Ricorso della Provincia autonoma di Trento con sede in Trento, piazza
Dante n. 15, in persona del Presidente pro tempore, sig. Lorenzo
Dellai, rappresentata e difesa per procura speciale autenticata
dall'ufficiale rogante n. di raccolta 37124 e n. di rep. 26857 in
data 31 dicembre 2007, che si trascrive integralmente in calce, dal
prof. avv. Franco Mastragostino, dall'avv. Nicolo' Pedrazzoli e
dall'avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliata presso lo studio di
quest'ultimo, in Roma, via Confalonieri n. 5, giusta delibera g.p.,
reg. n. 3016 del 21 dicembre 2007;
Contro Provincia autonoma di Bolzano, in persona del Presidente
pro tempore, con sede in Bolzano, Dipartimento generale - Palazzo 1,
via Crispi n. 3, in relazione alla deliberazione n. 4025, in data 26
novembre 2007, della Provincia autonoma di Bolzano, concernente:
«Preavviso ai sensi dell'art. 25 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775,
ai concessionari di grandi derivazioni per la produzione di energia
elettrica», con la quale la predetta Provincia di Bolzano, sul
presupposto di essere titolare del demanio idrico e competente per le
funzioni in materia di energia, ai sensi dei decreto legislativo 11
novembre 1999, n. 463, in relazione alle concessioni rilasciate ad
Enel S.p.a., in scadenza al 31 dicembre 2010, preannuncia
l'intenzione di immettersi nel possesso dei beni ad esse inerenti, in
base alla facolta' consentita dall'art. 25 del r.d. 1775/1933, ivi
compresa la concessione di San Floriano d'Egna, posta a scavalco fra
le due province autonome; perche' sia dichiarato che non spetta alla
Provincia di Bolzano emanare provvedimenti amministrativi ed atti
dispositivi attinenti alla concessione di grande derivazione d'acqua
pubblica a scopo idroelettrico, relativi all'impianto di San Floriano
d'Egna, con conseguente declaratoria di nullita/annullamento della
deliberazione di preavviso ai concessionari, citata in epigrafe.
Si premette in fatto
1. -- La questione, nell'ambito delle competenze attribuite alle
Province autonome attinenti alle concessioni di grandi derivazioni a
scopo idroelettrico, riguarda l'attivita' amministrativa
procedimentale diretta a disciplinare il rinnovo, la proroga, nonche'
il rilascio di nuove concessioni, in relazione ai rapporti concessori
scaduti o in scadenza entro il 31 dicembre 2010.
2. -- Preliminare e' la ricostruzione delle competenze legislative
e amministrative in materia di titolarita' del demanio idrico e di
concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, riconosciute
in capo alle Province autonome di Trento e di Bolzano, quali si sono
evolute, nel tempo, nel quadro dello statuto di autonomia e delle
relative Norme di attuazione.
Segnatamente, il quadro normativo di riferimento e' rappresentato
dalle seguenti fonti:
lo statuto di autonomia. di cui al d.P.R. 3 1 agosto 1972,
n. 670 (secondo statuto di autonomia), che ha attribuito alla
potesta' legislativa primaria delle provincie autonome tutte
le competenze in materia ambientale (artt. 8 e 16 sta.) e alla
potesta' legislativa concorrente l'utilizzazione delle acque
pubbliche, escluse le sole grandi derivazioni a scopo idroelettrico
di rilievo nazionale (artt. 9, n. 9 e 10);
le successive Norme di attuazione dello statuto, che hanno via
via conferito alle Province autonome un complesso organico di beni e
di funzioni riconducibili alla materia dell'ambiente e, segnatamente,
alla tutela e all'utilizzo delle acque localizzate sul territorio. Il
criterio ispiratore di tali norme e la prospettiva nella quale si
collocano si basa sulla considerazione che la risorsa acqua e la
gestione delle derivazioni ad uso idroelettrico (e, dunque,
l'energia), in ragione delle peculiari connotazioni fisiche ed
orografiche del territorio e dei riflessi diretti sul suo sviluppo
socio-economico, hanno assunto un valore essenziale nella stessa
configurazione dell'ordinamento autonomistico delle rispettive
comunita'.
Il quadro statutario risulta, pertanto, integrato con Norme di
attuazione di significativa rilevanza, ai fini dell'ampiezza delle
funzioni legislative ed amministrative delle province autonome in
materia. Al riguardo, rilevano le seguenti Norme di attuazione:
l'art. 8 del d.P.R. n. 115/1973, come modificato dal d.lgs.
n. 463/1999, che ha disposto il trasferimento alle Province dei beni
appartenenti al demanio idrico;
l'art. 5 del d.P.R. n. 381/1974 che, in relazione al
trasferimento dei suddetti beni, ha attribuito alle province tutte le
funzioni inerenti alla titolarita' del demanio idrico, in particolare
quelle di polizia idraulica e tutela dall'inquinamento;
l'art. 6 del medesimo d.P.R. che ha previsto che le derivazioni
di acqua, comprese le grandi derivazioni a scopo idrolelettrico,
siano soggette alle previsioni del Piano generale per l'utilizzazione
delle acque pubbliche, previsto dall'art. 14 dello Statuto e
disciplinate dal successivo art. 8 del medesimo d.P.R.; che tali
derivazioni debbono garantire il deflusso minimo vitale senza
indennizzo a favore dei concessionari; che i disciplinari delle
concessioni di grandi derivazioni in atto siano adeguate alle
previsioni del Piano;
l'art. 7 del medesimo d.P.R. n. 381/1974 che ha delegato alle
province autonome l'esercizio delle funzioni statali in materia di
opere idrauliche di prima e di seconda categoria;
l'art. 1 del d.P.R. n. 235/1977, che ha disposto il
trasferimento alle province delle funzioni statali in materia di
energia, fermo restando quanto previsto dal d.P.R. n. 381/1974;
l'art. 1-bis del predetto d.P.R. n. 235/1977, inserito con il
d.lgs. n. 463/1999, che ha previsto anche in materia di grandi
derivazioni la delega all'esercizio delle funzioni statali alle
province con decorrenza dal 1° gennaio 2000 e che, all'interno del
complesso procedimento individuato per il rilascio delle concessioni,
le concessioni di grande derivazione, ivi compresi i canoni demaniali
di concessione, siano disciplinati con legge provinciale nel rispetto
dei principi della legislazione statale e degli obblighi statutari
(al riguardo, si ricordano, con riferimento alla Provincia autonoma
di Trento, la l.p. n. 4/1998 di attuazione del d.P.R. n. 235/1977,
come piu' volte integrata e modificata dalle ll.pp. n. 10/2004;
n. 17/2005 e, da ultimo, dall'art. 25 della l.p. n. l1/2006 e dalla
l.p.n. 14/2007, come piu' oltre si dira);
il d.lgs. 7 novembre 2006, n. 289, con cui sono state adottate
nuove Norme di attuazione, recanti modifiche al d.P.R. n. 235/1977,
sia al fine di sopprimere il regime delle preferenze accordate dal
medesimo d.P.R., alla pari del concessionario uscente, ad aziende e
societa' degli enti locali e ad enti strumentali o societa' delle
province autonome (ritenute non conformi alla normativa comunitaria
dalla Commissione europea), sia per tener conto anche della nuova
competenza legislativa concorrente delle province autonome in materia
di produzione, trasporto e distribuzione dell'energia, considerato
che tale materia rientra tra quelle ora assegnate alla competenza
concorrente delle Regioni ordinarie, in base alla nuova formulazione
dell'art. 117, terzo comma Cost., a seguito della riforma del Titolo
V della Costituzione, che diviene applicabile alle province autonome,
ai sensi dell'art. 10 della legge costituzionale n. 3/2001, per le
parti in cui siano previste forme di autonomia piu' ampie di quelle
gia' attribuite alle stesse province con lo statuto speciale. Con
tale ultima Norma di Attuazione e' definitivamente consacrata in capo
alle Province autonome, per i rispettivi territori, l'esercizio delle
funzioni gia' esercitate dallo Stato in materia di grandi derivazioni
a scopo idroelettrico, con la conseguenza che le grandi derivazioni
di acque pubbliche a scopo idroelettrico sono disciplinate con legge
provinciale, nel rispetto degli obblighi derivanti dall'ordinamento
comunitario e dei principi fondamentali delle leggi dello Stato.
3. -- In tale quadro normativo, si e', quindi, a pieno titolo
esplicata, per la parte che qui interessa, la disciplina provinciale
trentina relativa alla gestione dei procedimenti inerenti le
concessioni di grandi derivazioni in essere, secondo la seguente
articolazione.
a) Il d.lgs. 11 novembre 1999, n. 463, come sopra detto, ha
delegato alla Provincia di Trento l'esercizio delle funzioni
amministrative afferenti alle concessioni di grandi derivazioni
idroelettriche per il territorio provinciale a far tempo dal 1°
gennaio 2000.
b) Il medesimo d.lgs. n. 463/1999 ha introdotto all'art. 11,
l'art. 1-bis del d.P.R. n. 235/1977 il cui comma 6 prevede che:
«almeno cinque anni prima della scadenza di una concessione di grande
derivazione d'acqua per uso idroelettrico, ogni soggetto, purche' in
possesso di adeguati requisiti organizzativi e finanziari, puo'
chiedere alla Provincia competente il rilascio della medesima
concessione a condizione che presenti un programma di
aumento dell'energia prodotta o della potenza installata, nonche' un
programma di miglioramento e risanamento ambientale e paesaggistico
del bacino idrografico di pertinenza».
Preme ricordare che a livello nazionale, con l'emanazione del
d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, c.d. «decreto Bersani» sull'energia, e'
venuto meno il monopolio statale in materia energetica e di
conseguenza e' stato posto il termine di trenta anni dalla data del
medesimo decreto per la scadenza di tutte le concessioni
idroelettriche dell'Enel.
c) Per le concessioni ricadenti in territorio trentino, invece, il
comma 15 dell'art. 1-bis del d.P.R. n. 235/1977, come modificato dal
d.lgs n. 463/1999, discostandosi parzialmente dalla analoga
disposizione del decreto Bersani, ha stabilito che: «le concessioni
rilasciate all'Enel S.p.a. e quelle scadute o in scadenza entro il 31
dicembre 2010 rilasciate alle aziende o societa' di enti locali per
grandi derivazioni a scopo idroelettrico scadono il 31 dicembre 2010
ovvero sono prorogate alla medesima data».
d) Avuto riguardo al procedimento per il rilascio delle predette
concessioni, l'art. 1-bis 1 della l.p. 6 marzo 1998, n. 4, (come
sostituito dall'art. 1 della l.p. n. 17/2005, ai fini
dell'adeguamento della normativa provinciale ai rilievi della
Commissione europea, espressi a seguito delle procedure d'infrazione
promosse sul regime delle preferenze ai concessionari «locali», di
cui sopra si e' detto), stabiliva che ai procedimenti amministrativi
pendenti per l'assegnazione delle concessioni in scadenza «non si
applicano i commi da 7 a 11, nonche' il terzo, il quarto e il quinto
periodo del comma 12 del d.P.R. n. 235/1977» e prevedeva, altresi',
al comma 1-bis che: «le domande previste dal comma 6 dell'art. 1-bis
del d.P.R. n. 235/1977 con riferimento alle concessioni che scadono
entro il 31 dicembre 2010, sono presentate entro il 31 dicembre
2005»; al comma 1-ter che: «le domande di rinnovo previste dal comma
12... sono presentate entro il 31 dicembre 2005». In base al comma 12
si prevedeva che «... in sede di prima applicazione, ... la Giunta
provinciale, sulla base delle istanze presentate dagli interessati,
puo' disporre il rinnovo delle concessioni di grandi derivazioni di
acque pubbliche a scopo idrolettrico in atto».
Al comma 1-quater era stabilito che: «entro il 31 dicembre di
ciascun anno la Giunta provinciale, con propria deliberazione,
individua le concessioni in scadenza entro il quinto anno successivo;
sono evidenziate le concessioni che a seguito del Piano generale di
utilizzazione delle acque pubbliche... possono essere soggette, prima
della loro scadenza, alla rideterminazione della potenza nominale
media di concessione e quelle che per effetto della predetta
rideterminazione non sono piu' da considerare concessioni di grandi
derivazioni d'acque pubbliche a scopo idroelettrico»;
Al comma 1-quinquies era, poi, stabilito che: «entro trenta giorni
dalla data di approvazione della deliberazione prevista dal comma
1-quater la provincia provvede alla pubblicazione sul sito Internet
della provincia e nella GUCE di un avviso recante, fra l'altro,...
a) l'elencazione distintamente per ciascuna tipologia, delle
specifiche concessioni in scadenza nel quinquennio successivo,
evidenziando le domande presentate ai sensi dei commi 1-bis e 1-ter e
gli eventuali elementi informativi richiesti ai sensi del
comma 1-quater...».
e) Con deliberazione della Giunta provinciale di Trento 24
novembre 2005, n. 2481, sono stati individuati i requisiti
organizzativi e finanziari, che devono essere posseduti dai soggetti
interessati al rilascio delle concessioni di grandi derivazioni, e di
cio' e' stata data adeguata pubblicita' sia sul sito Internet della
provincia, che nella Gazzetta Ufficiale, nella G.U.C.E., sul B.U.R.,
su quotidiani nazionali. Con deliberazione della Giunta provinciale
n. 2695 in data 16 dicembre 2005, e' stato dato corso agli
adempimenti di cui all'art. 1-bis 1, comma 1-quater della l.p.
n. 4/1998, come modificato dall'art. 1 della l.p. n. 17/2005,
provvedendosi alla individuazione delle concessioni di grande
derivazione che scadevano entro il quinquennio in un apposito elenco
di cui all'allegato A. Fra esse e' indicata anche la concessione di
San Floriano, con il codice GDI 009 AD, di cui e' attuale titolare
Enel S.p.a.
f) In considerazione del disposto di cui all'art. 1-bis, comma 15
del d.P.R. n. 235/1977, sopra cit., Enel S.p.a. provvedeva a
presentare domanda di rinnovo della sopra richiamata concessione alla
Provincia autonoma di Trento, e cio' del tutto correttamente, a
fronte della specifica disposizione contenuta, - all'interno del
d.P.R. 22 marzo 1974, n. 381(Norme di attuazione dello Statuto
speciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica
ed opere pubbliche), il cui art. 14, primo comma, cosi' recita:
«...ai fini della applicazione delle disposizioni concernenti le
concessioni di grandi derivazioni di acque pubbliche, si ha riguardo
a tutti gli effetti alla provincia nel cui territorio ricadano in
tutto o in parte le opere di presa o di prima presa, nel caso di
impianti a catena o in serie, anche se appartenenti a piu'
concessionari, o il massimo rigurgito a monte determinato dalla presa
stessa» (il comma e' stato cosi' modificato dal d.lgs. n. 463/1999).
Nel caso di San Floriano, infatti, e' pacifico che, data la
tipologia dell'impianto, si applichi il criterio del «massimo
rigurgito a monte della presa», il quale ricade interamente nel
territorio trentino nonostante l'opera di presa si trovi nel
territorio della Provincia di Bolzano, mentre la traversa (diga) e' a
meta' fra i due territori.
In tal modo, il criterio e' sempre stato inteso anche dalla
Provincia di Bolzano ed applicato dallo stesso concessionario Enel
S.p.a., anche ai fini del versamento dei canoni di concessione (che a
far tempo dal 1999 sono versati dal concessionario interamente alla
Provincia di Trento). Solo recentemente, infatti, a fronte della
prospettazione di poter divenire destinataria di canoni pregressi,
in quanto a suo tempo versati allo Stato, ma di cui le Province
autonome vantano fondatamente la restituzione (in base al riparto
prefigurato dall'art. 71 dello Statuto, come attuato dall'art. 4 del
d.lgs n. 268/1992), risulta che la Provincia di Bolzano abbia
iniziato a contestare in radice l'applicazione del suddetto criterio
per l'impianto a scavalco di San Floriano. Ma di cio' si sta
discutendo in un giudizio circa la spettanza dei canoni pregressi,
pendente innanzi al TRAP di Venezia.
g) Va ancora precisato, per completezza, che nel frattempo sono
venuti a maturazione i presupposti per la modifica della disciplina
inerente le concessioni di grandi derivazioni, a seguito della
approvazione della nuova Norma di attuazione dello statuto, di cui al
d.lgs n. 289/2006, che ha riaffermato espressamente la competenza
legislativa e amministrativa provinciale in materia. In sua
attuazione, l'art. 25 della l.p. di Trento 29 dicembre 2006,
n. 11 (legge finanziaria 2007) ha, quindi, apportato modificazioni
all'art. l-bis 1 della l.p. n. 4/1998, ridisciplinando i procedimenti
per il rilascio della concessioni di grandi derivazioni d'acqua a
scopo idroelettrico. Tenuto conto della definitiva soppressione delle
preferenze, gia' contenute nel d.P.R. n. 235/1977, la suddetta legge
provinciale ha, fra l'altro, dichiarati estinti senza oneri i
procedimenti inerenti il rilascio delle concessioni, gia'
disciplinati dall'art. 1-bis, comma 6 del d.P.R. n. 235/1977
(inerenti le domande in scadenza entro il quinquennio di cui al punto
b) del presente ricorso) e gia' dichiarati sospesi in attesa della
definizione dei giudizi costituzionali che erano stati instaurati
dallo Stato sulla disciplina provinciale delle grandi derivazioni,
mentre, successivamente, con l'art. 44 della l.p. di Trento
n. 23/2007 (legge finanziaria 2008) e' stata, infine, prevista (anche
in allineamento con la normativa europea e statale), in luogo del
precedente regime del rinnovo di concessione, la proroga di ulteriori
10 anni delle concessioni in scadenza rispetto alla data determinata
ai sensi delle disposizioni vigenti (che per le concessioni Enel, ai
sensi dell'art 1-bis, comma 15 del d.P.R. n. 235/1977, come
introdotto con il d.lgs., n. 463/1999 era la data del 31 dicembre
2010), delle concessioni in atto (che, quindi, sono prorogate in capo
agli attuali concessionari fino al 2020), con l'impegno da parte del
concessionario medesimo del rispetto di determinate condizioni
economiche e di miglioramento tecnologico e strutturale, partitamente
definite.
h) Diversamente dalla Provincia di Trento, la Provincia di Bolzano
ha adottato un sistema completamente differente.
In luogo del rinnovo (da ultimo sostituito con la proroga), la
Provincia di Bolzano ha stabilito (cfr. la l.p. di Bolzano n. 1/2005,
come sostituita dalla l.p. n. 7/2006) che alla scadenza delle
concessioni si potessero presentare nuove domande, corredate dei
progetti di massima delle opere da eseguire per l'utilizzo delle
acque, da esaminare secondo le procedure di cui agli artt. 7, 8 e 9
del r.d. n. 1775/1933. In caso di piu' domande, e' ivi previsto un
confronto concorrenziale, con preferenza per quella che presenti la
piu' razionale utilizzazione della risorsa idrica e il migliore
utilizzo delle fonti in relazione all'uso. In sostanza, e' prevista
una sorta di gara, sulla base pero' delle procedure e dei criteri che
il r.d. del 1933 riserva alle normali derivazioni d'acqua, (procedure
incentrate sul migliore utilizzo della risorsa acqua, ma prive di
qualsivoglia riferimento a criteri di valutazione economica
dell'uso), sicche' il destino delle concessioni di grandi derivazione
finisce con l'essere assai diverso fra le due Province.
i) Per tornare alla presente vicenda, occorre ancora dire che in
data 24 febbraio 2006, la Provincia Autonoma di Bolzano -- Ufficio
elettrificazione, sulla base del sistema ivi vigente, pubblicava sul
Bollettino ufficiale n. 8 parte III, un avviso contenente l'elenco
delle domande presentate dai soggetti interessati alle concessioni di
grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, ovviamente di
quelle rientranti nel proprio territorio. Nell'elenco, con
riferimento all'impianto di San Floriano, si informava che la
Societa' SEL S.p.a. (Societa' Elettrica Altoatesina) aveva presentato
domanda di rinnovo ai sensi dell'art. 1-bis, comma 6 del d.P.R.
n. 235/1977 e dell'art. 1 della l.p. n. 1/2005 «per la parte
spettante alla Provincia di Bolzano -- 23778 kw -- 1/3 della potenza
nominale di concessione». Da sottolineare che nella parte iniziale
del predetto avviso si precisava che: «il presente avviso da'
esclusivamente atto delle domande sopra citate, sulla base della
qualificazione data dai richiedenti e non equivale a dichiarazione di
ricevibilita', ammissibilita', regolarita' e completezza delle
domande stesse e della documentazione alle medesime allegata»,
sicche' esso era da ritenere, cosi' come e' stato in effetti ritenuto
dalla Provincia di Trento, alla stregua di un atto di portata
meramente ricognitiva delle domande presentate dagli interessati,
come espressamente precisato nell'incipit dell'avviso, senza che alle
declaratorie di elenco ivi allegato potesse, dunque, attribuirsi
alcun valore costitutivo.
Con nota prot. n. 1518 del 22 marzo 2006, il competente Servizio
utilizzazione acque pubbliche della PAT ha ugualmente invitato
l'Ufficio elettrificazione della Provincia di Bolzano a «provvedere
tempestivamente alla rettfica dell'avviso con l'eliminazione della
domanda di SEL S.p.a. relativa alla concessione di San Floriano di
cui alla lettera N dell'elenco, in quanto non rientrante fra le
concessioni di titolarita' della predetta provincia».
Contestualmente, il Presidente della Provincia di Trento, nel
trasmettere al Presidente della Provincia di Bolzano la predetta nota
del 22 marzo 2006, evidenziava che, ai sensi dell'art. 36 delle Norme
di attuazione del Piano generale di utilizzazione delle acque
pubbliche, approvato con d.P.R. 15 febbraio 2006, la PAT, nel
rilascio della concessione di San Floriano avrebbe esercitato le
funzioni a se' spettanti, ai sensi dell'art. 14 del d.P.R.
n. 31/1974, instaurando, secondo il principio di leale
collaborazione, specifici accordi con la Pro-vincia di Bolzano, ai
sensi dell'art. 15 della legge n. 241/1990, come precisato nel sopra
citato art. 36, finalizzati alla regolazione degli aspetti
procedimentali di coordinamento e di ogni altro profilo gestionale
afferente alla derivazione.
Senonche', con la deliberazione della Giunta provinciale di
Bolzano n. 4025 del 26 novembre 2007, indicata in epigrafe (peraltro,
non pubblicata sul Bollettino ufficiale della Regione TAA), la
Provincia di Bolzano ha adottato il provvedimento con il quale, ai
sensi dell'art. 25 del r.d. n. 1775/1933, essa comunica di esercitare
la facolta', consentita alle amministrazioni concedenti dal r.d.
1775/1933, di preannunciare ai concessionari uscenti di grandi
derivazioni a scopo idroelettrico, l'intenzione della Provincia
autonoma di immettersi, alla loro scadenza, nel possesso dei beni
relativi a dette concessioni, e cio' anche con riferimento alla
concessione attinente all'impianto di San Floriano d'Egna posto a
scavalco con la provincia di Trento, non avendo dato piu' seguito,
d'altronde, alle note interlocutorie sopra richiamate.
Ora, siffatto provvedimento, nella misura in cui rappresenta il
chiaro esercizio di una facolta' riservata alla Amministrazione
titolare del bene e dei rapporti che ad esso afferiscono --
titolarita' che qui si contesta in radice, se ed in quanto
presupposta in capo alla Provincia autonoma di Bolzano -- ed e'
suscettibile di produrre effetti nei confronti dei concessionari, si
appalesa come una pretesa di esercizio delle relative attribuzioni,
ed e', quindi, immediatamente lesiva delle competenze riconosciute
alla Provincia autonoma di Trento e del tutto illegittimo per i
seguenti motivi di
D i r i t t o
1. -- Invasione delle attribuzioni costituzionalmente garantite
alla Provincia Autonoma di Trento. Violazione dell'art. 8, nn. 3),
5), 6), 13), 15), 21) e 22) e dell'art. 9, nn. 9) e 10) del d.P.R. 31
agosto 1972, n. 670 e ss.mm. e delle relative Norme di attuazione, in
particolare per falsa ed erronea interpretazione ed applicazione
dell'art. 14 del d.P.R. n. 381/1974, recante «Norme di attuazione per
lo statuto speciale per la Regione Trentino Alto-Adige in materia di
urbanistica e di opere pubbliche». Violazione del d.P.R. 26 marzo
1977, n. 235 e ss.mm. (Norme di attuazione dello statuto speciale per
la Regione T.A.A. in materia di energia), nonche' degli artt. 117 e
118 Cost. anche in combinato disposto con l'art. 10 della legge
costituzionale n. 3/2001. Violazione del principio di leale
collaborazione.
La Provincia autonoma di Trento e' l'unica amministrazione
competente ad assumere determinazioni inerenti alla destinazione
della concessione relativa all'impianto di San Floriano alla luce del
preciso ed inequivo criterio espresso dal legislatore per individuare
l'ente territoriale a cui sono affidate le funzioni relative alle
grandi derivazioni d'acqua pubblica ad uso idroelettrico, nei casi di
concessioni costituite su beni «a scavalco» della linea di confine.
Premesso che l'art. 1-bis del d.P.R. n. 235/1977, come introdotto
dal d.lgs. n. 463/1999, ha inizialmente delegato alle Province
autonome di Trento e di Bolzano, per i rispettivi territori,
l'esercizio delle funzioni gia' esercitate dallo Stato in materia di
concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, queste sono state
definitivamente trasferite con il d.lgs. n. 289/2006.
Entrambe le province, come si e' precisato in fatto, hanno da
tempo dettato disposizioni legislative ed amministrative di
disciplina e gestione delle concessioni di grandi derivazioni,
differenziando fra loro significativamente i procedimenti inerenti al
rinnovo delle concessioni in scadenza.
Per le concessioni poste a «scavalco» tra le due province
autonome, vige l'art. 14 del d.P.R. n. 381/1974 (come modificato dal
d.lgs n. 463/1999), Norma di attuazione dello statuto speciale di
autonomia (in materia di urbanistica e di opere pubbliche)
espressamente riferita alle concessioni di grandi derivazioni
idroelettriche. Siffatta disposizione prevede espressamente che,
salvo il disposto del comma successivo (relativo alla ripartizione
dell'energia e, quindi, dello sfruttamento produttivo della risorsa,
ovvero del relativo corrispettivo), ai fini della applicazione delle
disposizioni concernenti le concessioni di grandi derivazioni si ha
riguardo a tutti gli effetti a tre criteri, fra loro alternativi,
come fa supporre la congiunzione «o», che prendono a riferimento:
1) la provincia nel territorio della quale ricade in tutto o in
parte l'opera di presa;
2) la provincia nel territorio della quale ricade l'opera di prima
presa, nel caso di impianti a catena o in serie, anche se
appartenenti a piu' concessionari;
3) la provincia nel territorio della quale ricade il «massimo
rigurgito a monte determinato dalla presa stessa».
E evidente che tali criteri tecnici soccorrono al fine di
identificare in maniera univoca la provincia destinataria delle
funzioni trasferite, a fronte della comprensibile esigenza di
individuare un unico soggetto legittimato non essendo pensabile la
suddivisione della titolarita' della concessione, nonche' l'esercizio
delle funzioni amministrative inerenti la materia, fra piu' enti
territoriali titolari».
Diverso e', invece, il discorso della ripartizione, fra le due
Province di Trento e di Bolzano, dei proventi e/o dei benefici
economici derivanti dallo sfruttamento della risorsa, ossia la
produzione di energia, come stabilito con una percentuale
predefinita, in ragione, rispettivamente, di 2/3 e di 1/3, dal
secondo comma dell'art. 14, laddove non e' la concessione o la
gestione amministrativa della concessione ad essere suddivisa ma,
appunto, il beneficio economico che se ne ricava, secondo una misura
che rispetta, in proporzione, l'interessamento dei territori di
entrambe le province dalla derivazione dal torrente Avisio.
Non par dubbio, quindi, che il criterio di scelta, cui avere
riguardo al fine di individuare in termini generali la provincia
competente, e a tutti gli effetti, per quanto concerne le concessioni
di grandi derivazioni, come precisato nella stessa disposizione, nei
casi di impianti di presa e derivazioni a scavalco, sia quello
enucleato all'art. 14, comma 1, che risponde all'esigenza di evitare
duplicazioni di funzioni e competenze, nonche' conflitti da cio'
derivanti, in relazione ad un bene che il legislatore ha ritenuto
attribuibile, sulla base di una valutazione tecnica, ad un unico
soggetto (laddove la ripartizione prevista al secondo comma
rappresenta una disposizione derogatoria, giustificata in relazione
ad un profilo economico ben piu' plausibilmente divisibile, senza
controindicazioni di sorta).
Una tale lettura della norma di cui all'art. 14 del d.P.R.
n. 381/1974 e', d'altronde, suffragata dalla sentenza n. 133/2005 di
codesta Corte costituzionale, che ha risolto il conflitto di
attribuzione proposto dalla Regione Veneto in relazione ad un caso
analogo.
In quel caso, la Provincia di Trento aveva rilasciato una
concessione di grande derivazione a scopo idroelettrico, che
interessava anche parte del territorio della Regione ricorrente,
senza ritenere necessaria l'intesa prevista dall'art. 89, comma 2,
del d.P.R. n. 112/1998, considerando applicabile l'art. 14 del d.P.R.
n. 381, codesta Corte ha, invece, reputato che, trattandosi di
rapporti fra Regioni diverse, la citata disposizione del d.P.R.
n. 381/1974 non fosse applicabile, avendo efficacia «limitata al
territorio regionale» e, percio', esclusivamente ai rapporti fra le
due provincie autonome: con cio identificando nel criterio ivi
contemplato la norma di regolazione specifica delle concessioni
idroelettriche a scavalco tra le due province autonome.
Sul piano tecnico, poi, non par dubbio che l'applicazione del
criterio di cui all'art. 14, comma 1, operata dalla Provincia di
Trento, nel caso in esame, senza subire fino ad oggi contestazione
alcuna da parte della Provincia di Bolzano, sia quella corretta,
perche' tecnicamente, oltre che giuridicamente, calzante.
Si consideri, infatti, che i tre criteri ivi delineati sono
differenziati in ragione delle caratteristiche e della tipologia
dell'opera o delle opere di presa, con riguardo al punto in cui tali
opere causano una modifica al flusso naturale del corso d'acqua,
ponendo la risorsa idrica, a partire da quel punto, a disposizione
del concessionario. Infatti, i criteri 1) e 2) si riferiscono ad
impianti ad acqua fluente nei quali l'opera di presa e' costituita da
una traversa ortogonale al corso d'acqua che ne intercetta il flusso,
senza trattenerla, convogliandola verso le opere di utilizzazione.
Quando le opere di presa cosi' realizzate sono piu' di una, si fa
riferimento a quella piu' a monte, ovvero a quella che per prima da'
luogo alla alterazione del flusso d'acqua (opera di prima presa).
Il criterio 3) si applica, invece, nei casi che si differenziano
dai precedenti sopra descritti (e, quindi, in questo senso in via
alternativa), nei quali, in conseguenza delle caratteristiche
dell'opera, si determina a monte della stessa il cd. «rigurgito»,
vale a dire quel fenomeno in cui la corrente fluviale, per superare
l'ostacolo determinato da uno sbarramento o da un restringimento del
suo corso, deve progressivamente rigonfiarsi, distaccandosi dal moto
uniforme. Il punto di «massimo rigurgito a monte della presa stessa»,
richiamato dall'art. 14, e' dunque quello in cui il pelo libero
dell'acqua raggiunto il massimo livello di regolazione dell'invaso
artificiale, refluendo verso monte, intercetta l'alveo al suo stato
naturale. In altri termini, c'e' un momento in cui il corso d'acqua
e' alterato, perche' c'e' uno sbarramento a valle e l'acqua
refluisce. L'estensione verso monte del volume d'acqua, cioe' la
lunghezza del lago, viene chiamato «rigurgito» (e dipende chiaramente
dalla quota dell'acqua nell'invaso); di conseguenza il massimo
rigurgito si ha in corrispondenza della quota che coincide con il
livello superiore della diga; questo e' il punto in cui il corso
d'acqua cambia il suo naturale deflusso deformandosi ed e' il momento
a cui fa riferimento il legislatore.
Da sottolineare che tale criterio tecnico e' stato mutuato in base
a quanto gia' stabilito dall'art. 52 del r.d. n. 1775/1933, ove si
prevede una riserva di energia a favore dei comuni rivieraschi, nel
tratto compreso fra il punto ove ha termine il rigurgito a monte
della presa ed il punto di restituzione. Si comprende, quindi, la
giustificazione tecnica del criterio: viene individuato come
determinante in maniera inequivocabile il punto in cui l'acqua cambia
artificialmente la direzione del moto o status suoi propri, non
rendendosi piu' disponibile per altri usi che quelli oggetto
di concessione, indipendente dal punto in cui avviene materialmente
il prelievo (cioe' la captazione e il convogliamento dell'acqua nelle
condotte).
Ebbene, non par dubbio e cio' e' d'altronde incontestato ne' e'
contestabile dalla Provincia di Bolzano, che il massimo rigurgito
determinato nel punto a monte dello sbarramento/diga si verifichi nel
caso di specie esclusivamente e integralmente in territorio trentino
come si evince chiaramente anche dalla planimetria che si produce in
giudizio.
Il fatto che la centrale e la condotta di incanalamento dell'acqua
(opera di presa) si trovi invece nel territorio della Provincia di
Bolzano (mentre la diga e' a meta' della linea di confine fra i due
territori) non rileva in questo caso. Una cosa sono gli impianti «ad
acqua fluente», retti dal criterio della localizzazione della presa,
altro gli impianti che trattengono il flusso delle acque, formando un
lago artificiale, per i quali l'unico applicabile e' il terzo
criterio, quello del massimo rigurgito. Altrimenti ragionando, ci
troveremmo di fronte all'assurda conclusione che il legislatore ha
fornito per la stessa ipotesi due o tre criteri perfettamente
contraddittori, determinandone la loro contemporanea applicazione,
(come parrebbe intendere la Provincia di Bolzano, allorche' si arroga
i diritti derivanti dal riconoscimento di attribuzione della
concessione di cui all'art. 14, sul presupposto del posizionamento
della centrale e delle opere di incanalamento nel proprio
territorio). Essi sono chiaramente e logicamente individuati in via
fra loro alternativa e non vi e' dubbio che all'impianto San Floriano
vada applicato, per le caratteristiche sue proprie, il terzo criterio
sopra rappresentato, in base alla scelta tecnica predeterminata dal
legislatore.
Ma vi e' un ulteriore profilo da evidenziare.
Il fiume Avisio, da cui si forma il lago artificiale di
Stramentizzo che da' origine alla caduta d'acqua, e' da sempre di
pertinenza del demanio idrico della provincia di Trento, iscritto nel
relativo elenco delle Acque pubbliche provinciali, di cui al r.d. 15
gennaio 1942, al n. d'ordine n. 321 «per tutto il corso compreso fra
lo sbocco e le origini».
Si consideri, poi, che fin dall'epoca dei trasferimenti alle
province autonome dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e
della regione, disposti con le Norme di attuazione dello statuto e,
nel caso, con il d.P.R. n. 115/1973 (in particolare si veda l'art. 8
che ha disposto il trasferimento del demanio idrico e delle opere
idrauliche) e, in attuazione di tali trasferimenti, in base all'art.
5 del d.P.R. n. 381/1974, le Province esercitano tutte le
attribuzioni inerenti alla titolarita' di tale demanio e, in
particolare, quelle concernenti la polizia idraulica e la difesa
delle acque dall'inquinamento, fatto salvo quanto diversamente
disposto dal d.P.R. n. 235/1977.
Si discute, quindi, di una derivazione d'acqua pubblica pertinente
al demanio idrico della Provincia autonoma di Trento, alla quale va,
pertanto, riferita l'integrale attribuzione di tutti i pubblici
poteri riconducibili alla posizione di amministrazione proprietaria,
tenuto conto della circostanza che la concessione di derivazione e'
fondata sull'uso della risorsa acqua, rispetto alla quale rileva
prioritariamente la titolarita' demaniale.
A fronte di tali presupposti di fatto e di diritto, la conclusione
e', pertanto una sola e porta inequivocabilmente a ritenere che la
concessione di San Floriano sia di pertinenza della Provincia
autonoma di Trento, con tutto quello che ne consegue anche in ordine
al diritto a percepire i canoni di concessione, ai sensi dell'art.
1-bis, comma 16 del d.P.R. n. 235/1977: salva la ripartizione fra le
due province dei corrispettivi economici derivanti dalla produzione
di energia, come disposto dal secondo comma dell'art. 14 cit., tutte
le prerogative che ineriscono alla titolarita' demaniale e
all'esercizio delle funzioni inerenti alla gestione della
concessione, di cui sono espressione gli atti che dispongono in
ordine al rinnovo/proroga/subentro delle concessioni stesse, ricadono
nella competenza della Provincia autonoma di Trento.
Conseguentemente, la determinazione della Provincia di Bolzano qui
impugnata deve ritenersi esorbitante le sue attribuzioni e invasiva
di quelle della Provincia di Trento e, quindi, affetta da evidente
vizio di legittimita' per contrasto con la Normativa di attuazione
statutaria di riferimento, come evidenziata in epigrafe.