive, con tale finalita' la norma dell'art. 69, quarto comma
del c.p. che, privando il giudice di un fondamentale strumento
attuativo della finalita' rieducativa della pena, comporta
l'applicazione di pene microscopicamente inique e irragionevoli
rispetto al reale disvalore del fatto-reato commesso.
La questione sollevata appare rilevante nel giudizio de quo dato
che questo giudicante ritiene microscopicamente sproporzionata la
pena che dovrebbe essere irrogata al Santoro rispetto alla gravita'
del fatto commesso; iniquita' determinata dall'impossibilita' di
applicare il trattamento sanzionatorio previsto dall'attenuante del
comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 a causa della
modifica apportata al quarto comma, dell'art. 69 del c.p. dall'art. 3
della legge 5 dicembre 2005, n. 251
1) Cfr. da ultimo Cass. sez. 4, sentenza n. 18377 del 12
aprile 2006 Ud. (dep. 25 maggio 2006) ed ancora Cass. sez.
4, sentenza n. 38879 del 29 settembre 2005 Ud. (dep. 21
ottobre 2005) Rv. 232429 che ha espressamente affermato
come, «in tema di stupefacenti, la concessione
dell'attenuante del fatto di lieve entita' (art. 73, comma
quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) non modifica il
titolo del reato, ma incide solo sulla valutazione della
gravita' del fatto»;
2) Si richiamano le osservazioni esposte dal Giudice
Paternostro di questo tribunale nell'ordinanza di
rimessione del 20 luglio 2006 nel procedimento penale
n. 2301/2006 R.G.N.R. e n. 567/2006 R.G. Dib. a carico di
Cherraki Said.
3) Solo in particolari ipotesi il legislatore ha inteso
espressamente sottrarre talune circostanze aggravanti al
predetto bilanciamento: e' il caso dell'art. 7, comma 2 del
d.l. n. 152 del 1991 che vieta la prevalenza o
l'equivalenza delle attenuanti sull'aggravante per aver
commesso un delitto avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis del codice penale ovvero al fine di
agevolare l'attivita' delle associazioni previste dallo
stesso articolo; e' ancora il caso del terzo
comma dell'art. 1, legge n. 15 del 1980 in relazione
all'aggravante della commissione di un reato per finalita'
di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico.
4) Cfir. da ultimo Corte cost. sent. n. 0265 del 2005 che
ha ribadito come il principio di offensivita' operi su due
piani, rispettivamente, della previsione normativa sotto
forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere
fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo e
dell'applicazione giurisprudenziale (offensivita' in
concreto), quale criterio interpretativo-applicativo
affidato al giudice (vedi pure le sentenze citate nn.
360/1995, 263 e 519/2000, ove viene definita la duplice
sfera di operativita' in astratto e in concreto, del
principio di necessaria offensivita', quale criterio di
conformazione legislativa delle fattispecie incriminatici e
quale canone interpretativo per il giudice.
5) Detto limite si traduce nell'esigenza di ricorrere alla
responsabilita' da illecito civile (o amministrativo) per
realizzare esigenze di tutela incompatibili con l'esigenza
di colpevolezza.
6) Cfr F. Bricola, Teoria Generale del reato, p 82.