IL TRIBUNALE
Disposta la riunione dei sottoindicati 140 ricorsi per incidente
di esecuzione, stante l'evidente connessione oggettiva, afferendo
ciascuno di essi un'istanza di sospensione dell'ingiunzione di
demolizione notificata dal Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Napoli emessa in esecuzione di ordine demolitorio
statuito da sentenze irrevocabili di questo Tribunale, nonostante la
presenza di singole istanze di condono edilizio, ai sensi dell'art.
32 del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/2003, tutte
corredate di pagamento dell'oblazione autodeterminata, ritenuta
congrua dai rispettivi uffici tecnici comunali, con apposita
certificazione acquisita agli atti;
Letti i ricorsi stessi, presentati dagli istanti di seguito
indicati, con i quali ciascuno di essi, a mezzo del proprio
difensore, rispettivamente indicato, ha proposto incidente di
esecuzione ai sensi dell'art. 666 c.p.p., chiedendo la revoca
dell'ingiunzione di demolizione emessa dal Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Napoli nelle date rispettivamente
indicate o, in subordine, sospendere detto ordine sino al
perfezionamento della procedura estintiva a seguito del rilascio del
titolo edilizio in sanatoria, con ogni altra statuizione
consequenziale, come per legge;
----> Vedere da pag. 109 a pag. 116 <----
A scioglimento della riserva formulata alle udienze camerali del
14 aprile 2008 (dal n. 1 al n. 7 della tabella), del 24 aprile 2008
(dal n. 8 al n. 27 della tabella), del 21 maggio 2008 (dal n. 28 al
n. 32 della tabella), dell'11 giugno 2008 (dal n. 33 al n. 75 della
tabella) e del 12 giugno 2008 (dal n. 76 al n. 140 della tabella),
rispettivamente indicate per ciascun incidente di esecuzione;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Le sentenze di merito. Con le sentenze di merito (indicate
nella surriportata colonna n. 6), pronunziate sull'accordo delle
parti, di applicazione della pena ridotta ex artt. 444 e 445 c.p.p.,
il Tribunale di Napoli - Sezione distaccata di Ischia ordinava, a
titolo di sanzione amministrativa accessoria, la demolizione delle
opere edilizie in contestazione.
2. - L'ingiunzione di demolizione del pubblico ministero. Il
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli (nelle
date specificamente indicate nella surriportata colonna 5) promuoveva
la procedura di esecuzione, ingiungendo ai condannati, ai sensi
dell'art. 655 c.p.p., «di demolire, entro il termine di 90 giorni
dalla data di notifica del presente provvedimento, le opere abusive
compiutamente indicate nella citata sentenza. Con l'avvertenza che,
decorso inutilmente l'indicato termine, si procedera' di ufficio alla
demolizione, con attribuzione delle spese a carico del condannato».
3. - Gli incidenti di esecuzione proposti dai condannati. Con
ricorso per incidente di esecuzione ciascuno degli istanti,
nominativamente indicati (nella surriportata colonna 2, dal n. 1 al
n. 140), ha impugnato l'ingiunzione di demolizione emessa dal
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli, relativa
a ciascuna delle sentenze di condanna (indicate nella surriportata
colonna n. 6).
In particolare, i difensori dei condannati hanno tutti dedotto,
con gli incidenti di esecuzione in esame, che per le opere
rispettivamente sanzionate ciascuno dei condannati ha presentato
istanza di condono, ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003,
convertito nella legge n. 326/03, provvedendo, altresi', al pagamento
dell'oblazione autodeterminata, per tutti ritenuta congrua dai
competenti uffici tecnici comunali, come attestato da apposita
certificazione acquisita agli atti di ciascuna singola procedura di
esecuzione.
Con la conseguenza che l'eventuale esecuzione dell'ingiunzione di
demolizione ordinata dal Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Napoli era da ritenersi prematura, in quanto avrebbe
determinato un pregiudizio (la demolizione dell'immobile), da
reputarsi irreparabile in caso di (verosimile) accoglimento della
domanda di sanatoria edilizia.
A tale proposito, i difensori hanno sostenuto, con argomentazioni
sviluppate anche nel corso delle singole udienze camerati, che «la
presentazione di una domanda di condono edilizio, accompagnata dal
versamento dell'oblazione in misura congrua, una volta decorso il
termine di 36 mesi dal pagamento integrale dell'oblazione stessa (ai
sensi dell'art. 32, comma 36, del d..l. n. 269/2003, convertito nella
legge n. 326 cit.), possa determinare, nella fase esecutiva, la
revoca o, comunque, la sospensione dell'ordine di demolizione».
I difensori hanno evidenziato che e' stato ritenuto da Cass., sez.
III, 11 settembre 2007, che «la revoca dell'ordine di demolizione
puo' essere emessa dal giudice dell'esecuzione solo quando si sia
verificata l'estinzione del reato, ossia quando sia stato emanato il
provvedimento di condono o siano passati 36 mesi dalla data del
pagamento, sempre ovviamente che si tratti di opere condonabili,
mentre la sospensione dell'ordine di demolizione puo' essere disposta
solo quando sia in concreto prevedibile che entro breve tempo si
verifichera' la causa estintiva del reato»; precisando, altresi', che
«il rilascio della concessione sanante, invero, dopo il passaggio in
giudicato della sentenza di condanna, mentre non ha effetto estintivo
dei reati e delle pene, puo' comportare invece l'inapplicabilita' ed
anche la revoca dell'ordine giudiziale di demolizione (cfr. ex
plurimis, Cass., sez. III, 20 gennaio 2003, n. 2406, Gugliandolo; 20
giugno 1997, n. 2475, Coppola; 20 giugno 1997, n. 2474, Morello; 20
giugno 1997, n. 2472, Filieri; 28 novembre 1996, Ilardi; 15 marzo
1996, n. 1264, Larosa; 5 febbraio 1996, Vanacore; 2 marzo 1995,
Francavilla)».
4. - La consulenza tecnica di parte. Inoltre, ciascuno degli
esecutati, a corredo del ricorso per incidente di esecuzione, ha
prodotto una consulenza tecnica di parte asseverata, nella quale
ciascuno dei c.t. ha dato risposta ai sottoindicati quesiti, nei
sensi qui di seguito indicati:
----> Vedere tabella a pag. 118 <----
5. - In conclusione, ciascuno dei ricorrenti ha richiesto a questo
Tribunale, quale giudice dell'esecuzione, di voler revocare
l'ingiunzione di demolizione notificatagli, ovvero di disporne la
sospensione, in attesa delle determinazioni dei competenti uffici
comunali relative alla definizione di ciascuna delle istanze di
condono edilizio pendenti: cio' ai fine di evitare il verificarsi di
un pregiudizio (la demolizione dell'immobile), che potrebbe rivelarsi
irreparabile in caso di accoglimento di ciascuna delle singole
domande di sanatoria edilizia.
6. - La tesi del pubblico ministero. Fissata, per la discussione,
la camera di consiglio ed instauratosi il contraddittorio, il
pubblico ministero, con memorie di tipo seriale, ha osservato che:
«L'isola di Ischia e' suddivisa in tre zone sottoposte a diversi
regimi di tutela ambientale (in breve P.I., P.I.R. e R.UA), in base
ad una elencazione contenuta negli artt. 11, 12 e 13 del piano
relativo all'isola; ognuno di questi articoli elenca in maniera
chiara quali interventi edilizi e urbanistici sono consentiti e quali
vietati.
Infatti, il Piano di Ischia elenca all'art. 9 gli interventi che
sono ammessi in tutte e tre le zone dell'isola, includendo alla lett.
a) gli interventi di ristrutturazione edilizia che, nei limiti di cui
all'art. 7, punto 6), e nell'ottica di una riqualificazione
dell'edilizio recente, non comportino alcun incremento delle
volumetrie esistenti; l'art. 7, punto 6, a sua volta prevede che la
ristrutturazione edilizia (secondo la definizione data dall'art. 31,
lett. c), legge n. 457/1987 sia ammessa soltanto per edifici
successivi al 1945, con alcune esclusioni per edifici storici e di
interesse paesistico.
L'art. 13 del medesimo Piano, relativo alla zona R.U.A., afferma
esplicitamente che "e' vietato qualsiasi intervento che comporti
incremento dei volumi esistenti, con le esclusioni di cui ai
successivi punti 5 e 6 del presente articolo".
Premesso, quindi, che per poter legittimamente effettuare e,
quindi, ritenere condonabile anche solo un intervento di
ristrutturazione edilizia in zona R.U.A. (la meno tutelata a livello
ambientale) deve rispettarsi quanto previsto da uno specifico
provvedimento di pianificazione, appare chiaro ed incontrovertibile
che qualsiasi intervento che comporti aumento di volumetria non sia
mai autorizzabile e conseguentemente, se effettuato abusivamente, non
sia condonabile.
Sul punto e' poi utile ricordare che il piano paesistico e'
vincolante per gli enti locali, immediatamente operativo, nonche'
prevalente "sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli
strumenti urbanistici",'come previsto dall'art. 145, comma 3, d.lgs.
n. 42/2004. E' poi il caso di osservare che, anche a voler ritenere
che intervenga la sanatoria edilizia per l'opera in questione, la
stessa, comunque, non produrrebbe effetti con riguardo all'ordine di
riduzione in pristino per il reato paesistico e, quindi, il Giudice
non puo' sospendere l'ingiunzione a demolire.
E' pacifico, in quanto espressamente previsto dal d.l.
n. 269/2003, che nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base
di leggi statali e regionali a tutela degli interessi ambientali e
paesistici l'art. 32, primo comma ammette i soli interventi edilizi
quali il restauro e il risanamento conservativo. Nel caso di specie,
trattasi di aumento di volumetria che, quindi, rientra nel concetto
di nuova costruzione di cui alla lettera e) dell'art. 3 del d.lgs.
n. 380/2001 e, pertanto, nella tipologia 1 dell'allegato 1) alla
legge n. 326/2003: l'intervento edilizio non e' condonabile! In ogni
caso, il parere paesaggistico di eventuale compatibilita' delle opere
abusive va espresso solo nel caso in cui la domanda di sanatoria
risulti preliminarmente ammissibile.
Il manufatto edilizio oggetto di richiesta di concessione in
sanatoria non e' dato sapere a tutt'oggi se abbia subito o meno
interventi edilizi; al riguardo, chiede rinvio al fine di acquisire
informative riguardo allo stato dei luoghi attuale.
Il recente intervento (sentenza n. 70/2008) della Corte
costituzionale in ordine alla declaratoria di incostituzionalita'
della normativa condonistica non legittima una revoca ovvero la
sospensione dell'ordine di demolizione, in quanto rimane in piedi la
violazione di norma paesistica che prevede il ripristino dello stato
dei luoghi quale sanzione alla violazione di legge.
P. Q. M. chiede il rigetto della istanza di sospensione ovvero di
revoca dell'ordine di demolizione».
7. - La questione di legittimita' costituzionale prospettata dalla
difesa dei ricorrenti e le avverse deduzioni del pubblico ministero.
I ricorrenti hanno impugnato i rilievi del pubblico ministero in
primo luogo nella parte in cui lo stesso afferma che «in relazione al
reato paesistico contestato, la sanatoria non possa produrre effetti
relativamente all'ordine di rimessione in pristino».
Cio' perche' nella presente procedura incidentale si controverte
della esecuzione del solo ordine giudiziale di «demolizione» e non
anche dell'ordine giudiziale di rimessione in pristino; pertanto la
questione e' del tutto inconferente e priva di rilievo.
Per quanto attiene al rilievo secondo cui l'accertamento della
data del commesso reato escluderebbe la possibilita' di conseguire il
titolo abilitativo in sanatoria, si richiama la consolidata
giurisprudenza del tribunale, che ritiene, del tutto correttamente,
che la prova dell'epoca del commesso abuso rilevante ai fini di una
favorevole prognosi di sanabilita' e' sufficientemente rappresentata
dalla dichiarazione sostitutiva di notorieta', che determina una
inversione dell'onere probatorio a carico del comune che, nel caso in
esame, non ha fornito elementi di segno contrario alla tesi
dell'esecutato.
Inconferente e' anche la richiesta di indagine suppletiva, con
riferimento ai rilievi aereofotogrammetrici, dal momento che, come
chiarito dalla Corte suprema di cassazione, anche a sezioni unite
(Cass. pen. , ss.uu., sent. Pulera', 12 ottobre 1993), il giudice
penale non ha competenza istituzionale per compiere l'accertamento di
conformita' urbanistica, ne' puo' sostituirsi alla p.a. nell'esame
delle condizioni previste dalla legge per accedere al beneficio
condonistico. Quanto, inoltre, al rilievo secondo cui la sanatoria
opererebbe in zona assoggettata a vincolo paesaggistico soltanto per
le tipologie di illecito nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 al d.l.
n. 269/2003, osserva che il richiamo, sul punto specifico, operato
dal pubblico ministero, al comma 27 dell'art. 32 del medesimo d.l.
n. 269/2003 non e' pertinente, in quanto tale ultima disposizione
ancora la sanabilita' nelle suddette zone al solo positivo
accertamento della conformita' urbanistica delle opere realizzate,
senza distinguere tra opere che abbiano determinato incrementi di
superficie o di volume (nuove costruzioni) ed opere che si siano
concretizzate in interventi edilizi minori. Quanto alla sentenza
n. 6431/2007 della Corte di cassazione, la stessa fa leva non gia'
sull'art. 32, comma 27, del d.l. n. 269/2003, bensi' sulla diversa
disposizione di cui al comma 26.
Sulla assoluta legittimita' della sospensione dell'ingiunzione
disposta da codesto G.E., va detto che anche il P.G. della Corte
suprema di cassazione, con atto del 7 aprile 2008, ha rilevato che
«e' del tutto legittimo un provvedimento limitato nel tempo, di
sospensione, volto ad evitare il verificarsi di un pregiudizio (la
demolizione dell'immobile), che potrebbe rivelarsi irreparabile in
caso di accoglimento della domanda di sanatoria, ferma restando - in
caso contrario - la possibilita' di ripristinare l'ordine violato
dando esecuzione alla demolizione ordinata in sentenza».
Il difensore rileva, in ogni caso, la refluenza, ai fini del
decidere, della sentenza della Corte costituzionale n. 70 del 28
marzo 2008, nella parte in cui dichiara l'illegittimita'
costituzionale del comma 36 dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, in
relazione al requisito prescritto del decorso del termine di 36 mesi
ai fini della applicabilita' della causa di estinzione del reato
urbanistico.
Alla luce di tale pronuncia, significativamente innovativa,
giacche' ricollega alla sola prova del pagamento della oblazione
l'effetto estintivo, non vi e' dubbio che l'incidente di esecuzione
possa trovare accoglimento.
Ove non si dovesse accedere, per mera tesi, ma lo si esclude, alla
interpretazione suesposta, va eccepita l'illegittimita'
costituzionale dell'articolo 32 del d.l. n. 269/2003 per contrasto
con gli artt. 3, 25 e 42 della Costituzione, nella parte in cui
sottopone a differente trattamento sanzionatorio i contravventori
condannati o che abbiano ottenuto pena concordata, ex art. 444
c.p.p., che abbiano presentato domanda di condono con pagamento
dell'oblazione dovuta nella vigenza delle precedenti normative di
sanatoria straordinaria (Leggi n. 47/1985 e n. 724/1994), rispetto a
coloro i quali abbiano presentato domanda di condono con pagamento
dell'oblazione dovuta nella vigenza dell'art. 32 del d.l.
n. 269/2003.
Risulterebbero, in tal caso, violati, in particolar modo, il
principio di uguaglianza e quello di ragionevolezza, tenuto conto che
tra le precedenti normative di condono e quella piu' recente e' stata
operata una specifica saldatura come chiarito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 196 del 2004, stante l'esplicito
richiamo contenuto nel comma 25 dell'art. 32 citato alle disposizioni
di cui ai capi 4 e 5 della legge n. 47 del 1985, ivi compresa quella
di cui all'art. 39, secondo cui una volta effettuato il pagamento
dell'oblazione, pur in presenza di diniego di sanatoria, si
estinguono i reati edilizi e le sanzioni amministrative, anche tenuto
conto di quanto disposto dagli articoli 38, commi 2, 4 e 43, della
legge n. 47/1985, che prevede, tra gli effetti tassativi
dell'oblazione, anche quelli che influiscono sui procedimenti di
esecuzione delle sanzioni amministrative.
Tale conclusione e' del tutto coerente sia con quanto ritenuto
dalla Corte costituzionale con la ordinanza n. 56 del 12 marzo 1998 e
con la sentenza n. 49 del 10 febbraio 2006, sia, infine, con quanto
ritenuto da Cass., ss.uu., 12 ottobre 1993, n. 72, Pulera', e 20
novembre 1997, Mazzola.
La questione e' rilevante, ai fini del decidere e non
manifestamente infondata, giacche', pur in presenza del pagamento
integrale dell'oblazione, a voler accedere alla tesi sostenuta dal
pubblico ministero, sarebbe necessario, ai fini della revoca
dell'ordine giudiziale di demolizione, il rilascio del titolo
edilizio in sanatoria, la qual cosa, per vero, non si rinviene in
alcuna disposizione ne' della legge n. 47/1985, ne' in quella
successiva in materia di condono, n. 724/1994, ne' nello stesso art.
32 del piu' volte citato d.l. n. 269/2003.
Si chiede, quindi, sospendersi il giudizio e l'ordine giudiziale
di demolizione, disponendosi la trasmissione di copia degli atti alla
Corte costituzionale per il giudizio sull'incidente di
costituzionalita'.
Il pubblico ministero ha reputato «manifestamente non rilevante,
ai fini del decidere, la questione di legittimita' costituzionale, in
quanto ai fini della revoca dell'ordine giudiziale di demolizione si
presenta decisiva esclusivamente l'eventuale intercorsa declaratoria
di estinzione del reato. Inoltre, la differente disciplina,
sottolineata dalla difesa, tra la normativa di sanatoria
straordinaria e la disciplina dettata dalla impugnata norma trova
ragionevole giustificazione nella intenzione del legislatore di
premiare coloro che accedono alla definizione del processo in regime
pattizio».
Il pubblico ministero, si e', infine, riportato al consolidato
orientamento restrittivo del diritto vivente formatosi in materia,
richiamando, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione,
sezione III penale, n. 6431 del 15 febbraio 2007, secondo cui «non
sono suscettibili di sanatoria, ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 269
del 2003, convertito nella legge n. 326 del 2003, le nuove
costruzioni realizzate, in assenza del titolo abilitativo edilizio,
in area assoggettata a vincolo imposto a tutela degli interessi
paesistici. La seconda parte della lettera a) del comma 26 del
medesimo d.l. statuisce infatti espressamente che nelle aree
sottoposte a vincolo di cui alla legge n. 47 del 1985, art. 32
(trattasi anche dei vincoli imposti sulla base di leggi statali e
regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e
paesistici), e' possibile ottenere la sanatoria solo per gli
interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle tipologie
di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1: restauro,
risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), previo parere
favorevole da parte dell'autorita' preposta alla tutela del vincolo».
8. - La questione di diritto. La questione di diritto sottoposta
all'esame di questo tribunale concerne l'interpretazione dell'art.
32, comma 26, del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326 del
2003, alla luce del diritto vivente, di cui alla sentenza della Corte
di cassazione, sezione III penale, n. 6431 del 15 febbraio 2007,
espressamente richiamata dal pubblico ministero nel corso delle
udienze camerali.
9. - La sentenza della Corte di cassazione, sezione III penale,
n. 6431 del 15 febbraio 2007. Con la predetta sentenza, il «diritto
vivente» Ritiene che nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla
base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi
idrogeologici, ambientali e paesistici, la norma scrutinata [art. 32,
comma 26, lettera a) d.l. n. 296/2003] ammetta la possibilita' di
ottenere la sanatoria per i soli interventi edilizi di restauro,
risanamento conservativo e manutenzione straordinaria e non anche per
gli interventi innovativi, comportanti incremento di superficie e di
volume.
I punti fermi di tale restrittivo orientamento, sottolineati anche
dal pubblico ministero, sono i seguenti:
I) «La seconda parte della lettera a) del comma 26 statuisce
espressamente che, nelle aree sottoposte a vincolo di cui all'art. 32
della legge n. 47/1985 (trattasi anche dei vincoli imposti sulla base
di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici,
ambientali e paesistici), e' possibile ottenere la sanatoria soltanto
per gli interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle
tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1:
restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria),
previo parere favorevole da parte dell'autorita' preposta alla tutela
del vincolo.
Ed in proposito non puo' mancarsi di rilevare che la normativa
statale sul condono edilizio, per la sua natura straordinaria ed
eccezionale, e' di stretta interpretazione».
II) «Inequivoca e', al riguardo, la Relazione governativa al
d.l. n. 269/2003, secondo la quale "(...) e' fissata la tipologia di
opere assolutamente insanabili, tra le quali si evidenziano quelle
realizzate in assenza o in difformita' del titolo abilitativo
edilizio nelle aree sottoposte ai vincoli imposti sulla base di leggi
statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici,
ambientali e paesistici (...)''.
Per gli interventi di minore rilevanza (restauro e risanamento
conservativo) si ammette la possibilita' di ottenere la sanatoria
edilizia degli immobili soggetti a vincolo previo parere favorevole
da parte dell'autorita' preposta alla tutela. Per i medesimi
interventi, nelle aree diverse da quelle soggette a vincolo,
l'ammissibilita' alla sanatoria e' rimessa ad uno specifico
provvedimento regionale».
10. - La tesi contraria dei ricorrenti. Come riconosciuto dalla
stessa sentenza della Corte suprema di cassazione, a tale indirizzo
sono state mosse in dottrina (ed anche nel giudizio definito con la
richiamata sentenza) varie obiezioni che possono cosi' riassumersi:
10.1. - L'art. 43 del d.l. n. 269 del 2003, che ha integralmente
sostituito l'art. 32 della legge n. 47 del 1985, ha ripudiato
l'istituto del silenzio-assenso, attribuendo al comportamento
omissivo, protrattosi oltre 180 giorni dalla richiesta di parere,
valenza di silenzio-rifiuto per tutti i tipi di vincoli.
Ai fini dell'acquisizione dei pareri «si applica quanto previsto
dall'art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001» ed «il motivato
dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela della
salute preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in
sanatoria» (comma 4).
«Il parere non e' richiesto quando si' tratti di violazioni
riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie
coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte»
(previsione, quest'ultima, contenuta anche nella precedente
formulazione).
10.2. - In relazione alla intervenuta sostituzione dell'art. 32
della legge n. 47 del 1985, le tipologie d'intervento ammesse a
condono non potrebbero di certo essere circoscritte a quelle elencate
nei nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1.
Non avrebbe senso, infatti, la obbligatoria convocazione di una
«dispendiosa» conferenza di servizi per opere di minima importanza
(quali la manutenzione straordinaria, il restauro ed il risanamento
conservativo), ne' avrebbe senso richiedere per le medesime opere la
acquisizione del parere paesaggistico, stante la disposizione che
tale parere invece esclude "quando si tratti di violazioni
riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie
coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte
(violazioni queste ultime considerate piu' gravi di quelle che
possono commettersi in occasione dell'esecuzione degli interventi di
manutenzione e restauro).
10.3. - La «non rilevanza» - secondo il diritto vivente - delle
argomentazioni addotte dai sostenitori della tesi «estensiva» dei
limiti di applicabilita' del terzo condono edilizio. Tali
argomentazioni, secondo il diritto vivente, non appaiono
«conducenti», in quanto esse non tengono in conto che:
A) Nelle zone paesaggisticamente vincolate e' inibita - in
assenza dell'autorizzazione gia' prevista dall'art. 7 della legge
n. 1497 del 1939, le cui procedure di rilascio sono state innovate
dalla legge n. 431/1985 e sono attualmente disciplinate dall'art. 146
del d.lgs. n. 42/2004 - ogni modificazione dell'assetto del
territorio, attuata attraverso lavori di qualsiasi genere, non
soltanto edilizi, con le deroghe eventualmente individuate dal piano
paesaggistico, ex art. 143, comma 5, lettera b), del d.lgs.
n. 42/2004, nonche' ad eccezione degli interventi previsti dal
successivo art. 149 e consistenti (tra l'altro) nella manutenzione,
ordinaria e straordinaria, e nel consolidamento statico o restauro
conservativo, purche' non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici.
B) Qualora un qualsiasi intervento edilizio da realizzarsi
mediante d.i.a. (quali la manutenzione straordinaria, il restauro ed
il risanamento conservativo) riguardi immobili sottoposti a tutela
storico-artistica o paesaggistico-ambientale ai sensi del d.lgs.
n. 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio), della legge
n. 394/1991 (Legge-quadro sulle aree protette), della Legge
n. 183/1989 (norme per il riassetto organizzativo e funzionale della
difesa del suolo) e del d.lgs. n. 152/2006 (norme in materia
ambientale), l'effettuazione dello stesso e' subordinata al
preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle
relative previsioni normative (art. 22, comma 6, del d.P.R.
n. 380/2001).
Nell'ambito delle norme di tutela rientrano, altresi', le
previsioni:
dei piani territoriali paesistici o dei piani
urbanistico-territoriali aventi le medesime finalita' di salvaguardia
dei valori paesistici e ambientali;
degli strumenti urbanistici, qualora siano espressamente rivolte
alla tutela delle caratteristiche paesaggistiche, ambientali,
storico-archeologiche, storico-artistiche, storico-architettoniche e
storico-testimoniali.
C) La previsione dell'art. 32 della legge n. 47/1985 - secondo
la quale «il parere non e' richiesto quando si tratti di violazioni
riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie
coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte»
[identica sia nel testo precedente, piu' volte modificato fino alla
formulazione risultante in seguito alla legge n. 662/1996, sia in
quello novellato dal d.l. n. 269/2003] - non e' riferita, ad
evidenza, al solo vincolo paesaggistico, bensi' a tutte quelle
situazioni in cui l'esistenza di un «vincolo» (quale limitazione alla
sfera di godimento e disposizione di un bene per il soddisfacimento e
la tutela di interessi pubblici) e' affermata dal legislatore, con
terminologia sicuramente generica e per alcuni versi pure impropria,
in relazione a fattispecie anche molto diverse quanto a disciplina
giuridica, contenuti ed effetti.
Con elencazione avente carattere meramente esemplificativo puo'
ricordarsi che l'art. 32 inerisce - oltre che ai vincoli paesistici
ed ambientali - ai vincoli storici, artistici, architettonici ed
archeologici; ai vincoli idrogeologici; ai vincoli previsti per i
parchi e le aree naturali protette; ai vincoli derivanti
dall'esistenza di usi civici; ai vincoli derivanti dalle «zone di
rispetto» del demanio stradale, ferroviario ed aeroportuale, dei
cimiteri; alle prescrizioni imposte per le costruzioni da eseguirsi
in zone sismiche; ovvero ad altre limitazioni poste dal d.m. 1°
aprile 1968, n. 1404.
Quanto al vincolo paesaggistico, la disposizione in esame puo'
razionalmente correlarsi soltanto ad eventuali prescrizioni poste dal
piano paesaggistico, ex art. 143, comma 5, lettera b), del d.lgs.
n. 42/2004, nonche' a previsioni degli strumenti urbanistici
espressamente rivolte alla tutela delle caratteristiche
paesaggistiche ed ambientali.
D) Il riformulato quarto comma dell'art. 32 della legge
n. 47/1985 si limita a stabilire che «ai fini dell'acquisizione del
parere di cui al comma 1 si applica quanto previsto dall'art. 20,
comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001,
n. 380».
Il richiamato art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001 dispone, a
sua volta, che, «nell'ipotesi in cui, ai fini della realizzazione
dell'intervento, sia necessario acquisire atti di assenso, comunque
denominati, di altre amministrazioni, diverse da quelle di cui
all'art. 5, comma 3 [atti di assenso, cioe', diversi dal parere
dell'A.S.L. e dal parere dei Vigili del Fuoco, ove necessari
n. d.r.], il competente ufficio comunale convoca una conferenza di
servizi, ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della
legge n. 241/1990, e successive modificazioni».
Ai sensi dell'art. 5, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, l'ufficio
dello sportello unico per l'edilizia cura gli incombenti necessari ai
fini dell'acquisizione, anche mediante conferenza di servizi, ai
sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della legge
n. 241/1990, degli atti di assenso comunque denominati, necessari ai
fini della realizzazione dell'intervento edilizio).
Un'interpretazione coordinata degli artt. 20, comma 6, e dell'art.
5, comma 4, del T.U. n. 380/2001 non consente pero' di affermare che
l'ufficio comunale sia imprescindibilmente obbligato a convocare una
conferenza di servizi qualora sia necessario acquisire l'assenso di
altre amministrazioni (in difformita' dal previgente art. 4, comma 2,
del d.l. n. 398/1993, che conferiva al responsabile del procedimento
soltanto la facolta' discrezionale di detta convocazione).
Appare corretta invece, in proposito, l'applicazione dell'art. 14,
comma 2, della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge
n. 15/2005, ove si stabilisce l'obbligatorieta' della conferenza di
servizi quando l'amministrazione competente per l'adozione del
provvedimento finale debba acquisire atti di assenso comunque
denominati ad un'attivita' privata, provenienti da altre
Amministrazioni, e non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione
della relativa richiesta.
Il dirigente o responsabile dell'ufficio comunale, dunque, nel
termine che ha a disposizione per l'istruttoria, deve anzitutto
richiedere gli atti di assenso alle altre Amministrazioni coinvolte
e, solo qualora queste non si pronuncino entro 30 giorni dalla
ricezione della richiesta (ovvero quando, nello stesso termine, sia
intervenuto il dissenso di una o piu' amministrazioni interpellate),
deve essere convocata la conferenza.
E) In conclusione, secondo il diritto vivente, «alla stregua
delle disposizioni legislative dinanzi enunciate e della loro
corretta ermeneusi, non puo' attribuirsi rilevanza alle
prospettazioni che i sostenitori della tesi "estensiva" dei limiti di
applicabilita' del terzo condono edilizio riferiscono:
alla pretesa incongruenza della limitazione della sanabilita' ai
soli interventi di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento
conservativo rispetto alla previsione dell'art. 32 della legge
n. 47/1985, secondo la quale "il parere non e' richiesto quando si
tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura
o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure
prescritte";
all'eccessiva dispendiosita' di una conferenza di servizi da
indirsi esclusivamente per interventi edilizi minori.
Si e' rilevato, infatti, che: anche l'effettuazione degli
interventi di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento
conservativo, da realizzarsi in aree assoggettate a vincolo
paesaggistico-ambientale, e' subordinata al preventivo rilascio del
parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni
normative (si pensi, ad esempio, al notevole impatto che puo' avere
sul paesaggio gia' il solo rifacimento totale dell'intonacatura e del
rivestimento esterno di un edificio qualora ne alteri il precedente
aspetto esteriore);
la previsione dell'art. 32 della legge n. 47/1985 ben si spiega
con riferimento ai "vincoli" di natura diversa da quello
paesaggistico e, quanto a quest'ultimo vincolo, puo' comunque
correlarsi ad eventuali prescrizioni poste dal piano paesaggistico,
ex alt. 143, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 42/2004, nonche' a
previsioni del strumenti urbanistici espressamente rivolte alla
tutela delle caratteristiche paesaggistiche ed ambientali;
per l'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica la
conferenza di servizi non e' imprescindibilmente obbligatoria».
10.4 - L'art. 146, d.lgs. n. 42/2004. Viceversa, secondo la tesi
prospettata dalla difesa dei ricorrenti non appare pertinente il
richiamo all'art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, secondo cui nelle zone
paesaggisticamente vincolate sarebbe inibita, in assenza
dell'autorizzazione gia' prevista dall'art. 7 della legge n. 1497 del
1939, «ogni modificazione dell'assetto del territorio attuata
attraverso lavori di qualsiasi genere, non soltanto edilizi, ad
eccezione dei lavori consistenti (tra l'altro) nella manutenzione
ordinaria e straordinaria e nel consolidamento statico o restauro
conservativo, purche' non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici».
Cio' perche' la norma in esame disciplina gli interventi da
realizzare e non anche quelli gia' realizzati, la cui
regolarizzazione e' riservata - a determinate condizioni - alle
fattispecie di sanatoria straordinaria o a quella c.d. «a regime».
Sul punto, e' stato ricordato che, come ribadito dalla stessa
Corte di cassazione penale con riferimento all'ambito di applicazione
del regime autorizzatorio, avente ad oggetto le opere da eseguire ex
novo, «non ogni opera che interessi la superficie esterna determina
"alterazione", ma esclusivamente quella che ne immuti in modo
rilevante ed essenziale le sue caratteristiche (cfr., negli esatti
termini, Cass. pen. , sez. III, 26 maggio 1992, n. 660; in senso
conf.: Cass. pen., sez. III, 30 settembre 1993, n. 1813; ibidem Cass.
pen., sez. III, 26 aprile 1999, n. 5304).
Inoltre, il comma 26 dell'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 non
pone alcuna distinzione tra opere di manutenzione ordinaria e
straordinaria idonee ad alterare lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici ed opere appartenenti alla medesima tipologia
edilizia che tale idoneita' invece non hanno.
10.5. - L'art. 22, d.P.R. n. 380/2001. Per le stesse ragioni i
ricorrenti hanno sostenuto che non appare pertinente il richiamo
all'art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001 che si occupa degli interventi
«realizzabili mediante denuncia di inizio attivita'» e non anche -
logicamente - delle opere gia' eseguite, in disparte ogni questione
sulla riferibilita' o meno della limitazione di cui al comma 6
(obbligo del preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione
richiesti dalle relative previsioni normative) agli «immobili
sottoposti a tutela storico - artistica o paesaggistico -
ambientale», intesi come immobili in senso stretto e non anche come
aree (in ordine alla dicotomia «aree ed immobili», cfr. l'art. 134
del codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42 cit.),
dove per immobili si intendono quelli di cui alle tipologie nn. 1 e 2
dell'art. 1 della legge n. 1497 del 1939, cioe' le cose immobili che
hanno cospicui caratteri di bellezza naturale o di singolarita'
geologica, le ville, i giardini e i parchi, intendendosi designare
con il termine «immobili» determinati beni - giuridicamente e
catastalmente - tendenzialmente unitari.
10.6. - L'articolo 149, d.lgs. n. 42/2004. I ricorrenti hanno,
altresi', rappresentato che, a voler seguire l'interpretazione del
«diritto vivente», la stessa non tiene conto, comunque, di quanto
previsto dall'art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, che esclude, come
e' noto, l'obbligo della autorizzazione prescritta dall'art. 146,
dall'art. 147 e dall'art. 159: «a) per gli interventi di manutenzione
ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro
conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici; b) per gli interventi inerenti l'esercizio
dell'attivita' agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione
permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre
opere civili, e sempre che si tratti di attivita' ed opere che non
alterino l'assetto idrogeologico del territorio; c) per il taglio
colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica,
antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle
foreste indicati dall'art. 142, comma 1, lettera g), purche' previsti
ed autorizzati in base alla normativa in materia».
La deroga al regime autorizzatorio, sia pure per determinate
tipologie di intervento, segna il confine, delimitando l'ambito di
applicazione, nelle zone paesaggisticamente vincolate, dello stesso
regime inibitorio che, pertanto, non puo' essere inteso come
assoluto, ovvero riferito a «lavori di qualsiasi genere».
Anzi, quel che maggiormente rileva e' che, mentre la disciplina
introdotta dall'art. 149 cit. fa salvi (nel senso che non ne richiede
l'autorizzabilita' ex ante) i soli interventi edilizi minori di
recupero del patrimonio edilizio esistente, l'art. 32 del d.l. n. 269
del 2003, al comma 43, esclude dall'obbligo del preventivo parere
(come, peraltro, gia' previsto dall'originaria formulazione della
norma) «le violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura
o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure
prescritte».
Trattasi, con tutta evidenza, di abusi che, nella maggior parte
dei casi, hanno, comunque, prodotto modifiche "alterative" con
incrementi planovolumetrici e, pertanto, diversi, per loro natura e
caratteristiche, dagli interventi edilizi minori di tipo
«conservativo», per i quali e' escluso, come gia' detto, l'obbligo
dell'autorizzazione qualora «non alterino» lo stato dei luoghi e
l'aspetto esteriore degli edifici.
10.7. - L'art. 143, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 42/2004. E'
stato, altresi', dedotto che non del tutto convincente e', poi,
l'argomentazione addotta dal diritto vivente, secondo cui l'art. 32
della legge n. 47/1985, per il quale «il parere non e' richiesto
quando si tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la
cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2% delle misure
prescritte», inerendo - oltre che ai vincoli paesistici ed ambientali
- anche a vincoli di diversa natura, come ad es., ai vincoli
artistici, architettonici, archeologici ed idrogeologici, puo'
razionalmente correlarsi, quanto al vincolo paesaggistico, «soltanto
ad eventuali prescrizioni poste dal piano paesaggistico, ex art. 143,
comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 42/2004, nonche' a previsioni
degli strumenti urbanistici espressamente rivolte alla tutela delle
caratteristiche paesaggistiche ed ambientali».
Tale argomentazione omette di considerare, innanzitutto, che
l'art. 143, comma 5, lettera b), disciplina - in ambito regionale -
l'attivita' pianificatoria, nella quale la (possibile) individuazione
delle opere e degli interventi non soggetti ad autorizzazione
paesaggistica e' subordinata «alla verifica della conformita' alle
previsioni del piano paesaggistico e dello strumento urbanistico»,
nel mentre l'ambito di operativita' dell'art. 32 del d.l. n. 269 del
2003, nella parte in cui esclude l'obbligo del parere per le
violazioni che non eccedono il 2%, e' esteso - come e' noto -
all'intero territorio nazionale.
Inoltre, la lettera c) (del comma 5) dell'art. 143 fa riferimento
alle «aree significativamente compromesse o degradate», nelle quali
la realizzazione degli interventi di recupero e riqualificazione
potra' non richiedere «il rilascio dell'autorizzazione di cui agli
artt. 146, 147 e 159».
Ma tali interventi sarebbero pur sempre confinati all'interno del
perimetro degli interventi di recupero del patrimonio edilizio
esistente e, data la lettera tassativa della norma, non potrebbero
giammai concretizzarsi in opere costituenti incrementi di superficie
e di volume.
L'art. 32, di contro, esonera dall'obbligo del parere gli
interventi che hanno provocato incrementi sia di altezza che di
volumetria e superficie e che, pertanto, non possono essere
ricondotti al novero degli interventi di recupero del patrimonio
edilizio esistente.
A cio' aggiungasi che l'applicazione dell'art. 143, comma 5, e'
fatta salva dall'art. 149 («Interventi non soggetti ad
autorizzazione») con riferimento non gia' alla lettera b), bensi'
alla lettera a).
Non appare, comunque, ragionevole ed ermeneuticamente corretto
operare correlazioni tra una normativa condonistica, quale quella del
citato art. 32, di stretta interpretazione, come riconosciuto dalla
stessa Corte di cassazione, con altra normativa come quella
introdotta dal d.lgs. n. 42 del 2004, per giunta entrata in vigore in
epoca successiva ed agganciata, per quel che attiene alla
pianificazione paesaggistica, ad eventi futuri ed incerti.
Si richiama, a titolo esemplificativo, la disposizione di cui al
comma 7 dell'art. 143, secondo cui:
«Il piano puo' subordinare l'entrata in vigore delle
disposizioni che consentono la realizzazione di opere ed interventi
senza autorizzazione paesaggistica, ai sensi del comma 5, all'esito
positivo di un periodo di monitoraggio che verifichi l'effettiva
conformita' alle previsioni vigenti delle trasformazioni del
territorio realizzate».
10.8. - La questione controversa. Il punto critico sul quale
maggiormente si sono concentrate le censure di incostituzionalita'
mosse dai ricorrenti al «diritto vivente», si riferiscono al criterio
ermeneutico seguito dalla Corte suprema per confutare le obiezioni
mosse alla anzidetta interpretazione dell'art. 32, comma 26
(considerata dai ricorrenti non condivisibile, perche'
ingiustificatamente restrittiva), sta nella affermazione secondo cui,
«per l'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, la conferenza
di servizi non e' imprescindibilmente obbligatoria».
In altri termini, come gia' anticipato, un'interpretazione
coordinata degli artt. 20, comma 6, e dell'art. 5, comma 4, del
d.P.R. n. 380/2001, per il diritto vivente «non consente di affermare
che l'ufficio comunale sia imprescindibilmente obbligato a convocare
una conferenza di servizi qualora sia necessario acquisire l'assenso
di altre amministrazioni (in difformita' dal previgente art. 4, comma
2, del d.l. n. 398/1993, che conferiva al responsabile del
procedimento soltanto la facolta' discrezionale di detta
convocazione). Appare corretta invece, in proposito, l'applicazione
dell'art. 14, comma 2, della legge n. 241/1990, come modificato dalla
legge n. 15/2005, ove si stabilisce l'obbligatorieta' della
conferenza dei servizi quando l'amministrazione competente per
l'adozione del provvedimento finale debba acquisire atti di assenso
comunque denominato ad un'attivita' privata, provenienti da altre
amministrazioni, e non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione
della richiesta (ovvero quando, nello stesso termine, sia intervenuto
il dissenso di una o piu' amministrazioni interpellate)».
Sempre secondo la Corte, ai sensi dell'art. 5, comma 4, del d.P.R.
n. 380/2001, l'ufficio dello sportello unico per l'edilizia «cura gli
incombenti necessari ai fini dell'acquisizione anche mediante
conferenza ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della
legge n. 241/1990 di servizi, degli atti di assenso».
La qual cosa starebbe a significare, come e' desumibile dalla
locuzione «anche mediante conferenza», che quest'ultima non e'
obbligatoria, essendo la relativa convocazione espressione di una
mera facolta' discrezionale.
Anche in tal caso trattasi, a ben vedere, di osservazioni che non
appaiono aderenti al dettato normativo.
La questione controversa attiene, infatti, all'ambito di
applicazione del comma 26 dell'art. 32.
Pertanto, non e' dato comprendere quale valenza possa attribuirsi,
in concreto, alla disposizione contenuta nell'art. 5, comma 4, del
testo unico dell'edilizia, la quale e' obiettivamente riferita ai
procedimenti ordinari finalizzati al rilascio del permesso di
costruire, con la conseguenza che la stessa, stante l'assenza di ogni
richiamo o rinvio ob relationem, non puo' spiegare alcuna efficacia
nella materia regolata dalla normativa sul condono che - lo si ripete
- costituisce normativa di stretta interpretazione per la quale e',
all'evidenza, preclusa un'interpretazione analogica estensiva in
malam partem.
Quel che piu' conta e' che l'art. 32 del d.l. n. 269/2003
stabilisce, senza possibilita' di interpretazioni alternative, che:
«Ai fini dell'acquisizione del parere di cui al comma 1 si
applica quanto previsto dall'art. 20, comma 6, del d.P.R. 6 giugno
2001, n. 380».
Il richiamato art. 20, comma 6, prevede, a sua volta, che:
«Nell'ipotesi in cui, ai fini della realizzazione
dell'intervento, sia necessario acquisire atti di assenso, comunque
denominati, di altre amministrazioni, diverse da quelle di cui
all'art. 5, comma 3 (atti di assenso, cioe', diversi dal parere
dell'A.S.L. e dal parere dei Vigili del Fuoco, ove necessari,
n.d.r.), il competente ufficio comunale convoca una conferenza di
servizi, ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della
legge n. 241/1990, e successive modificazioni».
Stante il testuale tenore delle disposizioni ora citate non appare
ammissibile «un'interpretazione coordinata degli artt. 20, comma 6, e
dell'art. 5, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001».
Tale interpretazione «additiva» si pone contro la lettera della
norma (di per se' sufficientemente chiara ed in quanto tale non
suscettibile di alcuna interpretazione secondo il noto brocardo in
claris non fit interpretatio) che configura l'iniziativa del
«competente ufficio comunale» quale iniziativa dovuta, priva di
margini di discrezionalita'.
D'altra parte, l'obbligatorieta' della conferenza appare
giustificata dal fatto che, nelle zone assoggettate a vincolo, il
legislatore del c.d. condono ter ha ritenuto che l'amministrazione,
nell'esaminare le istanze di sanatoria, non possa prescindere
dall'obbligo di pronunciarsi espressamente sulle istanze medesime
(vedasi, sul punto, anche Cass. pen, sez. III, ord. n. 102 /1996,
secondo cui «gli atti consultivi endoprocedimentali obbligatori - tra
cui certamente rientra il parere previsto dall'art. 32, comma 1,
legge n. 47 /1985, e successive modificazioni - devono essere
richiesti dalla stessa autorita' investita del procedimento»).
All'esame di tali istanze, l'amministrazione provvede, in ogni
caso, solo dopo aver acquisito, nei modi e nelle forme previste per
la conferenza dei servizi, il parere di competenza degli altri enti
coinvolti, ed «il motivato dissenso espresso da una amministrazione
preposta alla tutela ambientale paesaggistico-territoriale, ivi
inclusa la soprintendenza competente, alla tutela del patrimonio
storico-artistico o alla tutela della salute, preclude il rilascio
del titolo abilitativo edilizio in sanatorio».
Trattasi di procedimento applicabile alla sola fattispecie
regolata dal «terzo» condono, essendo stato espressamente stabilito,
al comma 43-bis dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, che «le modifiche
apportate con il presente articolo concernenti l'applicazione delle
leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, non si
applicano alle domande gia' presentate ai sensi delle predette
leggi».
Alla stregua di tali considerazioni non sembra sostenibile, sia
sul piano logico che su quello giuridico, la tesi propugnata dal
diritto vivente, secondo cui la conferenza dei servizi sarebbe stata
prevista esclusivamente per gli interventi edilizi minori.
Ne' persuade, in contrario, la diversa opinione, espressa sempre
dal diritto vivente, secondo cui tale tesi non sarebbe, poi, tanto
illogica dal momento che «anche l'effettuazione degli interventi di
manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, da
realizzarsi in aree assoggettate al vincolo paesaggistico -
ambientale, e' subordinata al preventivo rilascio del parere o
dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative (si
pensi, ad esempio, al notevole impatto che puo' avere sul paesaggio
gia' il solo rifacimento totale dell'intonacatura e del rivestimento
esterno di un edificio qualora ne alteri il precedente aspetto
esteriore)».
In senso opposto, infatti, si e' gia' osservato in precedenza, in
linea con quanto previsto dall'art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004,
che, intanto gli interventi di manutenzione e restauro su immobili
sottoposti a vincolo richiedono l'autorizzazione preventiva, se (e
nella misura in cui) gli stessi siano idonei a determinare
alterazione dello stato dei luoghi, incidendo in modo giuridicamente
rilevante sull'assetto paesaggistico della zona e sull'aspetto
esteriore degli edifici (Cass., sez. III, sent. n. 39355 del 29
novembre 2006; Cass., sez. III, sent. n. 38051 del 28 settembre 2004;
Cass., sez. III, sent. n. 23980 del 26 maggio 2004; Cass., sez. III,
sent. n. 19761 del 29 aprile 2003; Cass., sez. III, sent. n. 14461
del 28 marzo 2003; Cass., sez. III, sent. n. 12863 del 20 marzo
2003).
Negli altri casi l'autorizzazione e' esclusa e gli interventi in
questione sono sempre ammissibili.
D'altronde, come autorevolmente ritenuto proprio dalla Corte
costituzionale con sentenza del 23 giugno 2000, n. 238, avuto
riguardo proprio agli immobili condonati «la cui legittimita'
rispetto alle previsioni urbanistiche deriva solo dalla
sanatoria-condono), «la privazione della possibilita' (in via
assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilita'
concreta, circa il modo e l'entita' degli interventi, con le esigenze
di tutela ambientale e - si puo' aggiungere - urbanistica), per il
titolare del diritto di proprieta' su di un immobile, di procedere ad
interventi di manutenzione, aventi quale unica finalita' la tutela
della integrita' della costruzione e la conservazione della sua
funzionalita', senza alterare l'aspetto esteriore (sagoma e
volumetria) dell'edificio, rappresenta certamente una lesione al
contenuto minimo della proprieta'.
Infatti, l'anzidetto divieto incide addirittura sulla essenza
stessa e sulla possibilita' di mantenere e conservare il bene
(costruzione) oggetto del diritto, producendo un inevitabile
progressivo abbandono e perimento (strutturale e funzionale) del
medesimo. Deve, pertanto, escludersi la legittimita' di una
disposizione che comporta per il proprietario, ancorche' non
espropriato della titolarita', uno svuotamento del suo diritto nel
modo piu' irrimediabile e definitivo, e cioe' con graduale degrado e
perimento del bene (costruzione) ed una progressiva inutilizzabilita'
e distruzione dell'edificio, in rapporto alla destinazione inerente
alla sua natura, (conforme a licenze, concessioni e autorizzazioni
ancorche' in sanatoria)». [negli stessi sensi, cfr. sentenza
costituzionale n. 529 del 1995].
Va, peraltro, ribadito che l'art. 32, comma 26, prevede per
interventi di manutenzione e restauro, da eseguirsi su immobili
assoggettati a vincolo, la necessaria acquisizione «del parere o
dell'autorizzazione richiesti», abbiano o meno - tali interventi -
prodotto alterazione dello stato dei luoghi e dell'aspetto esteriore
degli edifici.
Avendo la norma (art. 32, comma 4) stabilito che il parere va
acquisito, ai sensi dell'art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380 del
2001, ovvero mediante conferenza dei servizi, non puo' fondatamente
affermarsi, come sostenuto dal diritto vivente, che la sanatoria
introdotta dal d.l. n. 269 del 2003, per le opere eseguite su
immobili sottoposti a vincolo, va limitata ai soli abusi minori,
compresa la manutenzione che dalla disciplina ordinaria e' esonerata
dall'obbligo dell'autorizzazione preventiva (quantomeno nei casi in
cui la stessa non determini «alterazione»).
Non appare ragionevole, quindi, ritenere, anche alla luce dei
principi affermati dalla Corte costituzionale, nelle decisioni sopra
riportate, sul «contenuto minimo» della proprieta', che possa essere
negato l'assenso alla sanatoria di una manutenzione straordinaria
eseguita senza titolo che non abbia determinato alterazione, per
giunta all'esito di una conferenza di servizi.
Ne' pare decisivo - ad avviso dei ricorrenti, sul piano della
interpretazione del comma 26 - il richiamo, operato dal diritto
vivente, alla relazione governativa al d.l. n. 269 del 2003, secondo
la quale «... e' fissata la tipologia di opere insanabili tra le
quali si evidenziano ... quelle realizzate in assenza o in
difformita' del titolo abilitativo edilizio nelle aree sottoposte ai
vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela
degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici. Per gli
interventi di minore rilevanza (restauro e risanamento conservativo)
si ammette la possibilita' di ottenere la sanatoria edilizia sugli
immobili soggetti a vincolo previo parere favorevole da parte
dell'autorita' preposta alla tutela. Per i medesimi interventi, nelle
aeree diverse da quelle soggette a vincolo, l'ammissibilita' alla
sanatoria e' rimessa ad uno specifico provvedimento regionale».
A prescindere dai limiti dell'efficacia delle enunciazioni
contenute nella Relazione governativa in sede di interpretazione del
testo normativo - limiti dei quali e' consapevole lo stesso diritto
vivente - va detto, di contro, che la circolare esplicativa del
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale il 3 marzo 2006, n. 52, non contiene alcun
riferimento a tale interpretazione restrittiva, in malam partem,
espressa dal diritto vivente.
Viceversa, l'interpretazione fornita dal Ministero delle
infrastrutture sembra avallare la tesi secondo cui, contrariamente a
quanto ritenuto dal diritto vivente, la sanabilita' delle opere
realizzate in zona vincolata e' da escludere solo se si tratti di
vincolo di inedificabilita' assoluta (divieti di edificazione o
prescrizioni di inedificabilita' ex art. 33, legge n. 47 del 1985) e
non anche nella diversa ipotesi, come quella in esame, di vincolo di
inedificabilita' relativa, ovvero di vincolo di tutela suscettibile
di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilita'
delle opere da sanare da parte della competente autorita' (cfr. Cons.
Stato, sez. V, sent. n. 696 del 4 maggio 1995).
11. - Il c.d. «diritto vivente». La sentenza della Corte suprema
di cassazione n. 6431 del 15 febbraio 2007, espressamente richiamata
dal pubblico ministero, pur tenendo conto dei suesposti rilievi
critici, si inserisce, comunque, nel solco, gia' tracciato da altre
decisioni della medesima Corte di cassazione (si vedano, fra le
tante, Cass., sez. III, 1° ottobre 2004, n. 38694; Cass., sez. 24
settembre 2004, n. 37865; Cass., sez. III, 21 dicembre 2004, n. 48954
; Cass., sez. III, 21 dicembre 2004, n. 48956 ; Cass., sez. III, 12
gennaio 2005, n. 216 ; Cass., sez. III, 5 aprile 2005, n. 12577),
secondo cui, a seguito della entrata in vigore del d.l. n. 269 del
2003, le nuove costruzioni realizzate in assenza del titolo
abilitativo edilizio e in area assoggettata a vincolo (anche
relativo, come nella fattispecie) non sono suscettibili di sanatoria,
ostandovi il disposto dell'art. 32, comma 26, lettera a), dello
stesso d.l. n. 269.
Si e', dunque, in presenza di un diritto vivente, ovvero di una
sufficiente certezza sul significato della disposizione considerata,
dalla quale questo Tribunale non potrebbe agevolmente discostarsi.
Facendo, quindi, applicazione del suesposto principio di diritto
affermato dal diritto vivente, questo tribunale dovrebbe, pertanto,
rigettare tutti gli incidenti di esecuzione in esame, non potendo
revocare i relativi ordini di demolizione, aventi ad oggetto,
appunto, nuove costruzioni in zona assoggettata a vincolo paesistico,
per le quali, nonostante la pendenza di 140 procedure di cd. «condono
edilizio ter», tutte corredate del rispettivo «parere di congruita'»
espresso dalle competenti amministrazioni comunali, relativamente
agli oneri versati da tutti i ricorrenti, non sarebbe in nessun caso
possibile ottenere la sanatoria, ostandovi il disposto dell'art. 32,
comma 26, lettera a), del d.l. n. 269 del 2003.
A tale conclusione questo tribunale sarebbe costretto a pervenire
sebbene la Corte costituzionale, con sentenza n. 70 del 12 marzo
2008, abbia dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 32,
comma 36, del d.l. n. 269 del 2003 nella parte in cui non prevede che
gli effetti di cui all'art. 38, comma 2, della legge n. 47 del 1985
si producono anche allorche', anteriormente al decorso dei 36 mesi
dal pagamento della oblazione, sia intervenuta l'attestazione di
congruita' da parte dell'autorita' comunale, come verificatosi in
tutte le 140 fattispecie in esame.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 32, comma 26, del d.l. n. 269/2003,
convertito nella legge n. 326 del 2003, per contrasto con gli artt.
3, 42, 81, 117 e 119 della Costituzione.
1. - Contrasto con l'art. 3 della Costituzione. Poiche' il cd.
«diritto vivente» non e' sempre conforme ai dettami della Carta
costituzionale (Corte costituzionale, sent. n. 167/1984) e' da
scrutinare se il sistema applicativo, quale risulta dagli
orientamenti del giudice di legittimita' cui compete la nomofilachia,
sia conforme ai parametri costituzionali di cui agli artt. artt. 3 e
24.
La risposta, ad avviso di questo giudice remittente, e' negativa,
in quanto il tribunale reputa che la rigida interpretazione
estensiva, in malam partem, dell'art. 32, comma 26, del d.l.
n. 269/2003, convertito nella legge n. 326 del 2003 fornita dal
diritto vivente sia in contrasto innanzitutto con l'art. 3 della
Costituzione, investendo il principio di ragionevolezza e finendo con
lo snaturare la stessa volonta' del legislatore, sul versante degli
effetti penali della sanatoria nelle aree assoggettate a vincolo
paesistico.
1.1. - La giurisprudenza del Giudice delle leggi sugli effetti
estintivi dell'«oblazione» e la sua ricaduta sul regime sanzionatorio
amministrativo in materia edilizia.
A) La sentenza n. 196 del 28 giugno 2004.
Per una compiuta disamina della problematica, in rapporto
all'osservanza del canone di ragionevolezza, va evidenziato che la
Corte costituzionale, con sentenza n. 196 del 28 giugno 2004, ha
individuato, con ricchezza di argomentazioni, la portata
logico-sistematica delle caratteristiche generali del cd. «nuovo
condono edilizio» (condono ter) di cui all'art. 32 del d.l.
n. 269/2003 innanzi richiamato, indicandone l'interpretazione
storico-contenutistica conforme alla Costituzione.
Posto che fra piu' interpretazioni possibili di una norma, il
giudice deve prescegliere quella conforme alla Carta fondamentale,
appare doveroso precisare che la Consulta, sul punto, ha cosi'
statuito:
«Malgrado la titolazione dell'art. 32 sia "Misure per la
riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per
l'incentivazione dell'attivita' di repressione dell'abusivismo
edilizio, nonche' per la definizione degli illeciti edilizi e delle
occupazioni delle aree demaniali", l'oggetto fondamentale di tale
disposizione e' la previsione e la disciplina di un nuovo condono
edilizio esteso all'intero territorio nazionale, di carattere
temporaneo ed eccezionale rispetto all'istituto a carattere generale
e permanente del "permesso di costruire in sanatorio", disciplinato
dagli artt. 36 e 45 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia),
ancorato a presupposti in parte diversi e comunque sottoposto a
condizioni assai piu' restrittive.
Si tratta, peraltro, di un condono che si ricollega sotto
molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono
succeduti dall'inizio degli anni ottanta: cio' e' reso del tutto
palese dai molteplici rinvii contenuti nell'art. 32 alle norme
concernenti i precedenti condoni, ma soprattutto dal comma 25
dell'art 32, il quale espressamente rinvia alle disposizioni dei
"capi IV e V della leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e successive
modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'art.
39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e
integrazioni", disponendo che tale normativa, come ulteriormente
modificata dal medesimo art. 32, si applica "alle opere abusive" cui
la nuova legislazione appunto si riferisce. Attraverso questa tecnica
normativa, consistente nel rinvio alle disposizioni dell'istituto del
condono edilizio come configurato in precedenza, si ha una esplicita
saldatura fra il nuovo condono ed il testo risultante dai due
precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano
solo alcune limitate innovazioni.
Resta, in particolare, la caratteristica fondamentale di mantenere
collegato il condono penale con la sanatoria amministrativa:
l'integrale pagamento dell'oblazione, oltre a costituire il
presupposto per l'estinzione dei reati edilizi, estingue anche i
relativi procedimenti di' esecuzione delle sanzioni amministrative
(cfr. art. 38, secondo comma, della legge n. 47 del 1985) e
costituisce uno dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo
in sanatoria (commi 32 e 37 dell'art 32 in questione); ancora,
l'oblazione interamente corrisposta costituisce condizione perche' la
sanatoria renda inapplicabili le sanzioni amministrative, "ivi
comprese le pene pecuniarie e le sovrattasse previste per le
violazioni delle disposizioni in materia di imposte sui redditi
relativamente ai fabbricati abusivamente eseguiti" (cfr. art 38,
quarto comma, della legge n. 47 del 1985).
Cio' non esclude, peraltro, che - ove sia stata effettuata
l'oblazione, pur in presenza di diniego di sanatorio, si estinguano i
reati edilizi e le sanzioni amministrative consistenti nel pagamento
di una somma di denaro siano "ridotte in misura corrispondente
all'oblazione versata" (art. 39 della legge n. 47 del 1985).
Rispetto ai precedenti, l'attuale condono risulta per alcuni
profili piu' ristretto, dal momento che il comma 25, relativamente
alle nuove costruzioni residenziali, pone un limite complessivo di
3.000 metri cubi ai volumi sanabili, e definisce analiticamente le
tipologie di abusi condonabili (comma 26 e Allegato 1), introducendo
altresi' alcuni nuovi limiti all'applicabilita' del condono (comma
27), che si aggiungono a quanto previsto negli arti. 32 e 33 della
legge n. 47 del 1985. A fianco di tali previsioni, viene disciplinata
analiticamente la possibilita' di sanare opere abusive edificate su
aree di proprieta' dello Stato o facenti parte del demanio statale o
su aree gravate da diritti di uso civico (commi da 14 a 20).
Il richiamo all'intero capo IV della legge n. 47 del 1985 rende
applicabile anche al presente condono la sospensione dei procedimenti
amministrativi e giurisdizionali disposta dall'art. 44 della legge
n. 47 del 1985, con effetto dalla data di entrata in vigore del
decreto e fino alla scadenza dei termini fissati per la presentazione
delle domande di sanatoria [stabilito, come e' noto, originariamente
al 31 marzo 2004, quindi differito al 31 luglio 2004 dal
decreto-legge 31 marzo 2004, n. 82 (Proroga di termini in materia
edilizia), convertito in legge ad opero della legge 28 maggio 2004
n. 141 (Conversione in legge del decreto-legge 31 marzo 2004, n. 82,
recante proroga di termini in materia edilizia)].
La regolare e tempestiva presentazione di tale domanda al comune
competente, nonche' il versamento dell'oblazione, sospende il
procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative (art. 38,
primo comma, della legge n. 47 del 1985).
Il titolo abilitativo e' rilasciato dal comune, ove non vi siano
motivi ostativi (art. 35 della legge n. 47 del 1985), ma il comma 37
dell'art 32 del d.l. n. 269 del 2003 dispone che il decorso di 24
mesi dalla consegna della documentazione, senza che l'amministrazione
abbia adottato un provvedimento negativo, integra un'ipotesi di
silenzio-assenso, che equivale al rilascio del titolo abilitativo in
sanatoria.
Da notare, infine, che permane l'atipicita' dell'oblazione
delineata da questa legislazione (e destinata all'erario statale, ai
sensi dell'art. 34, primo comma, della legge n. 47 del 1985), che
differisce sotto piu' profili dall'istituto disciplinato in generale
dagli artt. 162 e 162-bis del codice penale, e la cui quantificazione
e' determinata o forfettariamente o in misura rapportata alla
tipologia dell'abuso, alla qualita' degli immobili e alla superficie
della costruzione abusivamente realizzata (si veda, al riguardo, la
sentenza n. 369 del 1988)» (cfr., negli esatti termini, Corte
costituzionale, sent. n. 196/2004 cit.).
B) La vexata quaestio della «competenza» del giudice penale in
materia di accertamento di conformita' delle opere agli strumenti
urbanistici.
Nella sentenza n. 196/2004, il giudice delle leggi cosi' prosegue:
«Il condono edilizio di tipo straordinario, quale finora
configurato nella nostra legislazione, appare essenzialmente
caratterizzato dalla volonta' dello Stato di intervenire in via
straordinaria sul piano della esenzione dalla sanzionabilita' penale
nei riguardi dei soggetti che, avendo posto in essere determinate
tipologie di abusi edilizi, ne chiedano il condono tramite i comuni
direttamente interessati, assumendosi l'onere del versamento della
relativa oblazione e dei costi connessi all'eventuale rilascio del
titolo abilitativo edilizio in sanatoria, appositamente previsto da
questa legislazione.
Non vi e' dubbio sul fatto che solo il legislatore statale puo'
incidere sulla sanzionabilita' penale (per tutte, v. la sentenza
n. 487 del 1989) e che esso, specie in occasione di sanatorie
amministrative, dispone di assoluta discrezionalita' in materia "di
estinzione del reato o della pena, o di' non procedibilita' "
(sentenza, recte: ordinanza, n. d.r. Consulta Online] n. 327 del
2000, n. 149 del 1999 [ordinanza, n. Consulta Online] e n. 167 del
1989). Peraltro, la circostanza che il comune sia titolare di
fondamentali poteri di gestione e di controllo del territorio rende
necessaria la sua piena collaborazione con gli organi
giurisdizionali, poiche', come questa Corte ha affermato, il giudice
penale non ha competenza "istituzionale" per compiere l'accertamento
di conformita' delle opere agli strumenti urbanistici (sentenza
n. 370 del 1988). Tale doverosa collaborazione per concretizzare la
scelta del legislatore statale di porre in essere un condono penale
si impone quindi su tutto il territorio nazionale, inerendo alla
strumentazione indispensabile per dare effettivita' a tale scelta.
Al tempo stesso rileva la parallela sanatoria amministrativa,
anche attraverso la previsione da parte del legislatore statale di
uno straordinario titolo abilitativo edilizio, a causa dell'evidente
interesse di coloro che abbiano edificato illegalmente ad un condono
su entrambi i versanti, quello penale e quello amministrativo» (cfr.,
negli esatti termini, Corte costituzionale, sent. n. 196/2004 cit).
C) L'ambito di applicazione della esenzione della punibilita'
penale e la sua maggiore estensione rispetto a quella della c.d.
«sanatoria amministrativa».
La predetta sentenza costituzionale, nel distinguere tra «effetti
dell'ordinamento penale» ed «effetti della sanatoria amministrativa»,
nell'ottica interpretativa dello ius superveniens, ha cosi'
acutamente delimitato i rispettivi ambiti, alla luce dell'art. 39
della legge n. 47/1985, cui fa rinvio il comma 25 dell'art. 32 del
d.l. n. 269/2003: «questa legislazione - rileva la Consulta -
conferma quella che e' una piu' generale caratteristica della
legislazione sul condono, nella quale normalmente quest'ultimo ha
effetti sia sul piano penale che sul piano delle sanzioni
amministrative, ma che non esclude la possibilita' che le procedure
finalizzate al conseguimento dell'esenzione dalla punibilita' penale
si applichino ad un maggior numero di opere edilizie abusive rispetto
a quelle per le quali operano gli effetti estintivi degli illeciti
amministrativi; cio' e' reso d'altra parte evidente nelle
disposizioni dello stesso Capo IV della legge n. 47 del 1985, e
successive modificazioni e integrazioni, che nell'art. 38 disciplina
separatamente, al secondo ed al quarto comma, i presupposti del
condono penale (il versamento dell'intera oblazione) ed
amministrativo (il conseguimento del titolo abilitativo in sanatoria)
e nell'art. 39 prevede che, ove si sia effettuata l'oblazione, si
produca comunque l'estinzione dei reati anche ove "le opere non
possano conseguire la sanatoria"».
D) L'ordinanza della Corte costituzionale n. 56 del 12 marzo 1998.
Gia' con ordinanza del 12 marzo 1998, n. 56, la Corte
costituzionale aveva ritenuto che «il combinato disposto degli artt.,
38, commi secondo e quarto, e 43 della legge n. 47 del 1985 prevede,
tra gli effetti tassativi della oblazione e della concessione in
sanatoria, anche quelli sui procedimenti di esecuzione delle sanzioni
amministrative (purche' non sia ancora intervenuta la completa ed
integrale esecuzione)».
E) La sentenza costituzionale n. 49 del 10 febbraio 2006.
Ed ancora, con riferimento agli effetti della c.d. «sanatoria
amministrativa» che, come gia' ribadito dalla Consulta, opera su di
un piano giuridico diverso da quello strettamente collegato alla c.d.
«sanzionabilita' penale», la Corte costituzionale, con la piu'
recente sentenza n. 49 del 2006, ha statuito che l'art. 3, comma 1,
della legge della Regione Lombardia n. 31 del 2004 non e' in
contrasto con quanto previsto dall'art. 32, comma 27, lettera d), del
d.l. n. 269 del 20030 norma quest'ultima che, ove diversamente
interpretata, renderebbe di fatto inapplicabile il condono edilizio
nelle aree assoggettate a vincolo, nelle quali potrebbero essere
sanati soltanto gli interventi edilizi c.d. «minori».
La Consulta, viceversa, ha dichiarato costituzionalmente legittima
la disposizione regionale censurata, giacche' tale norma non fa altro
che «recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli
abusi realizzati nelle aree vincolate, senza introdurre ipotesi di
sanatoria ulteriori rispetto a quelle previste dal d.l. n. 269 del
2003».
Da tale lettura costituzionalmente orientata del comma 27, lettera
d), dell'art. 32, d.l. n. 269/2003 cit. e' lecito arguire - in
sintonia con la concorde interpretazione del giudice amministrativo -
che non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilita', ma soltanto
quelli di inedificabilita' assoluta.
A riscontro di tale opzione interpretativa, il Tribunale
amministrativo regionaleCampania - Napoli, con sentenza n. 6182 del
22 marzo 2006, ha confermato che «la Corte ha avuto modo di chiarire,
con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla
legittimita' costituzionale della legge regionale della Lombardia,
che la sanabilita' delle opere realizzate in zona vincolata e' da
escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilita' assoluta
(divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilita' ex art.
33, legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di
vincolo di inedificabilita' relativa, ovvero di vincolo di tutela
suscettibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di
compatibilita' delle opere da sanare da parte della competente
autorita' (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 696 del 4 maggio 1995).
Pertanto, secondo la norma statale, non tutti i vincoli sono
ostativi alla sanabilita' ma solo quelli di inedificabilita'
assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i
vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli
relativi alle zone omogenee A, Al ed FI del P.R.G. sempre, pero', che
lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e,
pertanto, vigente» (cfr., T.a.r Campania, sez. IV, 22 marzo 2006,
n. 6182, ric. Galano, res. Comune Napoli).
Lo stesso T.a.r., con sentenza n. 7417 dell'8 agosto 2007, con
riferimento all'ambito di' applicazione dell'istituto della sanatoria
straordinaria di cui al d.l. n. 269/2003, in zona assoggettata - come
nel caso in esame - a regime vincolistico, ha precisato che «la
giurisprudenza della Sezione sul punto e' nel senso della non
sufficienza, sotto il profilo motivazionale, del solo richiamo alla
esistenza di un regime vincolistico per il diniego della sanatorio
edilizia introdotta dalla legislazione condonistica (cfr. ex multis,
sent. n. 7050/2006).
Infatti, in argomento, si devono richiamare ben tre disposizioni:
l'art. 32 della legge n. 47/1985 (come novellato dalla legge
n. 326/2003), l'art. 33 della legge n. 47/1985 e l'art. 32, comma 27,
legge n. 326/2003.
Dalla combinata lettura delle stesse si trae, ad avviso del
tribunale, la seguente "gerarchia" applicativa: vi sono opere
sanabili costruite su aree sottoposte a vincolo, come recita la
stessa intestazione dell'art. 32, legge n. 47/1985: opere sanabili,
subordinatamente alla acquisizione del parere favorevole della
pubblica amministrazione); vi sono opere insanabili ai sensi
dell'art. 33, legge n. 47/1985: non sono suscettibili di sanatoria le
opere effettuate in zone vincolate (ex plurimis: vincoli imposti da
leggi statali e regionali nonche' dagli strumenti urbanistici a
tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici,
paesistici, ambientali, idrogeologici: lettera a) dell'art 33),
allorquando i vincoli imposti comportino l'inedificabilita' e siano
stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse; vi sono
opere comunque non suscettibili di sanatoria, fermo restando quanto
previsto dagli artt. 32 e 32 della legge 28 febbraio 1985, qualora:
(omissis) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli
imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli
interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali
e paesistici, nonche' dei parchi e delle aree protette nazionali,
regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di
dette opere, in assenza o in difformita' del titolo abilitativo
edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni
degli strumenti urbanistici (lettera d) del comma 27 dell'art. 32
cit.).
Ne consegue, ad avviso del Tribunale, che la lettera d) appena
richiamata ha un campo applicativo suo proprio e ben diversificato
dagli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985. Riguarda, in sintesi,
zone sottoposte a vincolo, che non comportano inedificabilita'
(altrimenti la disciplina normativa da richiamare sarebbe quella ex
art. 33, legge n. 47/1985), su cui, senza titolo edilizio, sono state
costruite opere non conformi alle norme urbanistiche e alle
prescrizioni degli strumenti urbanistici.
La non conformita' alla strumentazione urbanistica diviene quindi
elemento nodale per questa particolare insanabilita'. In altri
termini, non e' solo la presenza del vincolo a rendere l'opera
insanabile, altrimenti all'art 32, legge n. 47/1985 non residuerebbe
operativita'.
Deve sussistere, dunque, sia la sussistenza di un vincolo (non di
edificabilita', altrimenti si ricade nell'art 33, legge n. 47/1985),
sia la non conformita' alla pianificazione: sintomatico del rilievo
di quest'ultima e' dato dalla coeva modifica dell'art 27 del T.U.
n. 380/2001 (ai sensi del comma 45 e 46 dell'art. 32, legge
n. 326/2003) in cui si sono previsti gli immediati provvedimenti
demolitori dirigenziali anche, appunto, ove sia riscontata la
difformita' dalle norme di pianificazione.
Nel caso in esame, si deve sottolineare come l'intero territorio
di Pozzuoli sia stato sottoposto, con il d.m. del 1957, al vincolo
paesaggistico ex lege n. 1497/1939 (Cfr., Cass., ss.uu. penale 3
ottobre 1995, n. 3261).
Siamo percio' in presenza di un vincolo superabile ai fini della
sanatoria, ex art. 32, legge n. 47/1985: ne consegue che
l'amministrazione non poteva limitarsi a richiamare l'art. 32, comma
27, legge n. 326/2003 in assenza di rimando specifico anche alla
contrarieta' della pianificazione edilizio-urbanistica.
Il solo rinvio alla sussistenza del vincolo paesaggistico, cosi'
come espresso nel provvedimento impugnato, rende pertanto fondato il
relativo motivo di gravame» (Tribunale amministrativo
regionaleCampania, VI sez., 8 agosto 2007, n. 7417, Del Gore Luigi
e/Comune di Pozzuoli).
2. - La violazione del canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.) ed
il contrasto con gli artt. 42, 81,117 e 119 della Costituzione.
2.1. - La violazione del canone di ragionevolezza. Alla luce dei
rilievi del Giudice delle leggi, reputa il tribunale di ravvisare,
nella fattispecie, lo schema «ternario» necessario presupposto del
giudizio di ragionevolezza, ai sensi dell'articolo 3 della
Costituzione.
Il giudizio di legittimita' costituzionale assume, in tal caso,
non tanto i caratteri di un controllo negativo sull'assenza di
contrasto tra legge e Costituzione, quanto, piuttosto, quelli di un
riscontro positivo circa la sussistenza di quella dose minima di
adeguatezza, congruenza e proporzionalita' rispetto al fatto (in una
parola, di ragionevolezza) che la scelta positiva deve incorporare
per essere considerata come legittimo esercizio della funzione
legislativa.
A tale proposito il Giudice delle Leggi ha sviluppato, attraverso
la formula della ragionevolezza, forme «non invasive» di controllo
che consentano di scrutinare le scelte effettuate dal legislatore,
non solo nella loro astratta conformita' ad un ordine superiore ed
esterno (Costituzione), ma nella loro corrispondenza ad un'idea di
interna razionalita' e plausibilita', sia sul piano strumentale che
su quello sistematico.
Gli strumenti tipici del sindacato di ragionevolezza consistono,
pertanto, in argomenti di razionalita' sistematica che si traducono
in un giudizio di coerenza, in relazione a riferimenti valutativi
ricavati dalla logica degli istituti, volto ad assicurare l'innesto
della disciplina legislativa in un tessuto normativo privo di
contraddizioni.
Nel caso in esame, non pare che la salvaguardia della
discrezionalita' legislativa possa esimere il tribunale dal valutare
se nel diritto vivente formatosi sull'art. 32, comma 26, del d.l.
n. 269 del 2003 vi sia una manifesta opzione interpretativa che abbia
vulnerato il canone della razionalita'.
Alla stregua delle argomentazioni innanzi svolte e soprattutto
tenuto conto dell'insegnamento della Corte costituzionale in materia,
ritiene questo Tribunale che il legislatore non avrebbe avuto
necessita' di predisporre un cosi' complesso procedimento per
l'acquisizione del parere paesistico, ove la sua intenzione fosse
stata effettivamente quella - come ritenuto dal «diritto vivente - di
escludere sempre, in ogni caso, la possibilita' di sanatoria per le
opere di cui alle tipologie n. 1, n. 2 e n. 3, nelle zone
assoggettate a vincolo.
Tale articolato corpus normativo, in aderenza al principio di non
aggravamento dei procedimenti amministrativi, non era di certo
richiesto per sanare le sole tipologie n. 4, n. 5 e n. 6, cui,
peraltro, la vigente legislazione gia' ricollega un'autonoma
possibilita' di legittimazione, sia ex ante (art. 149, d.lgs.
n. 42/04) sia ex post, attraverso il c.d. «accertamento di
compatibilita' paesaggistica» previsto dall'art. 167, d.lgs n. 42/04,
relativamente alle opere di natura manutentiva, nonche' a quelle che
non abbiano, in concreto, determinato incrementi planovolumetrici.
In dottrina, infatti, e' stato sollevato, anche sul punto, un
duplice interrogativo, che il tribunale fa proprio.
Il primo riguarda la circostanza se sia ragionevole prescrivere
l'obbligo della acquisizione del preventivo parere per colui che non
abbia incrementato in alcun modo il proprio edificio, ma si sia
limitato a spostare una finestra, se cio' e' esplicitamente escluso
per interventi che, invece, hanno provocato incrementi sia di altezza
che di volumetria, ancorche' contenuta nel limite del 2%.
Il secondo, che risulta molto piu' rilevante, riguarda la
circostanza di come possa conciliarsi una disposizione che prevede
che siano ammessi a condono edilizio abusi che abbiano comportato
innovazioni plano volumetriche nelle zone assoggettate a vincolo, con
esclusione perfino dell'obbligo del parere paesaggistico, con
l'affermazione secondo cui l'intero contesto normativo escluderebbe
l'applicabilita' del condono agli abusi riconducibili alle tipologie
n. 1, n. 2 e n. 3, ed eseguiti nelle zone assoggettate a vincolo
paesistico.
L'incoerenza logica della tesi sostenuta dal «diritto vivente» e'
dimostrata, a ben vedere, dai precedenti insegnamenti della stessa
Corte suprema di cassazione, anche a sezioni unite (cfr., ex
plurimis, Cass. ss. uu. n. 22 del 1999), che aveva escluso la
possibilita' di porre sullo stesso piano gli effetti penali ed
amministrativi del condono.
Peraltro, come dinanzi sottolineato ed in conformita' al riferito
orientamento dottrinario, con la sentenza n. 196 del 2004 la Corte
costituzionale aveva precisato l'esigenza di chiarire che la nuova
normativa di condono «si ricollega sotto molteplici aspetti ai
precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall'inizio degli
anni ottanta, il che e' reso del tutto palese dai molteplici rinvii
contenuti nell'art. 32 alle norme concernenti i precedenti condoni,
con una tecnica normativa che crea una esplicita saldatura tra il
nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni
edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate
innovazioni».
Sempre con la ricordata sentenza n. 196/2004, la Corte
costituzionale aveva rimarcato con maggior vigore rispetto al passato
il rapporto (e la non necessaria coesistenza) tra effetti
amministrativi ed effetti penali della sanatoria, chiarendo,
altresi', come permanga anche con il nuovo condono edilizio «ter» la
caratteristica fondamentale di mantenere collegato il condono penale
con la sanatoria amministrativa, in quanto l'integrale pagamento
dell'oblazione, oltre a costituire il presupposto per l'estinzione
dei reati edilizi, estingue anche i relativi procedimenti di
esecuzione delle sanzioni amministrative e costituisce uno dei
requisiti per il rilascio del titolo abilitativo edilizio in
sanatoria (art. 32, commi 32 e 37, del d.l. n. 269 del 2003).
Peraltro, cio' non esclude che, pagata interamente l'oblazione, ai
sensi dell'art. 39 della legge n. 47 del 1985 (applicabile - come gli
artt. 38 e 44 - in virtu' del richiamo operato dal comma 25 dell'art.
32 cit. agli interi capi IV e V della legge n. 47 del 1985), pur in
presenza di diniego di sanatoria, si estinguano i reati edilizi e si
riducano in misura pari all'oblazione versata le sanzioni
amministrative consistenti nel pagamento di una somma di danaro.
In altri termini, il potere del giudice penale di non applicare la
speciale causa estintiva prevista dalla sanatoria straordinaria (e
naturalmente anche di non sospendere il giudizio per i reati ai quali
la stessa si riferisce) puo' essere esercitato nella sola ipotesi in
cui dagli atti emerga verosimilmente la violazione, da parte del
contravventore, dei limiti temporali e volumetrici nella esecuzione
delle opere e non anche quando tali opere non appaiano suscettibili
di sanatoria sul piano strettamente amministrativo.
A tali fini, come si e' visto, persino il diniego di sanatoria
della p.a. rappresenta un elemento neutro e del tutto inidoneo a
determinare l'esclusione della operativita' della causa estintiva,
ricollegata - lo si ripete - al solo pagamento dell'oblazione in
misura congrua secondo quanto previsto dal richiamato art. 39 della
legge n. 47 del 1985.
Del resto, sempre sul versante amministrativo, il diritto vivente
non spiega perche' nelle aree vincolate maggiormente «sensibili»,
come quelle demaniali, sulle quali siano state eseguite opere
abusive, il legislatore del 2003 (art. 32, comma 17) si sia
accontentato di subordinare la disponibilita' alla cessione dell'area
al solo rilascio del parere favorevole dell'autorita' preposta alla
tutela del vincolo (che, pertanto, fungerebbe da vincolo relativo,
perche' rimuovibile ad opera della competente autorita', e non
assoluto).
Ne' appare di rilievo la circostanza addotta dalla Corte di
cassazione nella sentenza n. 6431/2007, per la quale «tale
disposizione, riferita alle opere eseguite da terzi su aree di
proprieta' dello Stato o facenti parte del demanio statale, e'
significativamente limitata dall'esclusione (posta dal precedente
comma 14) del demanio marittimo lacuale e fluviale, nonche' dei
terreni gravati da diritti di uso civico (immobili assoggettati a
vincolo paesaggistico ex lege)», dovendosi tener conto "dell'ampia
nozione di vincolo" che l'art. 32 della legge n. 47/1985 presuppone.
Anche qui la norma - nel prevedere una fattispecie di sanatoria a
condizione - e' sufficientemente chiara e non puo' essere manipolata
con interpretazioni additive in malam partem, contro o praeter legem.
Non spiega, infatti, il diritto vivente perche' il controverso
comma 26 arrivi a ritagliare un'eccezione all'ambito oggettivo di
applicabilita' della sanatoria per i soli abusi realizzati su
immobili dichiarati monumento nazionale, omettendo di menzionarne
altri.
La norma prevede, infatti, che sono suscettibili di sanatoria
edilizia (tutte) le tipologie di illecito di cui all'allegato 1: a)
numeri da 1 a 3 nell'ambito dell'intero territorio nazionale, fermo
restando quanto previsto dalla lettera e) del comma 27, nonche' 4, 5
e 6 nell'ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all'art. 32
della legge n. 47/1985.
La sanatoria abbraccia, dunque, tutte le tipologie di illecito da
1 a 3 (opere nuove senza titolo edilizio o in difformita', in
contrasto con gli strumenti urbanistici o conformi agli strumenti
urbanistici; ristrutturazioni senza titolo o in difformita' dal
titolo), escludendo espressamente le sole opere abusive realizzate su
immobili assoggettati a vincolo storico-artistico ai quali si
riferisce il comma 27, lettera e).
Secondo il richiamato canone di ragionevolezza, il legislatore non
avrebbe avuto alcuna necessita' - ove la disposizione del comma 26
fosse effettivamente da interpretare, come ritenuto dal diritto
vivente, nel senso che nelle aree vincolate sono sanabili solo gli
interventi edilizi «minori» - di collegare agli abusi «maggiori» le
opere eseguite senza titolo su immobili dichiarati monumento
nazionale, per giunta vincolati «in individuo».
E lo stesso comma 27 nemmeno avrebbe avuto motivo di esistere in
quanto in esso si fa riferimento a tutti i vincoli riconducibili
all'ambito di applicazione dell'art. 32 della legge n. 47 del 1985.
Privo di giustificazione sul piano logico sarebbe stato anche
prevedere, come in effetti e' avvenuto, con la formulazione della
lettera d), che la mancata dimostrazione della conformita' delle
opere alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti
urbanistici determina l'insanabilita' delle opere per le quali e'
stato richiesto il beneficio del condono.
La sentenza della Corte costituzionale n. 49 sembra rafforzare -
sul piano interpretativo - il convincimento di chi, come questo
giudice, ritiene, in aderenza al suesposto orientamento dottrinario,
che l'unico parametro normativo da considerare per delimitare
l'ambito oggettivo di applicazione della sanatoria straordinaria
nelle aree sottoposte a vincolo sia rappresentato non gia' dal comma
26 ma piuttosto dal comma 27, lettera d), del d.l. n. 269 del 2003.
La Consulta, infatti, non solo omette ogni riferimento al
suindicato comma 26 ma, anzi, finisce per offrire una lettura piu'
ampia dello stesso comma 27, lettera d), laddove precisa che i soli
vincoli di inedificabilita' assoluta e non anche quelli di
inedificabilita' relativa possano essere considerati ostativi alla
sanabilita'.
In altri termini, nelle aree sottoposte a vincolo, sempre che non
si tratti di vincolo di inedificabilita' assoluta, le opere abusive
potranno essere sanate, secondo l'insegnamento del Giudice delle
leggi, laddove si dimostri la conformita' delle stesse alla normativa
urbanistica, previo parere favorevole dell'autorita' preposta alla
tutela del vincolo, come disciplinato dal nuovo testo dell'art. 32
della legge n. 47/1985, nella formulazione introdotta dal comma 43
del d.l. n. 269 del 2003 (che prevede una conferenza di servizi cui
partecipa necessariamente anche la Soprintendenza territorialmente
competente, il cui parere e' vincolante).
A tale conclusione osta, tuttavia, il difforme indirizzo del
giudice di legittimita'.
2.2 - Il contrasto con gli artt. 42 81 117 e 119 della
Costituzione. Ad Aaviso di questo tribunale, la rigida
interpretazione - da parte del diritto vivente - del comma 26, oltre
a porsi in contrasto con l'art. 3 Cost., in quanto l'illogica
restrizione dell'ambito applicativo della disciplina statale del
condono edilizio comporta la violazione del principio di uguaglianza,
si pone in contrasto anche con l'art. 117, secondo comma, lettera l)
Cost., relativamente alla competenza statale esclusiva in materia di
ordinamento civile e penale, dal momento che la medesima tipologia di
illecito urbanistico riceve nell'intero territorio nazionale, per
effetto dell'applicazione - conforme al «diritto vivente» - della
norma impugnata, un diverso trattamento giudiziario, a seconda della
natura vincolata o meno dell'area oggetto dell'intervento e, per
giunta, senza distinguere tra vincolo di inedificabilita' relativa e
vincolo di inedificabilita' assoluta, come - viceversa - ritenuto
decisivo dalla Corte costituzionale con la ricordata sentenza n. 49
del 2006.
L'interpretazione restrittiva in malam partem del diritto vivente
si discosta, inoltre, dall'art. 32, comma 25, del d.l. n. 269 del
2003 e, pertanto, riducendo irrazionalmente l'ambito degli interventi
ammessi al condono edilizio, contrasta anche con gli artt. 117, terzo
comma, e 119 Cost., in quanto riduce il gettito finanziario previsto
dalla normativa statale sul condono edilizio, in tal modo incidendo
su materie di competenza statale esclusiva («rapporti dello Stato con
l'Unione europea», «moneta») e concorrente («coordinamento della
finanza pubblica»).
La suddetta interpretazione fornita dal diritto vivente vulnera,
altresi', l'art. 81 Cost. in quanto ha effetto sulla copertura
finanziaria di molte leggi di spesa che fanno affidamento sul gettito
del condono edilizio, determinando un'indebita turbativa
dell'equilibrio finanziario del paese nel suo insieme.
La contestata interpretazione della norma in questione genera,
infine, radicali incertezze in ordine agli effetti dell'oblazione
corrisposta per la sanatoria delle opere abusive, con cio'
vulnerando, sotto ulteriore profilo, sia l'art. 3 (canone di
ragionevolezza) che l'art. 42 Cost.
La rilevanza della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
32, comma 26, del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326 del
2003.
1. - Nella fattispecie, la prospettata questione di legittimita'
costituzionale e', altresi', rilevante, in quanto l'ingiunzione di
demolizione e' stata emessa dal Procuratore della Repubblica presso
il Tribunale di Napoli nonostante ciascuno dei 140 ricorrenti abbia
presentato istanza di condono edilizio, ai sensi dell'art. 32 del
d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/2003, corredata di
pagamento dell'oblazione autodeterminata, ritenuta congrua dai
rispettivi uffici tecnici comunali, con apposita certificazione
acquisita agli atti e, secondo l'interpretazione fornita dal diritto
vivente, ciascuno degli incidenti di esecuzione dovrebbe essere
rigettato da questo tribunale, ritenendo - sempre secondo il diritto
vivente - che anche nelle aree soggette a vincolo di inedificabilita'
relativa (come sono le zone in cui ciascuno dei 140 ricorrenti ha
realizzato le opere oggetto dell'invocato condono ter) risulta
preclusa l'applicabilita' del predetto condono edilizio.
2. - Pertanto, qualora questo Tribunale dovesse aderire alla
rigida opzione ermeneutica fornita dal diritto vivente, al rigetto
dei 140 incidenti di esecuzione conseguirebbe un pregiudizio (la
demolizione di 140 immobili), da reputarsi irreparabile per gli
esecutati in caso di (verosimile) accoglimento della domanda di
sanatoria edilizia da parte dei rispettivi Comuni, che gia' hanno
formulato una prognosi favorevole, certificando la congruita' delle
oblazioni versate da ciascuno dei 140 ricorrenti.
3. - Infatti, proprio sulla tematica del significato giuridico
della oblazione e delle ricadute sull'ordine giudiziale di
demolizione si sono registrate pronunce difformi da parte del giudice
di legittimita', la cui giurisprudenza, sul punto, non sempre e'
stata perspicua e sistematicamente coerente, ne' logicamente
uniforme.
3.1. - Gli orientamenti della Corte di cassazione. Secondo un
primo orientamento (Sez. III, sentenza n. 228 del 24 marzo 1993,
Farinelli) ed in virtu' di quanto previsto dall'art. 6 del d.l. n. 2
del 1988, l'oblazione estingue i reati di cui all'art. 20 della legge
2 febbraio 1974, n. 64, nonche' i procedimenti di esecuzione delle
sanzioni amministrative. «Nel sistema delle cause estintive, una
volta intervenuta la condanna irrevocabile, la causa estintiva del
reato (rectius della punibilita') degrada a causa estintiva della
pena (rectius della esecuzione della pena) e a causa estintiva degli
effetti penali e di quelli amministrativi, se cio' e' espressamente
disposto. Cosi' avviene per la morte del reo, che prima della
condanna estingue il reato (art. 150 c.p.); dopo la condanna estingue
la pena (art. 171 c.p.). Cosi' avviene per l'amnistia, che prima
della condanna estingue il reato; dopo la condanna estingue la pena,
cioe' fa cessare l'esecuzione della condanna e le pene accessorie»
(art. 151 c.p.). Cosi' avviene, infine, per l'oblazione de qua, che
prima della condanna estingue il reato; e dopo la condanna, fa
cessare l'esecuzione delle pene (ex art. 2 c.p.) e quella delle
sanzioni amministrative (ex art. 6, d.l. citato).
E' appena il caso di notare che una siffatta decisione non e'
fondata su una applicazione analogica della disciplina di altre cause
estintive, ma piuttosto su una interpretazione letterale e logica
della disciplina speciale della oblazione edilizia».
«A questa conclusione non si puo' opporre (...) la norma dell'art.
183, comma 1, c.p., secondo la quale le cause di estinzione operano
nel momento in cui esse intervengono.
Le norme dell'art. 183 c.p. sono chiaramente dettate per
disciplinare gli effetti del concorso simultaneo o della successione
temporale di piu' cause estintive ("concorso di cause estintive"
recita, infatti, la relativa rubrica).
La disposizione di cui al primo comma, statuendo che le cause
estintive hanno effetto nel momento in cui intervengono e non in
quello della loro declaratoria giurisdizionale (che ha percio' natura
dichiarativa e non costitutiva), non ha affatto escluso la loro
operativita' su fatti pregressi (che anzi e' in re ipsa); ha inteso
piuttosto dettare un criterio generale, di natura cronologica, per
regolare il concorso successivo delle cause estintive; criterio che
e', peraltro, derogato dalla disposizione del secondo comma, secondo
cui la causa che estingue il reato prevale su quella che estingue la
pena, anche se e' intervenuta successivamente (la priorita'
cronologica cede in questo caso alla maggiore "efficacia" estintiva)»
[in senso analogo, cfr. Cass., sez. III, 15 gennaio 1997, n. 4065,
Ilardi, e Cass., ss.uu., 12 ottobre 1993, Pulera').
A tale orientamento se ne contrappone un altro, secondo cui «in
tema di condono edilizio di opere abusive, la sola determinazione, da
parte dell'amministrazione comunale competente dell'importo
dell'oblazione dovuta non e' idonea a determinare effetti, in sede di
esecuzione, sull'ordine di demolizione disposto dal giudice con la
sentenza di condanna, ai sensi dell'art. 7 della legge 28 febbraio
1985, n. 47, atteso che soltanto con il rilascio della concessione
sorge, da parte del giudice dell'esecuzione, l'obbligo di verifica
della legittimita' della stessa e di compatibilita' del manufatto con
gli strumenti urbanistici, al fine della eventuale non esecuzione
dell'ordine di demolizione» (cosi' Cass., sez. III, sentenza n. 5676
del 14 dicembre 2001, Martino; negli stessi sensi, Cass., sez. III,
11 settembre 2007).
Secondo l'indirizzo ora citato, la speciale normativa sulla
sanatoria straordinaria non prevede alcuna estinzione della pena
nell'ipotesi di condanna con sentenza definitiva, ma solo particolari
effetti stabiliti dall'art. 38, terzo comma, della legge n. 47 del
1985 (annotazione dell'oblazione nel casellario giudiziale e
irrilevanza della condanna ai fini dell'applicazione della recidiva e
della sospensione condizionale della pena).
Effetti estintivi della pena e della sua esecuzione non possano
farsi derivare ne' da una volonta' implicita del legislatore,
orientata, invece, nel senso di limitare l'efficacia estintiva del
condono edilizio fino alla sentenza definitiva (Cass. sez. III, 27
novembre 1998, n. 3196, Sacchetti; 15 marzo 1996, n. 1110, Nastro; 15
febbraio 1996, Vanacore), ne' dalla normativa stabilita dal codice di
rito in tema di estinzione del reato o della pena in sede esecutiva,
poiche' gli artt. 672 e 673 c.p.p. concernono ipotesi ben individuate
(amnistia, indulto ed oblazione del reato), mentre l'art. 676, primo
comma, c.p.p. attiene a fattispecie fra le quali non e' possibile
ricomprendere la presentazione della domanda di rilascio di
concessione in sanatoria, in base al capo IV della legge n. 47 del
1985, ed il versamento dell'oblazione dovuta.
Eppure, con sentenza della medesima Sezione III n. 10512 del 15
ottobre 1997, Mazzola, la Corte di cassazione, in ordine alla
argomentazione secondo cui la estinzione del reato urbanistico
prevista nel capo IV della legge n. 47 del 1985 presuppone un atto
amministrativo (la concessione in sanatoria rilasciata dal comune),
aveva cosi' statuito:
«Tale argomentazione ignora la distinzione tra il profilo
amministrativo e quello penale del cosiddetto condono edilizio, quale
risulta evidente dalla interpretazione sistematica della disciplina
contenuta nel capo IV della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e in
particolare dalla interpretazione letterale e logica dell'art. 39
della stessa legge. Sul punto non sempre la giurisprudenza e' stata
perspicua e sistematicamente coerente, ne' logicamente uniforme;
sicche' appare opportuno riassumere - sia pure sinteticamente - il
significato della normativa vigente.
Soprattutto per ragioni fiscali, il legislatore ha emanato due
condoni edilizi al fine di sanare amministrativamente gli abusi
edilizi commessi entro il 1° ottobre 1983 (art. 31, legge n. 47/1985)
ed entro il 31 dicembre 1993 (art. 39, legge 23 dicembre 1993,
n. 724), nonche' al fine di estinguere i relativi reati, contro il
versamento di una oblazione legislativamente determinata in base a
vari parametri (tipo di abuso, tempo di ultimazione dell'opera,
qualita' personale del contravventore nella veste di proprietario,
committente o direttore dei lavori, utilizzazione dell'edificio
abusivo come prima abitazione del richiedente e condizioni reddituali
e di disagio abitativo dello stesso richiedente, ecc.). Sotto il
profilo penale, il legislatore ha stabilito che l'imputato il quale
abbia presentato istanza di sanatoria nei termini perentori
prescritti dalla legge e abbia versato tempestivamente le somme
richieste a titolo di oblazione, ha diritto alla estinzione del reato
urbanistico, di cui all'art. 20, legge n. 47/1985, nonche' alla
estinzione dei reati edilizi e sanitari connessi, di cui alla legge
n. 1086/1971, alla legge n. 64/1974 e all'art. 221 del r.d. 1265 del
1934 (primo e secondo comma dell'art. 38, legge n. 47/1985).
Naturalmente e' anche necessario che l'abuso sia stato ultimato nel
termine previsto e che la domanda di sanatoria si riferisca
puntualmente all'immobile abusivo contestato nel capo di imputazione.
Nella disciplina dell'ultimo condono, in base al citato art. 39 della
legge n. 724/1994, ulteriore condizione richiesta per l'estinzione
dei reati (oltre che per la sanatoria amministrativa) e' che l'abuso
edilizio non superi determinati limiti volumetrici. Sotto il profilo
amministrativo, il legislatore ha stabilito che, dopo che il
proprietario o qualsiasi interessato abbia presentato tempestiva
domanda per la sanatoria dell'abuso ultimato nel termine previsto e
dopo che abbia versato l'importo definitivamente determinato per
l'oblazione, il sindaco deve rilasciare la concessione in sanatorio,
salvo il versamento degli oneri concessori dovuti e l'obbligo di
presentare la documentazione necessaria per l'accatastamento (art.
35, comma 15, legge n. 47/1985). Trascorso un determinato periodo
senza che intervenga un provvedimento negativo, la concessione in
sanatorio si intende rilasciata in modo tacito (comma 18 del citato
art. 35 e comma 4 dell'art. 39, legge n. 724/1994). Viene anche
rilasciato il certificato di abitabilita' o di agibilita'
dell'edificio abusivo sanato, anche in deroga ai requisiti
regolamentari (comma 20, art. 35 citato). Tuttavia, qualora la
domanda presentata contenga affermazioni dolosamente infedeli,
sicche' la oblazione sia determinata in modo non veritiero, la
sanatoria non puo' essere concessa e l'abuso resta soggetto alle
sanzioni amministrative previste nel Capo I della legge n. 47/1985
(art. 40, primo comma, legge n. 47/1985 e art. 39, comma 4, legge
n. 724/994). La stessa conseguenza si verifica se le opere abusive
non sono suscettibili di sanatoria ai sensi dell'art. 33, legge
n. 47/1985, perche' contrastanti con determinati vincoli di
inedificabilita' assoluta. Per la verita', le norme ora citate, in
caso di insanabilita' oggettiva e soggettiva dell'abuso, dispongono
l'applicazione di tutte le sanzioni previste nel predetto capo I
della legge, e quindi anche delle sanzioni penali. Ma bisogna tener
presente al riguardo la disposizione dell'art. 39 della legge
n. 47/1985, secondo cui qualora le opere non possano conseguire la
sanatoria, l'effettuazione della oblazione estingue i reati
contravvenzionali indicati nell'art. 38. Se ne deve concludere che
quando la domanda di sanatoria non puo' essere accolta, l'abuso
amministrativo resta, ma l'illecito penale viene estinto quando
l'imputato abbia versato l'intero importo dell'oblazione,
congruamente e fedelmente determinato. 4) Da questo articolato
sistema normativo deriva evidentemente che l'estinzione dei reati
urbanistici ed edilizi non presuppone necessariamente la formazione
di un atto amministrativo di sanatorio, ne' espresso ne' tacito.
Presuppone soltanto una regolare domanda di sanatoria e il versamento
completo dell'oblazione da parte dell'imputato ovvero da parte di un
comproprietario dell'immobile abusivo, anche se non coimputato (in
virtu' del disposto del secondo comma, ultimo periodo, dell'art. 38,
legge n. 47/1985). 5) Ulteriore conseguenza che ne deriva e' che il
giudice penale, per dichiarare l'estinzione dei reati, deve
verificare solo i presupposti legali dell'oblazione speciale come
sopra disciplinata; mentre spetta alla autorita' comunale competente
accertare tutte condizioni stabilite dalla legge per la concessione
in sanatoria.
Piu' in particolare spetta al giudice penale verificare i
presupposti temporali, personali e oggettivi della disciplina sulla
oblazione speciale, cioe' a) la tempestivita' della domanda; b) la
riferibilita' della domanda agli imputati o ai comproprietari
dell'immobile abusivo ex art. 38, legge n. 47/1985; c) la
riferibilita' della domanda all'immobile abusivo contestato nel capo
di imputazione; d) la ultimazione dei lavori entro il termine di
legge; infine per il condono disciplinato da ultimo con l'art. 39
della legge n. 724/1994, e) i requisiti volumetrici dell'immobile
costruito. Il giudice penale deve anche verificare f) la congruita'
quantitativa dell'oblazione versata: solo che in questo caso, se puo'
accertare direttamente l'entita' delle somme versate, attraverso le
(copie delle) ricevute di versamento, non puo' direttamente
verificare la congruita' delle stesse rispetto ai parametri previsti,
giacche' molti di questi sono conosciuti solo dall'autorita' comunale
(basti pensare ad esempio all'esistenza di convenzioni stipulate con
il comune per la applicazione di prezzi di vendita o di canoni di
locazione determinati, che costituisce titolo per la riduzione
dell'oblazione al 50%; ovvero alla utilizzazione dell'edificio
abusivo come prima abitazione del richiedente, che e' titolo per la
riduzione di un terzo: commi terzo e quarto dell'art. 34, legge
n. 47/1985) e giacche' - coerentemente - la legge attribuisce al
sindaco il compito di determinare in via definitiva l'importo
dell'oblazione (comma 15 dell'art. 35, legge n. 47/1985).
Quest'ultima verifica, quindi, e' compiuta dal giudice penale solo
indirettamente, attraverso l'acquisizione del certificato di
congruita' rilasciato dal sindaco competente.
Deriva infine dal sistema normativo come sopra riassunto che il
giudice penale, per dichiarare la estinzione dei reati urbanistici ed
edilizi, non deve previamente accertare l'inesistenza di cause
ostative alla sanatorio amministrativa, appunto per il disposto
dell'art. 39, legge n. 47/1985, che dispone la estinzione dei reati
contravvenzionali (anche) quando le opere abusive non possono essere
sanate.
In particolare, non rileva ai fini penali la insanabilita'
assoluta di opere soggette a vincoli determinati, di cui all'art. 33,
legge n. 47/1985, come modificato dal ventesimo comma dell'art. 39,
legge n. 724/1994; cosi' come non rileva la sanabilita' condizionata
delle opere costruite in aree vincolate, di cui all'art. 32, legge
n. 47/1985, che e' subordinata al parere favorevole delle
amministrazioni preposte al vincolo. Quanto alla insanabilita' delle
opere per cui e' stata presentata domanda dolosamente infedele, di
cui all'art. 40, primo comma, legge n. 47/1985, il rilievo penale
deriva solo dal fatto che la infedelta' della domanda puo' influire
sulla congruita' della oblazione. In altri termini, il giudice
penale, al fine di dichiarare la estinzione per oblazione speciale
dei reati urbanistici ed edilizi, non deve previamente accertare ne'
l'inesistenza di una causa di insanabilita' assoluta di cui all'art.
33, legge n. 47/1985, ne' l'inesistenza di una causa di insanabilita'
relativa di cui all'art. 32 della stessa legge. Infine, non deve
neppure accertare che la domanda di sanatoria non sia dolosamente
infedele, giacche' questo accertamento e' implicitamento contenuto
nella certificazione che il sindaco rilascia circa la congruita'
della oblazione versata».
Va, ancora, segnalato, sul punto, il recente arresto di Cass.,
sez. III penale, n. 10209 del 2 febbraio 2006, che ha affermato che,
in materia edilizia, la dichiarazione di estinzione del reato di
costruzione abusiva produce automaticamente l'inefficacia dell'ordine
di demolizione dell'opera abusiva, indipendentemente da una espressa
statuizione di revoca, atteso che tale ordine e' una sanzione
amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione
nella sua accessorieta' ad una sentenza di condanna.
3.2. - Il contrario orientamento della Corte costituzionale. Come
dinanzi ricordato, con la sentenza n. 196 del 28 giugno 2004 il
Giudice delle leggi, in senso difforme dal diritto vivente, ha
precisato che «l'integrale pagamento dell'oblazione, oltre a
costituire il presupposto per l'estinzione dei reati edilizi,
estingue anche i relativi procedimenti di esecuzione delle sanzioni
amministrative (cfr. art. 38, secondo comma, della legge n. 47 del
1985) e costituisce uno dei requisiti per il rilascio del titolo
abilitativo in sanatoria (commi 32 e 37 dell'art. 32 in questione);
ancora, l'oblazione interamente corrisposta costituisce condizione
perche' la sanatoria renda inapplicabili le sanzioni amministrative,
"ivi comprese le pene, pecuniarie e le sovrattasse previste per le
violazioni delle disposizioni in materia di imposte sui redditi
relativamente ai fabbricati abusivamente eseguiti (cfr., art. 38,
quarto comma, della legge n. 47 del 1985). Cio' non esclude,
peraltro, che - ove sia stata effettuata l'oblazione - pur in
presenza di diniego di sanatorio, si estinguono i reati edilizi e le
sanzioni amministrative consistenti nel pagamento di una somma di
denaro siano "ridotte in misura corrispondente all'oblazione versata
(art. 39 della legge n. 47 del 1985"».
Sempre la Corte costituzionale, cori ordinanza del 12 marzo 1998,
n. 56, aveva ritenuto che «il combinato disposto degli artt. 38,
commi secondo e quarto, e 43 della legge n. 47 del 1985 prevede, tra
gli effetti tassativi della oblazione e della concessione in
sanatorio, anche quelli sui procedimenti di esecuzione delle sanzioni
amministrative (perche' non sia ancora intervenuta la completa ed
integrale esecuzione»).
Conclusioni
Per concludere sul punto, il non sempre univoco (e poco chiaro)
orientamento della Corte di cassazione in materia di oblazione
collegata al condono edilizio la cui atipicita' e' stata evidenziata
dalla Corte costituzionale gia' con sentenza n. 369 del 31 marzo
1988), da un lato, e la rigida interpretazione «additiva» - ad opera
della Corte di cassazione - del comma 26 del d.l. n. 269 del 2003,
dall'altro, hanno determinato nel diritto vivente dissonanze
interpretative ed applicative che minano alla base il principio di
ragionevolezza, con cio' violando, anche sotto i denunziati profili,
l'art. 3 Cost., oltre all'art. 42 cost. sopra citato, per il vulnus
arrecato alla garanzia costituzionale della proprieta', a causa della
impossibilita', per il giudice, di provvedere alla revoca dell'ordine
di demolizione per opere realizzate in zona assoggettata a vincolo
paesistico pur in presenza di regolare presentazione di domanda di
condono e di pagamento dell'oblazione in misura che l'Autorita'
comunale ha certificato essere congrua.
Per tutte le ragioni esposte in motivazione, questo giudice
Ritiene che la dedotta questione di legittimita' costituzionale sia
non manifestamente infondata e, altresi', rilevante, atteso che la
decisione del proposto incidente di esecuzione si fonda proprio sulla
interpretazione, in ciascuna delle fattispecie in esame, del comma 26
dell'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003.
La predetta norma va, pertanto, sottoposta a scrutinio di
costituzionalita' per le implicazioni che la stessa determina sulla
ammissibilita' del «terzo condono» per le nuove costruzioni
realizzate in zona assoggettata a vincolo paesistico e sulla
possibilita' di procedere alla revoca dell'ordine giudiziale di
demolizione, tenuto anche conto della favorevole determinazione, da
parte di ciascun delle amministrazioni comunali interessate,
dell'importo dell'oblazione dovuta.