IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella pubblica udienza del 27
giugno 2007;
Visto il ricorso n. 806/2007 proposto da Gianfreda Aurelio,
rappresentato e difeso da Quinto Pietro, con domicilio eletto in
Lecce, via Garibaldi, 43, presso Quinto Pietro;
Contro Ministero dell'interno - Roma, Comune di Poggiardo,
rappresentato e difeso da Carluccio Salvatore, Circolone Giovanni,
Elia Cosimo, con domicilio eletto in Lecce, viale Leopardi,15 presso
Palma Antonio e nei confronti di Bolognino Alfio, non costituito; per
l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, della
deliberazione n. 18 del 22 maggio 2007 con la quale il Consiglio
comunale della Citta' di Poggiardo ha ritenuto, in via definitiva,
sussistenti in capo al ricorrente le condizioni di incompatibilita'
per lite pendente ai sensi dell'art. 63 del T.U.E.L. e lo ha invitato
a rimuoverle nel termine di gg. 10 dalla notifica con l'avviso che in
difetto provvedera' a dichiararlo decaduto; nonche' di ogni altro
atto presupposto, connesso o consequenziale e specificatamente della
delibera del Consiglio comunale di Poggiardo n. 13 del 24 aprile
2007; nonche', per l'annullamento, previa sospensione
dell'esecuzione, dell'avviso di convocazione del Consiglio comunale a
firma del Presidente del C.C. datato 7 giugno 2007; nonche', per
l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, delle
deliberazioni nn. 25 e 26 dell'11 giugno 2007 con le quali il
Consiglio comunale della Citta' di Poggiardo ha, rispettivamente,
dichiarato la decadenza del ricorrente dalla carica di consigliere
comunale e proceduto alla surroga con il sig. Bolognino Alfio;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti i motivi aggiunti depositati l'8, 12 e 13 giugno 2007;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento
impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggiardo;
Udito il relatore ref. Massimiliano Balloriani e uditi altresi'
per le parti l'avv. Quinto, l'avv. Carluccio e l'avv. Circolone, per
se' e in sostituzione dell'avv. Elia.
F a t t o e d i r i t t o
Il ricorrente e' consigliere del Comune di Poggiardo.
Con sentenza dei Tribunale di Lecce, n. 711 del 2004, divenuta
definitiva il 1° marzo 2005, e' stato assolto dalla imputazione per i
reati di cui agli articoli 319, 319-bis e 321 del codice penale, per
non aver commesso il fatto.
A seguito dell'assoluzione in sede penale, con citazione del 15
febbraio 2007, Gianfreda Aurelio, dopo aver ricevuto il diniego del
Comune di Poggiardo in ordine al rimborso delle spese legali
sostenute in quella sede processuale, lo ha convenuto dinnanzi al
giudice civile per ottenere un provvedimento giurisdizionale di
condanna al pagamento di tali spese.
Il Comune di Poggiardo con deliberazione del c.c. n. 13 del 24
aprile 2007 ha quindi contestato al ricorrente il verificarsi delle
condizioni di incompatibilita' per lite pendente, ai sensi degli
articoli 63 e 68, comma 2 del d.lgs. n. 267 del 2000, assegnandogli
il termine di dieci giorni per produrre osservazioni, secondo il
procedimento delineato dall'art. 69 del medesimo d.lgs.
Con successiva delibera n. 18 del 22 maggio 2007, il c.c. di
Poggiardo ha rinvenuto in via definitiva, nella situazione del
consigliere comunale Gianfreda Aurelio, la condizione di
incompatibilita' per lite pendente ed lo ha pertanto invitato ad
eliminarla entro dieci giorni, pena la decadenza.
Con il ricorso introduttivo il ricorrente ha chiesto
l'annullamento delle delibere n. 13 e n. 18 del 2007, rilevando che:
i fatti relativi alla sentenza penale di assoluzione sarebbero
connessi all'esercizio del mandato e pertanto esclusi espressamente,
dall'ultimo comma dell'art. 63, d.lgs. n. 267 del 2000, dall'ambito
di rilevanza dell'incompatibilita' per lite pendente;
il Consiglio comunale non avrebbe tenuto in alcun conto le
osservazioni presentate dall'interessato ne' la giurisprudenza della
Cassazione che, in ipotesi simili, tenderebbe ad escludere
l'esistenza di una causa di incompatibilita'.
Con successivi motivi aggiunti, depositati l'8 giugno 2007, il
ricorrente, chiedendo una tutela cautelare anche monocratica, ha
impugnato poi l'avviso di convocazione straordinaria ed urgente del
Consiglio comunale di Poggiardo, avente all'ordine del giorno la
dichiarazione della sua decadenza dalla carica di consigliere
comunale; chiedendo la sospensione di tale avviso di convocazione e
cosi' dell'ulteriore prosecuzione dell'attivita' amministrativa
funzionale alla sua decadenza, deducendo a tal fine i medesimi motivi
esposti nel ricorso introduttivo.
Nella stessa data dell'8 giugno 2007, il decreto monocratico e'
stato respinto, non ravvisandosi la natura provvedimentale dell'atto
di convocazione del consiglio comunale, ne' l'esistenza, allo stato,
di un pregiudizio di estrema gravita' ed urgenza.
L'11 giugno 2007, si e' costituito in giudizio il Comune di
Poggiardo, deducendo il difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo in favore del giudice ordinario, ai sensi degli
articoli 69 e 70 del d.lgs. n. 267 del 2000; difetto di giurisdizione
che secondo un consolidato indirizzo delle sezioni unite della Corte
di cassazione permane anche nel caso in cui il giudizio venga
introdotto mediante l'impugnazione del provvedimento amministrativo
di decadenza, perche' anche in tali ipotesi la decisione verte non
sull'annullamento dell'atto amministrativo, bensi' sul diritto
soggettivo perfetto inerente al diritto all'elettorato attivo o
passivo (Cass., sez. un., 4 maggio 2004, n. 8469; 24 marzo 1993,
n. 3518).
Secondo il comune resistente, poi, al giudice amministrativo
sarebbe ontologicamente precluso un esame del rapporto controverso,
necessario per valutare se la lite pendente sia o meno attinente a
fatti connessi con l'esercizio del mandato; senza contare poi che,
nel merito, sempre ad avviso del Comune di Poggiardo, tale nesso non
sussisterebbe affatto, atteso che il recupero delle spese legali
riguarderebbe la soddisfazione di un interesse economico
squisitamente personale ed individuale.
Con le deliberazioni del 25 e 26 giugno 2007, il Consiglio
comunale di Poggiardo ha, rispettivamente, dichiarato la decadenza
del ricorrente dalla carica di consigliere comunale ed ha proceduto
alla surroga in favore di Bolognino Alfio.
Con motivi aggiunti depositati il 13 giugno 2007, sono state
impugnate anche queste ulteriori delibere ed e' stata riprodotta
istanza cautelare e di decreto cautelare monocratico.
Alla camera di consiglio del 13 giugno 2007, il ricorrente ha
rinunciato all'istanza di decreto monocratico ed ha chiesto
di riunire la trattazione dell'istanza cautelare insieme a quella di
merito, fissata, su accordo delle parti, all'udienza pubblica del 27
giugno 2007.
In tale udienza, la causa e' passata in decisione ed il tribunale
ha ritenuto di dover sollevare questione di legittimita'
costituzionale, per le ragioni che si vengono ad esporre nella
presente ordinanza, e, nelle more della decisione della Corte
costituzionale, ha ritenuto, con separata ordinanza collegiale, resa
nella stessa data del 27 giugno 2007, di accordare la tutela
cautelare, chiesta dal ricorrente ed abbinata al merito per ragioni
di trattazione.
1) Sulla rilevanza della questione di legittimita' costituzionale.
1.1.) Con riferimento all'art. 69 del d.lgs. n. 267 del 2000.
La questione preliminare che il Collegio si trova a dover superare
per poter decidere sulla presente controversia e' quella della
giurisdizione del giudice ordinario.
Secondo l'art. 69 del d.lgs. n. 267 del 2000 (dopo che l'art. 274
del medesimo d.lgs. ha abrogato l'art. 9-bis della legge n. 570 del
1960 che recava disposizione analoga in tema di riparto di
giurisdizione), contro la delibera che - dopo aver ritenuto
definitivamente sussistente la causa di ineleggibilita' o di
incompatibilita' ed aver invitato l'amministratore a rimuoverla o ad
esprimere, se del caso, la opzione per la carica che intende
conservare - dichiara decaduto l'amministratore, e' ammesso ricorso
giurisdizionale al tribunale ordinario competente per territorio.
Appare allora evidente che la questione di legittimita'
costituzionale di tale previsione normativa, che attribuice al
giudice ordinario la giurisdizione sul procedimento di decadenza per
incompatibilita', assume diretta rilevanza nel caso in esame, atteso
che solo l'accoglimento di tale questione e la conseguente
attribuzione al giudice amministrativo di queste controversie,
consentirebbe al Collegio di decidere sul presente ricorso.
1.2) Con riferimento all'art. 63 del d.lgs. n. 267 del 2000.
Nel caso di accoglimento della questione sulla giurisdizione,
questo tribunale si troverebbe poi a dover applicare una disposizione
della cui legittimita' costituzionale dubita fortemente.
Ed ai fini del presente giudizio cio' assume diretto rilievo.
Se la Corte costituzionale ritenesse costituzionalmente
illegittimo l'art. 63 citato - nella parte in cui prevede, tra le
cause di incompatibilita' per i consiglieri comunali, quella per lite
pendente, nei limiti che qui rilevano - allora l'esito del giudizio
ne resterebbe sicuramente influenzato non potendo il ricorrente che
ottenere una decisione sicuramente conforme al proprio interesse.
Difatti la lite pendente che egli ha con il Comune di Poggiano non
avrebbe alcun rilievo come causa di incompatibilita', ai sensi e per
gli effetti del successivo art. 68, comma 2 del d.lgs. n. 267 del
2000.
2) Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 69 del d.lgs. n. 267/2000.
Commentando il riparto di giurisdizione in materia di elettorato
passivo, delineato ancora oggi, dagli artt. 82 e seguenti della legge
n. 570 del 1960, secondo la dicotomia questioni di eleggibilita' e
questioni di regolarita', parte della dottrina (cfr., ad es.,
Mignone) non ha mancato di rilevare come il suddetto criterio sia non
conforme a quello costituzionale che invece fonda il riparto sulla
dicotomia diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Cio' e' soprattutto evidente in casi come quello in esame, e cioe'
nell'ipotesi espressamente contemplata dall'art. 69 del d.lgs. n 267
del 2000, in cui v'e' un atto soggettivamente ed oggettivamente
amministrativo da impugnare, adottato a seguito di un procedimento
amministrativo.
A fronte di cio', la Cassazione, per giustificare la legittimita'
costituzionale del riparto di giurisdizione cosi' delineato, tende a
distinguere, forse in modo un po' troppo artificioso, nell'ambito
delle questioni pur sempre afferenti l'elettorato passivo, tra
interesse legittimo alla regolarita' delle operazioni elettorali e
diritto soggettivo alla eleggibilita' e compatibilita' (cfr.
Cassazione civile, sez. un., 27 aprile 1981, n. 2517).
Se si guarda al passato, tuttavia, si trova anche nella
giurisprudenza della Cassazione la consapevolezza della difficolta'
ed apoditticita' di una simile distinzione, consapevolezza implicita
in alcune decisioni in cui ha giustificato il riparto solo sul dato
formale della volonta' legislativa, a prescindere dalla verifica
della natura della posizione giuridica tutelata (cfr. Cassazione,
sentenza n. 3900 del 1976).
In altre decisioni, addirittura, la Corte di cassazione ha
qualificato anche il contenzioso sulla regolarita' delle operazioni,
come afferente pur sempre a posizioni di diritto soggettivo e quindi
come ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
(cfr. Cassazione, sentenza n. 1189 del 1968).
L'esistenza di un atto impugnabile e di un procedimento
amministrativo tipico, come si diceva, tuttavia, rendono ardua la
giustificazione concettuale della giurisdizione ordinaria.
La Corte di cassazione, a tal fine, afferma che le controversie in
tema di eleggibilita' alla carica di consigliere comunale, come
quelle in tema di decadenza dalla medesima, investono il diritto
politico di elettorato passivo, espressamente riconosciuto dall'art.
51 della Costituzione, la cui consistenza non si modifica, in quanto
manca qualsiasi norma che, conferendo alla pubblica amministrazione
poteri discrezionali al riguardo, valga ad affievolirlo ad interesse
legittimo.
E proprio sulla base di tali considerazioni, ad avviso della Corte
di cassazione, la devoluzione di simili controversie al giudice
ordinario, manifestamente non sarebbe in contrasto con il principio
costituzionale della tutela degli interessi legittimi dinanzi al
giudice amministrativo (di cui all'art. 103 della Costituzione) (Cfr.
Cassazione civile, sez. un., 11 novembre 1982, n. 593; 4 maggio 2004,
n. 8469).
Oltre alla evidenziata artificiosita' della distinzione -
nell'ambito del medesimo procedimento elettorale, che coinvolge il
medesimo interesse tutelato all'elettorato passivo - tra interesse
legittimo e diritto soggettivo politico perfetto, ad avviso del
Collegio, rievocare la categoria atipica dei diritti pubblici
soggettivi, nella sub specie dei c.d. diritti funzionali o politici,
vuol dire far continuare a vivere una categoria ormai superata e non
piu' attuale, atteso che essa ha fondamento ontologico in sistemi
monistici, di giurisdizione unica, come si desume anche dal disposto
di cui all'art. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E, che
aveva devoluto alla giurisdizione ordinaria «tutte le cause per
contravvenzioni e tutte le cause nelle quali si faccia questione d'un
diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la
pubblica amministrazione, e ancorche' siano emanati provvedimenti del
potere esecutivo o dell'autorita' amministrativa».
Tale categoria e' stata mantenuta in vita dalla giurisprudenza
della Cassazione, anche nell'attuale sistema dualistico, teorizzando
l'esistenza di diritti assolutamente incomprimibili, indegradabili,
anche a fronte del potere pubblico autoritativo.
Si tratta, pero', di una teoria che puo' dirsi ormai superata, e
con essa quella della c.d. doppia tutela (di annullamento davanti al
giudice amministrativo e poi di risarcimento davanti al giudice
ordinario), dalle seguenti considerazioni:
l'interesse legittimo, anche se oppositivo, ha consistenza
autonoma: non «nasce» dalla degradazione, dalle ceneri del diritto
soggettivo; e cio' sia per la necessita' logica secondo cui la
situazione giuridica tutelata deve preesistere e resistere alla sua
lesione (quindi non nasce ne' scompare con essa) sia perche' la
stessa Corte costituzionale ha qualificato la tutela risarcitoria del
danno da attivita' provvedimentale autoritativa come una tutela
ulteriore dell'interesse legittimo e non del diritto soggettivo
(Corte costituzionale, sentenza n. 204 del 2004);
il giudice amministrativo e' idoneo, da solo (cioe' senza la
necessita' di imporre al privato di adire prima il G.A. e poi il
G.O.), ad offrire piena tutela anche agli interessi
costituzionalmente garantiti, coinvolti nell'esercizio della funzione
amministrativa (Corte costituzionale, sentenza n. 140 del 2007);
non osta all'attribuzione della giurisdizione al giudice
amministrativo la natura «fondamentale» dei diritti soggettivi
coinvolti, non essendovi alcun principio o norma nel nostro
ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario -
escludendone il giudice amministrativo - la tutela dei diritti
costituzionalmente protetti. Peraltro, l'orientamento - espresso
dalle sezioni unite della Corte di cassazione - circa la sussistenza
della giurisdizione del giudice ordinario in presenza di alcuni
diritti assolutamente prioritari risulta valido solo m ipotesi in cui
vengono in considerazione meri comportamenti della pubblica
amministrazione, non, invece, ove si tratta di specifici
provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente (Corte
costituzionale, sentenza n. 140 del 2007);
al giudice naturale della legittimita' dell'esercizio della
funzione pubblica occorre affidare poteri idonei ad assicurare piena
tutela, anche risarcitoria, per il danno sofferto anche in violazione
di interessi fondamentali in dipendenza dell'illegittimo esercizio
del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione (Corte
costituzionale, sentenza n. 140 del 2007).
Non appare poi pienamente condivisibile, anche sotto altro
profilo, ad avviso del Collegio, la soluzione ermeneutica della
suprema Corte di cassazione, secondo la quale - mancando una norma
che, conferendo alla pubblica amministrazione poteri discrezionali in
ordine all'accertamento della decadenza, valga ad affievolire il
diritto soggettivo ad interesse legittimo - la devoluzione delle
controversie in materia al giudice ordinario manifestamente non si
pone in contrasto con il principio costituzionale della tutela degli
interessi legittimi dinanzi al giudice amministrativo ex art. 103
Costituzione (cfr. anche Cassazione civile, sez. un., 16 ottobre
1985, n. 5074).
Oltre alla riferita inattualita' della teorica dell'affievolimento
del diritto soggettivo ad interesse legittimo, non appare neanche
piu' conforme al sistema escludere dal novero dei provvedimenti
amministrativi autoritativi quelli che sono manifestazione di potere
non discrezionale ma vincolato.
A confutare tale assunto puo' essere sufficiente fare riferimento
alla pressoche' totale giurisprudenza amministrativa, in cui era pur
presente tale distinzione.
Questa giurisprudenza oggi, prendendo atto del chiaro disposto
dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, afferma
pacificamente che non e' annullabile il provvedimento adottato in
violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti
qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il
suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello
in concreto adottato; con cio' postulando evidentemente l'esistenza
della giurisdizione amministrativa anche sugli atti amministrativi
vincolati (come del resto si desume pure dalla sentenza n. 204 del
2004 della Consulta) (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1307 del
2007).
Del resto, proprio il necessario rispetto delle norme sul
procedimento amministrativo o sulla forma degli atti rappresenta
l'essenza minima del provvedimento amministrativo adottato secondo le
norme di azione di cui alla legge n. 241 del 1990 (Sentenza della
Corte costituzionale n. 241 del 1990), ed al contempo cio'
rappresenta anche il nucleo minimo di affinita' tra gli atti
amministrativi vincolati e quelli discrezionali.
Anche un atto amministrativo vincolato, nella specie la delibera
di decadenza di cui all'art. 69 del d.lgs. n. 267 del 2000, deve
rispettare le norme sul procedimento (si pensi alla competenza degli
organi, al procedimento di convocazione e di voto, alla correttezza e
completezza dell'istruttoria, ecc...) e sulla forma degli atti
amministrativi.
E le norme di azione, come noto, sono il parametro naturale del
giudice amministrativo.
Si consideri, ad esempio, le questioni relative all'inerzia della
pubblica amministrazione nell'esercizio del potere.
Qui la giurisprudenza, premesso che il giudizio sul silenzio non
vale ad estendere la giurisdizione a nuove materie (Consiglio di
Stato, sentenza n. 6003 del 2006), afferma comunemente che il giudice
amministrativo puo' decidere sulla fondatezza dell'istanza (come ora
gli consente espressamente l'art. 2 della legge n. 241 del 1990),
solo ove si tratti di attivita' amministrativa non discrezionale
(cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1332 del 2006), con cio'
confermando evidentemente la propria giurisdizione anche in materia
di atti vincolati.
Tutto cio' premesso, dovrebbe essere emerso che nell'ambito della
funzione amministrativa in materia elettorale, che include anche
l'eventualita' della deliberazione di decadenza adottata secondo il
procedimento delineato dall'art. 69 del d.lgs. n. 267 del 2000, non
vi sono ragioni dogmatiche che giustificano una distinzione tra
diritto soggettivo perfetto all'elettorato passivo ed interesse
legittimo alla regolarita' delle operazioni elettorali.
Anzi, proprio la natura soggettiva dell'ente deliberante, la
tipicita' e procedimentalizzazione degli atti adottati, la loro
autoritativita' ed unilateralita', inducono a ritenere che si tratta
dell'esercizio, procedimentalizzato, di una funzione amministrativa,
a fronte della quale esistono posizioni giuridiche di interesse
legittimo, le quali, come di recente evidenziato dalla Consulta
(sentenza n. 140 del 2007), sono idonee ad apprestare tutela anche a
beni interessi di rango costituzionale, qual e' appunto il diritto
all'elettorato passivo (ex art. 51 della Costituzione).
Cio' premesso, occorre valutare se, in presenza di interessi
legittimi o, comunque, in presenza dell'esercizio di una funzione
amministrativa unitaria, e' costituzionale sdoppiare la tutela,
imponendo, tra l'altro, e per quanto di interesse in questa sede, di
ricorrere al giudice ordinario avverso la delibera di decadenza di
cui all'art. 69 del d.lgs. n. 267 del 2000.
L'art. 113 della Costituzione non riserva in via esclusiva al
giudice amministrativo il giudizio avverso gli atti della pubblica
amministrazione.
Secondo il comma 3, difatti, la legge potrebbe attribuire anche al
giudice ordinario il giudizio impugnatorio avverso atti
amministrativi.
Il medesimo art. 103 della Costituzione, al comma 1, pero',
riserva solo al giudice amministrativo la tutela degli interessi
legittimi.
A ben vedere, inoltre, la Carta costituzionale non detta una
definizione di interessi legittimi e diritti soggettivi ma, dopo
averli posti sullo stesso piano all'art. 24, rimette anche qui alla
legge la loro definizione e determinazione.
Sia sotto il profilo del petitum (art. 113) che sotto quello della
causa petendi (art. 24), quindi, il rinvio alla legge ordinaria rende
il sistema elastico e libero di tendere - come sembra ormai avvenire
sempre piu' velocemente, in risposta alle moderne esigenze - verso
l'unificazione e l'omogeneizzazione delle tutele, nonostante
l'opzione formale della pluralita' delle giurisdizioni.
Cio' premesso, occorre altresi' rilevare che - dato che, a mente
dell'art. 113, terzo comma, spetta alla legge la determinazione di
quali organi giurisdizionali possono annullare gli atti della
pubblica amministrazione, e che l'art. 103, comma 1 riserva solo al
giudice amministrativo la tutela degli interessi legittimi - la
legge, quando impone, a fronte di un atto della pubblica
amministrazione, che la tutela debba essere affidata al giudice
ordinari, implicitamente qualifica le posizioni giuridiche come
diritti soggettivi (non potendo, per il menzionato art. 103, il
giudice ordinario conoscere degli interessi legittimi).
Cio' avviene, in via generale e salvo le varie eccezioni, ad
esempio, in materia di sanzioni amministrative, in virtu' di quanto
dispone l'art. 22 della legge n 689 del 1981.
Ora, se e' vero che la Costituzione ha lasciato al legislatore la
delimitazione e determinazione delle posizioni giuridiche di
interesse legittimo e diritto soggettivo, e' vero altresi' che lo
stesso legislatore ricava dalla Carta fondamentale anche precise
direttive che lo devono guidare, tra le quali:
il principio di ragionevolezza che impone di tenere conto che il
giudice amministrativo esiste in quanto giudice naturale della
legittimita' dell'esercizio della funzione pubblica (articoli 3 e 103
della Costituzione; Corte costituzionale, sentenze n. 204 del 2004;
n. 191 del 2006; n. 140 del 2007);
il principio di pari dignita' della funzione giurisdizionale
amministrativa ed ordinaria (artt. 24 e 101 della Costituzione, Corte
costituzionale, sentenza n. 204 del 2004 e sentenza n. 140 del 2007);
il principio di concentrazione ed effettivita' della tutela
giurisdizionale (artt. 24 e 111 della Costituzione; Corte
costituzionale, sentenze n. 77 del 2007 e n. 140 del 2007).
Proprio sulla base di tali principi, ad avviso del Collegio, puo'
allora cogliersi la non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' dell'art. 69 del d.lgs. n. 267 del 2000, laddove
attribuisce alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione
dell'impugnazione della delibera di decadenza per incompatibilita'
del consigliere eletto.
Atteso che, come si e' cercato di evidenziare, la funzione
amministrativa elettorale - sia per quanto riguarda le attivita' di
accertamento dei voti, dell'ammissibilita' delle liste e di
proclamazione degli eletti sia per quanto riguarda quelle relative
all'accertamento delle cause di ineleggibilita' ed incompatibilita'
ed alle statuizioni di decadenza - ha natura ontologicamente
unitaria; occorre allora rilevare che, se il giudice amministrativo
e' il giudice naturale della funzione pubblica amministrativa, vi
devono essere delle ragioni per sottrarre a quest'ultimo la
giurisdizione su alcuni segmenti di tale funzione
procedimentalizzata.
E se tali ragioni non si trovano (e non possono ovviamente
risiedere solo nel carattere storico e sostanzialmente tralatizio, o
traslatizio, della normativa in materia di riparto di giurisdizione
sul contenzioso elettorale, cosi' come a noi pervenuta dal sistema
preunitario), allora, per quanto fin ora si e' cercato di esporre, la
legge di riparto appare in possibile contrasto con la Costituzione, e
non solo con riferimento alla violazione del principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3.
Proprio il carattere unitario della funzione amministrativa che
incide sulle elezioni locali, difatti, rende evidente come affidare
parte della giurisdizione sul contenzioso elettorale al giudice
ordinario, determini la violazione dei principi che impongono la
necessita' di assicurare concentrazione ed effettivita' alla tutela
giurisdizionale del bene-interesse all'elettorato passivo, in tale
funzione resta unitariamente coinvolto (artt. 24 e 111 della
Costituzine; Corte costituzionale, sentenze n. 77 del 2007 e n. 140
del 2007).
D'altro canto, poi, il principio di pari dignita' della funzione
giurisdizionale amministrativa ed ordinaria (artt. 24 e 101 della
Costituzione; Corte costituzionale, sentenza n. 204 del 2004 e
sentenza n. 140 del 2007) appare violato qualora si ritenga dai
giustificare la devoluzione delle controversie di cui all'art. 69 del
d.lgs. n. 267 del 2000 al giudice ordinario, con una presunta
inidoneita' del giudice amministrativo ad apprestare adeguata tutela
ai beni interessi tutelati dall'art. 51 della Costituzione.
Giova poi rilevare, sebbene subordinatamente, che se anche non si
condividesse la qualificazione dell'interesse oppositivo alla
deliberazione di decadenza per incompatibilita' - avente, tra
l'altro, natura omogenea all'interesse alla legittima e corretta
proclamazione degli eletti - come interesse legittimo a tutela del
bene-interesse all'elettorato passivo di cui all'art. 51 della
Costituzione; i principi surrifeniti dovrebbero comunque imporre
degli obblighi al Legislatore.
E cio', per le seguenti considerazioni;
L'art. 103 della Costituzione dispone che il Consiglio di Stato e
gli altri organi di giustizia amministrativi hanno, in particolari
materie indicate dalla legge, anche la giurisdizione per la tutela
dei diritti soggettivi.
Una volta che si e' riconosciuta la natura particolare di alcune
materie, riconoscibili come tali per il prevalente intreccio e
interferenza di posizioni giuridiche di diritto soggettivo ed
interesse legittimo (Corte costituzionale, sentenza n. 204 del 2004),
il Legislatore dovrebbe essere obbligato a devolvere la loro
cognizione al giudice amministrativo, in attuazione sia dell'art.
103, comma 1 (che altrimenti potrebbe essere del tutto svuotato del
suo contenuto) sia, soprattutto, del principio di effettivita' e
concentrazione della tutela (articoli 3, 24 e 111 della Costituzione,
sentenze n. 77 e n. 140 del 2007 della Corte costituzionale).
Da un lato, la Consulta ha evidenziato che la presenza di una
pluralita' di giurisdizioni (retaggio storico del nostro passato) non
puo' essere di ostacolo all'effettivita' della tutela, dall'altro
questa effettivita', in ipotesi di stretta connessione tra diritti ed
interessi (nei quali, in definitiva, si esprime, con forme diverse,
un identico valore sostanziale coinvolto nella medesima funzione
amministrativa), si puo', e si deve, perseguire proprio attraverso
l'attribuzione all'unico giudice della cognizione di ambedue le
posizioni giuridiche soggettive.
Questo giudice non puo' che essere quello amministrativo, proprio
in virtu' dell'art. 103, primo comma della Costituzione, che esprime
una preferenza espressa per la concentrazione, di cui il Legislatore
dovrebbe tenere conto.
3) Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 63 del d.lgs. n. 267/2000.
In virtu' dell'art. 63 del d.lgs. n. 267 del 2000, non puo'
ricoprire la carica di (...) consigliere comunale (...): 4) colui che
ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od
amministrativo (...) con il comune (...). L'ipotesi (...) non si
applica agli amministratori per fatto connesso con l'esercizio del
mandato.
Nel sollevare la questione di costituzionalita' di tale norma, il
Collegio, anche per evitare di riproporre aspetti gia' affrontati
dalla copiosa giurisprudenza costituzionale in materia, ritiene di
doversi far carico di una breve esposizione di alcuni principi
fondamentali espressi in questioni analoghe gia' affrontate dalla
Consulta.
Come noto, la Corte costituzionale, si e' gia' occupata piu' volte
della questione di costituzionalita' delle norme che gia' in passato
prevedevano la incompatibilita' per lite pendente.
Con la risalente sentenza n. 42 del 1961, in particolare, la Corte
ha gia' esaminato l'eventuale contrasto dell'art. 15 del T.U. 16
maggio 1960, n. 570, che prevedeva i casi di ineleggibilta' alla
carica di consigliere comunale, con riguardo all'ipotesi di lite
pendente (n. 6) e di morosita' (n. 9), con gli artt. 3, 24, 51 e 113
della Costituzione.
La Corte ha rilevato che i casi di ineleggibilita' indicati
nell'art. 15 del T.U. del 1960 (che trovano riscontro nella
legislazione precedente a partire dalla legge comunale e provinciale
del 20 marzo 1865, n 2248, all. A, art. 25, con le modificazioni
successivamente apportate), non apparivano in contrasto con detti
articoli della Costituzione.
Ad avviso della Corte, l'esclusione dall'elettorato passivo delle
categorie anzidette risponde ad imprescindibili esigenze di interesse
generale, necessariamente inerenti alle consultazioni elettorali e
particolarmente a quelle locali; esigenze che richiedono, da un lato,
che l'espressione del voto rappresenti la libera e genuina
manifestazione di volonta' dell'elettorato, donde l'ineleggibilita'
delle persone e dei funzionari (nn. 1, 2 e 10 dell'art. 15 citato)
che possono esercitare pressioni sugli elettori stessi, ed impongono,
dall'altro, che, all'attivita' degli organi elettivi, non partecipino
soggetti che, per i rapporti di dipendenza diretta o indiretta dal
comune (nn. 3 e 4 dell'art. 15) o di affari col comune medesimo (n.
7) o per posizioni personali di conflitto con l'amministrazione (nn.
5, 6, 8 e 9), non danno garanzia di obiettivita' e di disinteresse
nell'esercizio delle funzioni alle quali aspirano.
Con riguardo alle lite pendente, si e' ritenuto che questa ipotesi
di incompatibilita' risponderebbe ad esigenze di particolare rilievo
proprio per quanto riguarda le amministrazioni degli enti autarchici
territoriali, dato il carattere localizzato dell'attivita'
amministrativa e normativa ad essi attribuita.
Questa incompatibilita' metterebbe in rilievo il conflitto tra
l'interesse personale del candidato e l'interesse pubblico che la
legge ha inteso salvaguardare.
Il che sarebbe confermato anche dalla disposizione che ancora oggi
esclude l'applicabilita' della ricordata disposizione per fatti
connessi con l'esercizio del mandato gia' affidato all'amministratore
(che, tra l'altro, nella vecchia formulazione dell'ultimo comma
dell'art. 15 del T.U. n. 570 del 1960 - che riproduceva una
disposizione aggiunta all'art. 6 della legge 23 marzo 1956, n. 136 -
postulava in tal caso comunque la sospensione dell'amministratore
dalla carica di sindaco o di assessore, fino all'esito del giudizio,
se l'esercizio della carica comportava evidente pericolo di
pregiudizio per l'ente).
Ne', sempre secondo la Corte costituzionale (sentenza n. 42 del
1961), si potrebbe ritenere che l'esclusione dall'elettorato passivo
per lite pendente, e in generale, per posizione di contrasto con gli
interessi del comune, costituiscano cautele del tutto superflue, date
le disposizioni, tuttora in vigore, che impongono ai componenti del
consiglio comunale o della giunta di astenersi dal partecipare a
deliberazioni riguardanti interessi propri o dei loro congiunti ed
affini fino al quarto grado (oggi cfr. l'art. 78 del d.lgs. n. 267del
2000).
L'astensione dalle deliberazioni non soddisferebbe compiutamente
l'esigenza cui si ispira la legge, la quale considera non rispondente
al buon andamento dell'amministrazione che ne facciano parte persone
che, pur dovendosi astenere dal partecipare alle singole
deliberazioni che e riguardano, per le cariche occupate, possano
tuttavia spiegare attivita' a proprio vantaggio in contrasto con gli
interessi dell'ente.
La Corte costituzionale ha ritenuto che seppure la legge considera
le situazioni di che trattasi con particolare rigore, cio' non
potrebbe avere rilevanza ai fini della legittimita' costituzionale
delle disposizioni impugnate cosi' come non potrebbero avere
rilevanza i numerosi inconvenienti, ai quali le disposizioni in
questione hanno dato luogo nella pratica, ove spesso si sono
verificati casi di liti temerarie proprio per creare situazioni di
incompatibilita'.
Inconvenienti che si sono rimessi all'opportuno intervento del
legislatore (ibidem, sentenza n. 42 del 1961), che tuttavia finora
non appare avervi posto definitivi rimedi, nonostante si tratti di
aspetti che spesso vengono a limitare e condizionare notevolmente il
diritto all'elettorato passivo; tanto che a cio' ha cercato di
ovviare con maggiore tempestivita' la giurisprudenza, negando
rilevanza alla lite temeraria o artificiosamente promossa (Cassazione
civile, sez. I, 19 luglio 1979, n. 4303).
Nella medesima sentenza n. 42 del 1961, la Corte costituzionale ha
ritenuto infondata la questione di legittimita' delle norme in esame
anche in riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Si trattava, tra l'altro, di una questione sollevata proprio con
riguardo all'alternativa in cui la previsione dell'ipotesi della lite
pendente viene e porre il cittadino candidato alle elezioni, che
potrebbe solo rinunciare definitivamente all'esercizio di uno o
dell'altro dei due diritti costituzionalmente garantiti: il diritto
di partecipare alla formazione degli organi elettivi e quello di
agire o difendersi in giudizio.
Secondo la Consulta, la rinunzia ad uno dei diritti sopra indicati
deriverebbe comunque dalla libera iniziativa del cittadino, che,
nell'ambito della propria autonomia e in base alla valutazione del
proprio interesse, indirizza la sua attivita' al conseguimento
dell'una o dell'altra posizione di vantaggio, non diversamente da
quanto avviene anche nei casi di incompatibilita' fra cariche
pubbliche, o fra queste e pubblici uffici, come previsto anche in
varie norme della Costituzione.
E tali considerazioni, a ben vedere, potrebbero apparire oggi
rafforzate, allorche' la lite pendente e' prevista come causa di
incompatibilita' e non di ineleggibilita'.
Successivamente, con sentenza n. 58 del 23 marzo 1972, si e'
approfondito il rilievo che la limitazione dell'elettorato passivo
nel caso di lite pendente mira ad assicurare il disinteresse
nell'esercizio delle funzioni cui il candidato aspira, per evitare
gli inconvenienti che potrebbero insorgere qualora lo stesso soggetto
fosse nel contempo amministratore e litigante, e si e' chiarito che
questa ratio differenzia tale ipotesi dalle altre dettate invece dal
chiaro intento di evitare un'indebita influenza, prima del risultato
elettorale, sulla libera manifestazione di volonta' dell'elettore,
cioe' da parte di coloro che potrebbero esercitare sullo stesso una
captatio benevolentiae.
Una simile differenza ontologica, gia' posta in evidenza nella
sentenza n. 42 del 1961, non poteva essere ignorata dal Legislatore
che aveva invece accomunato con uniformita' di disciplina le vane
ipotesi in evidente contrasto con la diversa ratio ispiratrice delle
medesime e quindi con il principio costituzionale d'uguaglianza.
La Corte, nella medesima sentenza, ha anche ravvisato il contrasto
con l'art. 51 della Costituzione, ritenendo che le cause
d'ineleggibilita' devono essere rigorosamente contenute entro i
limiti di quanto sia ragionevolmente indispensabile per garantire la
soddisfazione delle esigenze di pubblico interesse cui sono
preordinate (cfr. sentenza Corte costituzionale n. 46 del 1969).
Il Legislatore, in conformita' a tali principi (ribaditi anche
nella sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 1977; ma
soprattutto nella n. 129 del 1975, in cui e' affermato che gli
effetti della causa della lite pendente non possono coincidere con le
elezioni, perche' queste non determinano ancora l'investitura
dell'eletto e non gli conferiscono una posizione di potere,
suscettibile di porre in essere quel conflitto di interessi che la
norma e' diretta ad evitare), da un lato ha eliminato dal novero
delle liti rilevanti le liti tributarie (la cui previsione e' apparsa
comprimere esageratamente il diritto all'elettorato passivo, in
considerazione della normalita', e quindi eccessiva ricorrenza, del
contenzioso in tale materia) e, dall'altro, ha configurato la lite
pendente come causa di incompatibilita' e non di ineleggibilita'
(rendendo cosi' la previsione piu' aderente alla sua ratio).
Difatti, l'art. 15, n. 6, del d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, e'
stato abrogato dalla legge 23 aprile 1981, n. 154, che ha inquadrato
l'ipotesi di lite pendente fra le situazioni di incompatibilita' (e
non piu' fra quelle di ineleggibilita) e, inoltre, l'ha circoscritta
a «colui che ha lite pendente, in quanto parte in un procedimento
civile o amministrativo, rispettivamente con la regione, la provincia
o il comune» (cosi' la disposizione e' conservata oggi nel d.lgs.
n. 267 del 2000).
Nella sentenza n. 48 dell'11 febbraio 1987, la Corte
costituzionale ha poi dovuto riaffrontare la questione, proposta
sotto altro aspetto: benche' la rimuovibilita' della causa di
incompatibilita' o ineleggibilita' era stato il principio cardine
della legge n. 154 del 1981, che in tal modo, nella ricordata ottica
volontaristica e dispositiva, si armonizzava con l'art. 51 della
Costituzione; tale principio non trovava pero' effettiva applicazione
proprio nel caso di lite pendente, in cui la rimozione
dell'incompatibilita' non dipende sempre esclusivamente dalla
volonta' dell'interessato, bensi' anche e soprattutto dalla volonta'
della controparte nella lite.
Cio', nonostante tale legge mirasse a favorire l'elettorato
passivo, non solo riducendo le cause di ineleggibilta' e trasformando
alcune di esse in cause di incompatibilita', ma anche dando modo
all'interessato di rimuovere l'incompatibilita'.
Ebbene, anche in tale circostanza, come noto, la Corte
costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile, ritenendo di
non poter imporre al legislatore di dettare una disciplina tesa ad
obbligare gli enti locali ad addivenire a transazione delle cause
intraprese con candidati eletti.
Come noto, poi, su altro fronte, la giurisprudenza ordinaria, di
merito e di legittimita', ha introdotto dei criteri interpretativi
tesi a valutare sommariamente la non pretestuosita' della lite
pendente.
Piu' in particolare, l'inconveniente della lite pretestuosa si
manifestava maggiormente allorche' l'azione veniva proposta ex art. 9
del d.lgs. n. 267 del 2000 da un cittadino elettore e non si
conosceva ancora la posizione che avrebbe assunto il comune, e quindi
era arduo accertare la situazione di effettiva pendenza della lite.
Per ovviare a cio', la legge 24 aprile 2002, n 75, di conversione
del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 13 (Disposizioni urgenti per
assicurare la funzionalita' degli enti locali), ha modificato l'art
63, comma 1, numero 4, del testo unico delle leggi sull'ordinamento
degli enti locali (d.lgs. n. 267 del 2000).
A seguito delle modifiche cosi' introdotte, il nuovo testo del
citato art. 63, comma 1, numero 4, prevede ora, fra l'altro, che la
pendenza non solo di una lite in materia tributaria ma anche di una
lite promossa ai sensi dell'art. 9 del d.lgs. n. 267 del 2000 (cioe'
una lite promossa in via di azione popolare per far valere azioni o
ricorsi spettanti al Comune), non determina incompatibilita'.
Come si vede, quello dell'incompatibilita' per lite pendente, e'
un istituto molto travagliato e controverso che ha dato luogo a
notevole superfetazione di contenzioso, ed ha richiesto progressivi
interventi ed aggiustamenti, oltre che da parte della giurisprudenza
di merito e di legittimita', anche da parte del Legislatore e della
stessa Corte costituzionale, in un opera di graduale restringimento
della fattispecie, nel tentativo di renderla compatibile con la
Costituzione.
Nella sentenza n. 344 del 1993, la Corte costituzionale ha
chiarito espressamente che in materia di elettorato passivo la regola
e' costituita dalla piu' ampia apertura possibile a tutti i
cittadini, essendo consentite le limitazioni a tale principio
soltanto se basate su criteri di rigorosa razionalita':
l'eleggibilita' e' la regola, mentre l'ineleggibilita' e
l'incompatibilita' rappresentano l'eccezione.
Piu' in particolare, ad avviso della Consulta, l'ineleggibilita'
risulta giustificata soltanto se ragionevolmente collegata
all'esigenza di evitare la captatio benevolentiae degli elettori;
l'incompatibilita', invece, soltanto se strettamente connessa al fine
di assicurare il corretto esercizio delle funzioni elettive.
Tutto cio' premesso, e tenuto conto degli interventi del giudice
costituzionale e del legislatore in materia, il Collegio ritiene di
dover sollevare, per le nuove ragioni che seguono, questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 63 del d.lgs. n. 267 del 2000,
nella parte in cui prevede, in relazione all'art. 68, comma 2 del
medesimo d.lgs. n. 267 del 2000, tra le cause di incompatibilita' per
i consiglieri comunali, quella per lite pendente.
I) La previsione appare irrazionale e sproporzionata, quantomeno
con riferimento ai consiglieri comunali, rispetto al fine di
assicurare il corretto esercizio delle funzioni elettive (contrasto
con gli artt. 3, 24 e 51 della Costituzione).
E' noto che rientra nella sfera di attribuzioni legali della
giunta comunale (art. 48 del d.lgs. n. 267 del 2000) la competenza
(di carattere generale e residuale rispetto a quella consiliare) a
decidere la resistenza alle liti in giudizio (in difetto di che e'
inammissibile la stessa costituzione in giudizio dell'ente) mentre
spetta al sindaco la capacita' processuale, senza che occorra una
specifica investitura e/o mandato da parte del comune.
L'influenza che il singolo consigliere comunale puo' avere sulla
causa che lo vede parte contro il comune, allora, non e' diretta ed
immediata al punto tale da richiedere l'incisione significativa ed il
pregiudizio di un bene interesse di rango costituzionale qual e'
quello all'elettorato passivo.
Le funzioni elettive del consigliere comunale (senza contare le
ipotesi in cui non e' neanche componente della maggioranza)
difficilmente potranno influire sulla lite pendente.
Tale influenza non e', nei fatti, maggiore di quella che potrebbe
avere un funzionario o un dirigente del comune stesso (nonche', ad
esempio, un qualsiasi soggetto vicino al partito di maggioranza), per
i quali non opera affatto una simile incompatibilita', ritenendosi
sufficiente la previsione dell'obbligo di astensione.
II) La sproporzione tra il fine (assicurare il corretto esercizio
delle funzioni del consigliere) ed il mezzo (incompatibilita' della
lite addirittura con la stessa conservazione della carica elettiva)
emerge anche sotto altro profilo, ove si consideri che e'
particolarmente ed assolutamente inciso non solo il bene-interesse
all'elettorato passivo (senza, tra l'altro, ipotizzarsi soluzioni
alternative e piu' proporzionali, come potrebbe essere, ad esempio,
la mera sospensione dal mandato o la previsione di disposizioni
analoghe a quella dettata dall'art. 2941 n. 7) del codice civile) ma
anche quello alla difesa giurisdizionale dei propri interessi (art.
24 della Costituzione), atteso che non sono previste, nell'ipotesi
che il consigliere opti per la conservazione della carica, cause di
sospensione o interruzione dei termini di decadenza o prescrizione,
dell'azione o del diritto.
E cosi' si finisce, indirettamente, per incidere ancor piu'
pesantemente sul diritto all'elettorato passivo, atteso che si pone,
come conseguenza dell'opzione per la conservazione della carica
elettiva, il rischio, non di un mero ritardo, ma da un definitivo ed
irrimediabile pregiudizio della propria tutela giurisdizionale.
III) Atteso poi che il fine perseguito dal legislatore e' quello
di evitare il conflitto di interessi nell'esercizio della carica, non
e' agevole comprendere le ragioni per cui debbano essere escluse solo
le cause tributarie, le quali possono vertere su questioni ed
interessi molto piu' rilevanti economicamente e politicamente, sia
per il comune che per il singolo consigliere, rispetto a cause civili
ed amministrative di scarso rilievo, come, appunto, una causa per il
mero recupero delle spese di giudizio.
La frequenza delle cause tributarie rispetto a quelle civili o
amministrative non pare una buona ragione per escluderle, esse sole,
dal novero delle incompatibilita', senza creare una situazione
irragionevole.
Se veramente esse sono piu' frequenti, allora, escludendole si e'
tolta proprio la parte della norma che garantiva maggiormente il fine
della disposizione, ossia evitare le situazioni di probabile
conflitto di interesse e di scorretto esercizio della funzione
elettiva.
E si sono conservate invece le ipotesi che meno sono idonee, per
minor frequenza (cui non si accompagna una ontologica maggiore
importanza), al perseguimento della ratio della legge.
Tutto cio' depone per la sproporzione ed irragionevolezza della
previsione della incompatibilita' del consigliere comunale per lite
civile (o amministrativa) pendente con conseguente violazione degli
articoli 3, 24 e 51 della Costituzione.
IV) Per tutte le ragioni che precedono, il Collegio ritiene non
manifestamente infondate, ai fini che qui rilevano, la questione di
legittimita' costituzionale, per contrasto con gli articoli 3, 24,
101, 103, 111 e 113 della Costituzione, dell'art. 69, comma 5 del
d.lgs. n. 267 del 2000, nella parte in cui devolve al tribunale
ordinario la tutela giurisdizionale avverso la delibera di decadenza
dalla carica di amministratore per incompatibilita'; nonche' la
questione di legittimita' costituzionale, per contrasto con gli
articoli 3, 24 e 51 della Costituzione, dell'art. 63, comma 1 n. 4)
del d.lgs. n. 267 del 2000, nella parte in cui prevede, anche agli
effetti di cui al successivo art. 68, comma 2, che, colui il quale ha
una lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile (od
amministrativo), con il comune, e' incompatibile con la carica di
consigliere comunale.