IL TRIBUNALE
Sciogliendo la riserva che precede (udienza 11 agosto 2008) nel
procedimento a seguito del ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 2
luglio 2008 e di cui al n.r.g. 10503/2008;
R i l e v a
C. M. e R. G. hanno esposto:
di essere coniugati dal 2001 e di essere coppia infertile ai
sensi della legge n. 40/2004, non essendo riusciti ad avere figli
nonostante ripetuti tentativi tra cui anche quelli attraverso le
tecniche di procreazione medicalmente assistita;
di avere tentato fin dal 2001 di ottenere una gravidanza in via
naturale ma senza esito e di avere proceduto inutilmente poi con un
tentativo di fecondazione in vitro nel 2006;
che dagli ultimi e recenti esami diagnostici e' emersa, inoltre,
una seria oligospermia di esso ricorrente, probabilmente derivata da
un evento emorragico dovuto alla patologia genetica di cui soffre
esso R. (affezione dalla nascita da retinoblastoma bilaterale,
malattia genetica ereditaria rara di tipo tumorale, per ora
incurabile e trattabile temporaneamente solo per via laser, che
colpisce la retina, con mutazione genica 2184insGGACCC in eterozigoti
a livello dell'esone 1 del gene retino blastoma - RB1 -), con
possibilita' di essere trasmessa ai figli con una probabilita' del
50% e probabilita' di trasmissione a un proprio figlio del proprio
tumore che aumenta in genere laddove anche un altro membro della
famiglia risulta affetto da retinoblastoma; che nella specie nella
famiglia di esso ricorrente il retinoblastoma e' presente nel padre e
nella sorella;
di essere essa C. affetta da mutazione della fibrosi cistica
(G542X) e di essere portatrice sana di beta-talassemia;
di essere esso R., oltre che affetto da retinoblastoma,
portatore sano di alfatalassemia;
di essersi in data 11 marzo 2008 essi coniugi, sussistendo tutti
i requisiti di legge per accedere nuovamente alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita (PMA), rivolti al Centro di
procreazione assistita Demetra s.r.l., con sede in Firenze; che ivi
si sono svolti i colloqui preliminari secondo la legge n. 40/2004, al
fine di individuare le metodiche appropriate per la propria
situazione e avviare le procedure del caso; di avere il Centro
Demetra accettato la richiesta di essi coniugi di avviare una
procedura di fecondazione in vitro al fine dell'ottenimento di una
gravidanza, nonche' - a seguito della emanazione delle nuove Linee
guida di applicazione della legge n. 40/2004 (D.M. Salute 11 aprile
2008) - di effettuare la diagnosi c.d. di preimpianto relativamente
ed esclusivamente in ordine alla patologia grave e maligna
(retinoblastoma) di cui e' affetto esso Ruta, in particolare al fine
di fornire, allo stato, gli elementi informativi necessari per
valutare la probabilita' di trasmissione della patologia genetica o
la presenza di una anomalia cromosomica;
che la dott.ssa C. L., direttrice del Centro Demetra, ha
riconosciuto legittima la richiesta dei coniugi sotto il profilo
medico e scientifico, cosi' come riconosciuto in giurisprudenza da
Trib. Cagliari 24 settembre 2007, Trib. Firenze, ord. 17 dicembre
2007, e Tribunale amministrativo regionaleLazio, 21 gennaio 2008,
n. 398, e dalle gia' citate attuali Linee guida ministeriali, ed ha
quindi dichiarato la disponibilita' del Centro ad eseguire la PMA
secondo le migliori tecniche della scienza medica atteso che il
Centro si avvale della collaborazione - per la diagnosi genetica del
blastomero embrionale (PGD) - di laboratori di biologia molecolare
con esperienza specifica in materia; che tuttavia la stessa dott.ssa
Livi si e' trovata a dover opporre la sussistenza di divieti e
obblighi (derivanti dalla citata legge n. 40 del 2004, secondo
corrente interpretazione restrittiva) che di fatto impediscono di
applicare al caso dei ricorrenti le migliori pratiche mediche diffuse
e accettate dalla comunita' scientifica internazionale;
di essere in particolare, la miglior pratica medica da
utilizzarsi per essi coniugi C. - R., inibita:
1) dal divieto di creare un numero di embrioni superiore a tre
e comunque in correlazione ad un unico e contemporaneo impianto (art.
14, comma 2, legge n. 40/2004);
2) dal divieto di crioconservazione degli embrioni (art. 14,
comma 1, legge n. 40/2004);
3) dalla irrevocabilita' del consenso e la conseguente
impossibilita' di interrompere la procedura di fecondazione assistita
una volta fecondato l'ovocita (art. 6, comma 3, legge n. 40/2004);
essere per essi ricorrenti necessita' medica e scientifica che:
A) siano prodotti piu' di tre embrioni;
B) siano crioconservati gli embrioni non utilizzati per il
primo impianto;
tutto cio' al fine di ottenere, applicando come e' dovere
professionale del medico la miglior tecnica possibile allo stato
delle conoscenze scientifiche a disposizione, sia la maggiore
probabilita' di riuscita dell'intervento, sia la piu' accurata tutela
della salute di essa C.
Hanno quindi i ricorrenti chiesto:
«che il Tribunale di Firenze, ritenuta la sussistenza nel caso
dedotto dei requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora,
ordini al Centro di procreazione assistita «Demetra» s.r.l., con sede
in Firenze via della Fortezza, 6, in persona del legale
rappresentante pro tempore, di eseguire a favore dei ricorrenti,
secondo l'applicazione delle metodiche della procreazione
medicalmente assistita, la c.d. fecondazione in vitro, secondo le
migliori e accertate pratiche mediche, previa diagnosi pre-impianto,
provvedendo a trasferire nell'utero della signora C. gli embrioni
creati in base alle direttive impartite dalla medesima paziente ed
applicando le procedure dettate dalla scienza medica per assicurare
il miglior successo della tecnica in considerazione dell'eta' e dello
stato di salute della paziente, considerato anche il rischio di
gravidanze plurigemellari pericolose, provvedendo altresi' a
crioconservare per un futuro impianto gli embrioni risultati idonei e
che non sia possibile trasferire immediatamente».
Ai fini dell'instaurando giudizio di merito, i ricorrenti hanno
preannunciato, con riserva di ogni opportuna integrazione, le
seguenti conclusioni.
«Piaccia al Tribunale di Firenze, contrariis reiectis:
accertare e dichiarare il diritto dei ricorrenti ad effettuare
mediante l'applicazione delle metodiche della procreazione
medicalmente assistita, la c.d. fecondazione in vitro, secondo le
migliori e accertate pratiche mediche, previa diagnosi pre-impianto;
accertare e dichiarare il diritto della signora C. a chiedere
che siano trasferiti nell'utero gli embrioni creati in base alle
direttive impartite dalla medesima paziente;
accertare e dichiarare il diritto a che la procedura della
fecondazione in vitro sia effettuata secondo i migliori canoni della
scienza medica, per assicurare il miglior successo della tecnica in
considerazione dell'eta' e dello stato di salute della paziente,
considerato anche il rischio di gravidanze plurigemellari pericolose;
accertare e dichiarare il diritto degli attori a crioconservare
per un futuro impianto, gli embrioni risultati sani e che non sia
possibile trasferire immediatamente;
nella denegata ipotesi in cui il Tribunale ritenesse non
accoglibili la domanda cautelare e le conclusioni formulate in quanto
contrastanti con la disciplina contenuta nella legge n. 40 del 2004,
si chiede che il tribunale, gia' in sede cautelare, sollevi questione
di legittimita' costituzionale dell'art. 14, commi 2 e 3, legge n. 40
del 2004 per violazione degli artt. 2, 3 e 32 Cost.; dell'art. 14,
comma 1, legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «la
crioconservazione e», per violazione degli artt. 3 e 32 Cost.;
dell'art. 6, comma 3, legge n. 40 del 2004, per violazione degli
artt. 2, 13 e 32 Cost.;
condannare, per l'effetto, il Centro medico convenuto alla
effettuazione del protocollo di procreazione medicalmente assistita
secondo i criteri di cui alle conclusioni che precedono;
con vittoria di spese, diritti e onorari di giudizio solo per il
non creduto caso di contestazione da parte del Centro medico
convenuto».
Questo giudice designato, con suo decreto 4-7 luglio 2008, atteso
che non vi e' stata richiesta affinche' si procedesse inaudita altera
parte, ha fissato per la comparizione delle parti innanzi a se'
l'udienza dell'11 agosto 2008; ha mandato alle parti ricorrenti di
notificare ricorso e pedissequo decreto al Centro di procreazione
assistita Demetra s.r.l. e al pubblico ministero in sede entro il
termine del 25 luglio 2008; ha infine concesso al Centro di
procreazione assistita Demetra s.r.l. e al pubblico ministero in sede
termine per eventuale memoria di risposta sino al 6 agosto 2008.
Nonostante rituale notifica del ricorso e del decreto, non si e'
costituito il pubblico ministero in sede.
Si e' invece costituito, con memoria depositata il 30 luglio 2008,
il Centro di procreazione assistita Demetra s.r.l., a sua volta
esponendo:
di non essere legittimato, se non in virtu' di un ordine del
giudice, ad adottare una interpretazione meno restrittiva, rispetto a
quella risultante dal dato letterale delle disposizioni della legge
n. 40/2004, che consenta di esaudire le richieste avanzate dai
coniugi ricorrenti, senza tuttavia incorrere nelle sanzioni anche
penali previste dalla legge;
di essere remissivo ad un eventuale ordine del giudice avente ad
oggetto l'esecuzione delle richieste avanzate dai ricorrenti, avendo
le strutture e il personale sanitario competente e in grado di
effettuare le prestazioni richieste, atteso la possibilita' di
avvalersi della collaborazione di laboratori di biologia molecolare
con esperienza specifica in materia;
che una lettura restrittiva e drastica delle disposizioni della
legge n. 40/2004 e una loro applicazione rigida possa da una parte
produrre rischi per la salute della donna sottoposta alle tecniche di
fecondazione assistita e dall'altro vanificare i tentativi di
ottenimento di una gravidanza;
che la condotta ex adverso richiesta non si pone in contrasto
con i principi del vigente Codice deontologico medico e in
particolare con gli artt. 16, 18, 44 e 46 dello stesso.
Ha quindi il Centro di procreazione assistita Demetra s.r.l. cosi'
concluso:
«che il Tribunale di Firenze, disattesa ogni contraria istanza,
difesa ed eccezione, assuma tutti i provvedimenti ritenuti piu'
opportuni rispetto alla fattispecie in esame, dichiarando sin d'ora
la propria disponibilita' a procedere con il trattamento sanitario
oggetto del presente giudizio, se ritenuto legittimo e a seguito di
un esplicito ordine».
All'esito dell'udienza dell'11 agosto 2008, in cui parti
ricorrenti hanno formulato, senza alcuna contestazione avversaria,
ulteriori deduzioni a verbale, questo Giudice si e' riservato di
decidere.
Osserva
Dalla documentazione medica prodotta dai ricorrenti e i cui dati
non sono stati contestati dalla parte intimata e' emerso, oltre a
quanto gia' sopra riportato:
che i tentativi, senza esito, effettuati in passato all'estero
dai ricorrenti hanno avuto i seguenti risultati: nel 2006 su 8
embrioni, 4 sono risultati sani; in un primo tentativo ne sono stati
trasferiti due e nel successivo tentativo altri due; cio' in
considerazione degli standard di successo delle tecniche di
fecondazione in vitro (dati ESHRE) e per limitare la reiterazione
delle procedure di stimolazione ovarica, preparatorie alla
fecondazione in vitro e comunque invasive sulla salute della donna;
che nella specie l'obbligo previsto dalla legge n. 40/2004 di
produrre al massimo tre embrioni sia nei casi di patologie genetiche
con un elevato grado di trasmissibiita' (es. il 50% come per il
retinoblastoma) sia per garantire il piu' possibile la futura
gravidanza si risolve in una prassi inadeguata e si sostanzia in un
comportamento inumano per le conseguenze che ne derivano sul piano
psicologico e fisico per la madre e per il nascituro; che tale
impatto e tali danni vengono ulteriormente amplificati dal dover
trasferire tutti gli embrioni prodotti senza alcuna valutazione
medica e relativa alla integrita' psico-fisica dei soggetti coinvolti
(ad es. gravidanze trigemine terminate con la morte o la nascita
prematura dei nascituri e con gravi rischi di vita della madre);
che in casi del genere, tentare di produrre un numero inferiore
potrebbe condurre solo a risultati negativi con gravissimo nocumento
per la donna che dovrebbe sottoporsi a ripetuti cicli di stimolazione
ormonale e successivamente a vivere il tragico evento dell'aborto
spontaneo con successivo intervento di raschiamento o di aspirazione,
ovviamente con un rilevante impatto fisico e psicologico.
I ricorrenti hanno quindi in via principale richiesto, sul
presupposto della accertata legittimita' delle c.d. diagnosi genetica
di preimpianto dell'embrione (DGP), prima cioe' del suo trasferimento
in utero e quindi prima dell'inizio della gravidanza (come ammesso,
secondo una lettura costituzionalmente orientata, dalle citate Trib.
Cagliari 24 settembre 2007, in Foro It., 2007, I, 3245; Trib.
Firenze, ord. 17 dicembre 2007, in Foro It., 2008, I, 627, e
Tribunale amministrativo regionaleLazio, sez. III, 21 gennaio 2008,
n. 398, in Foro It., 2008, III, 207) e ora non vietato dalle nuove
Linee guida di applicazione della legge n. 40/2004 (D.M. Salute 11
aprile 2008), di accedere, con conseguente emanazione dell'ordine di
cui alle sopra articolate conclusioni in via principale, ad una
lettura parimenti costituzionalmente orientata degli artt. 6, comma
3, e 14, commi 1, 2 e 3, legge n. 40/2004.
In sintesi le argomentazioni al riguardo esposte dai ricorrenti
sono le seguenti:
a) la disposizione di cui all'art. 14, comma 2, legge n. 40/2004
(nella parte in cui opera il richiamo all'evoluzione
tecnico-scientifica e alle c.d. Linee Guida a sua volta contemplate
dall'art. 7, comma 3 secondo l'aggiornate periodico, e comunque
almeno triennale, in rapporto alla stessa evoluzione
tecnico-scientifica) apparirebbe ridondante e priva di reale
significato ove non collegata ad una concreta possibilita' da parte
del medico di uniformarsi, nel caso concreto oggetto di cura, alle
migliori tecniche mediche da applicarsi secondo scienza e coscienza e
secondo quanto previsto dalla buona pratica medica; che la norma
stessa, quindi, suggerirebbe la possibilita' di liberare il medico
dal vincolo della cura uguale per tutti indipendentemente dalla loro
condizione che, nell'interpretazione tradizionale, costituisce il
postulato dell'art. 14, comma 2; che pertanto la lettura corretta
della norma sarebbe quella in base alla quale il medico, secondo le
proprie conoscenze mediche, applicando le migliori e piu' appropriate
tecniche, dovra' creare il numero di embrioni necessario per le
esigenze concrete della paziente, effettuando il trasferimento in
utero di un numero di embrioni (comunque non superiore a tre per
unico trasferimento), con la precisazione che il secondo comma
dell'art. 14 non parla di unico e contemporaneo trasferimento in
utero, ma di «impianto», che e' un evento successivo al trasferimento
e solo eventuale, del quale il medico puo' prevedere l'incidenza
statistica in base alle risultanze scientifiche; che in conclusione
sarebbe corretta ed appropriata l'interpretazione che consenta al
medico di tentare di fertilizzare il numero di ovociti necessario,
secondo le condizioni cliniche della coppia per raggiungere il
risultato definitivo dell'impianto di un numero di embrioni,
comunque, non superiore a tre; che una simile interpretazione
consentirebbe al medico di applicare le tecniche secondo le migliori
pratiche mediche in relazione al risultato prevedibile secondo le
conoscenze scientifiche, evitando gli inconvenienti che
determinerebbero l'incostituzionalita' della norma; che inoltre, in
particolari situazioni, al fine di giungere ad un trasferimento con
tre embrioni, vitali e trasferibili, e' necessario tentare di
fertilizzare un numero maggiore di ovociti (ad es. nel caso di donne
avanti negli anni o in ipotesi di spermatozoi poco vitali e, a
maggior ragione, laddove sia necessaria la diagnosi di preimpianto);
a2) qualora a seguito dell'applicazione delle tecniche dovessero
risultare embrioni sovrannumerari (nell'esempio precedente,
immaginando che il calcolo statistico non sia rispettato, vengano
prodotti 4 embrioni idonei al trasferimento) sovverrebbe il comma 3
dello stesso articolo 14 ai sensi del quale «e' consentita la
crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del
trasferimento ...»; che in particolare in considerazione dei rischi
connessi al trasferimento di un numero di embrioni elevato e della,
relativa, imprevedibilita' del numero di ovociti che si feconderanno
generando embrioni idonei al trasferimento, potrebbe considerarsi,
infatti, il verificarsi di un rischio per la salute della donna
imprevedibile all'atto della fecondazione degli ovociti che renda
necessario il ricorso alla crioconservazione in vista di un futuro
trasferimento, giusta quanto in via eccezionale consentito dall'art.
14, comma 3, legge n. 40/2004;
b) l'interpretazione rigida degli artt. 14, comma 1 («e' vietata
la crioconservazione e la soppressione degli embrioni, fermo restando
quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194») e comma 3, della
legge (qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti
possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa
allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione e' consentita la crioconservazione degli embrioni stessi
fino alla data del trasferimento da realizzare non appena possibile»)
(con la paradossale conseguenza, ad es., di poter effettuare la
crioconservazione per una febbre della donna ma non per il rischio
ben piu' grave per la salute fisica e psichica della stessa di
trasmissione di una gravissima malattia genetica) verrebbe evitata,
vieppiu' per il tramite del riferimento alla legge n. 194/1978, dal
bilanciamento degli interessi e dei diritti dei soggetti coinvolti
previsti in tale ultima legge, secondo cui non esiste equivalenza fra
il diritto non solo alla vita ma anche alla salute di chi e' gia'
persona, come la madre, e la salvaguardia di chi persona deve ancora
diventare» (cosi' Corte Cost., 18 febbraio 1975, n. 27, confermata
nel suo impianto da Corte Cost., 10 febbraio 1997, n. 35);
b2) d'altra parte le Linee guida alla legge n. 40 del 2004
prevedono la crioconservazione qualora per qualsiasi ragione un
trasferimento non risulti attuato;
c) la lettura costituzionalmente orientata dell'art. 6, comma 3,
della legge n. 40/2004 (in virtu' del quale la volonta' di entrambi i
soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita puo' essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati
dallo stesso comma fino al momento della fecondazione dell'ovulo)
deriverebbe sia dai principi fondamentali previsti dall'art. 32 della
Costituzione (che riconoscono il diritto incondizionato di ogni
cittadino di poter rifiutare le cure mediche non volute, salvo i casi
previsti per i trattamenti sanitari obbligatori, e sempre che non
siano contrari alla dignita' umana), sia dalla contemporanea lettura
dell'art. 6 (comma 4), laddove si prevede che il medico possa
interrompere la procedura qualora insorgano ragioni di ordine
medico-sanitario (attinenti anche a rischi e pericoli per la futura
madre e non solo a problemi di carattere organizzativo, ecc.); che
siffatta interpretazione appare maggiormente corretta rispetto a
quella incongrua e paradossale che vede negare la possibilita' di
revoca alla donna e la attribuisce unicamente al personale sanitario,
in chiaro spregio al principio per il quale nessuno puo' imporre un
comportamento ad un altro soggetto e meno che mai cio' puo' essere
fatto da una legge sanitaria, salvo la sussistenza di ragioni di
ordine pubblico e di interesse generale (es. vaccinazioni
obbligatorie); che, infine, la facolta' di rinuncia alla maternita'
e' consentita e tutelata dalla Legge fino alla nona settimana (art.
4, legge n. 194/1978);
d) che quanto sostenuto in ordine alla possibilita' di
crioconservazione prevista dal comma 1 dell'art. 14 della legge
n. 40/2004 varrebbe, inoltre, anche in relazione all'ipotesi prevista
dal quarto comma dello stesso art. 14 (che stabilisce: «ai fini della
presente legge e' vietata la riduzione embrionaria di gravidanze
plurime, salvo nei casi previsti dalla legge 22 maggio 1978, n. 194»)
; che una lettura costituzionalmente orientata consentirebbe di
ridurre il numero degli embrioni da trasferire avendo riguardo i
rischi per la salute fisica e psichica della madre.
Ritiene questo giudice (come gia' si e' espresso altro giudice di
questo tribunale, con ordinanza 12 luglio 2008, resa nell'ambito del
procedimento ex art. 700 c.pc. di cui al n.r.g. 5895/2008) che non si
possa accedere alla lettura costituzionalmente orientata proposta in
via principale dai ricorrenti.
Si e' infatti in presenza di un impianto normativo caratterizzato,
secondo le dichiarazioni di principio di cui all'art. 1 della legge
n. 40/2004, dalla necessita' di favorire la soluzione dei problemi
riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana,
consentendo, qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci
per rimuovere le cause della sterilita' o della infertilita', il
ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e
secondo le modalita' previste dalla legge stessa, e assicurando i
diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.
In tale contesto la ragione di fondo del divieto di
crioconservazione degli embrioni (a differenza di quanto avviene ad
es. per i gameti maschile e femminile, per i quali, giusta l'art. 14,
comma 8, la crioconservazione e', previo consenso informato e
scritto, espressamente consentita) e' da rinvenirsi non solo nella
necessita' di evitare (facendone anzi espresso divieto: cfr. art. 14,
commi 1 e 4) la soppressione embrionaria, ma anche di limitare quanto
piu' possibile i casi di produzione, per qualunque ragione, di
embrioni in sovrannumero. Tutto cio' nell'ottica di tutela dei
diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.
Ha ritenuto quindi il legislatore di codificare, imponendola,
quale pratica a cio' idonea quella della creazione di un numero di
embrioni non superiore a quello strettamente necessario ad un unico e
contemporaneo impianto, e comunque non superiore a tre, consentendo
in via del tutto eccezionale (comma 3) la temporanea
crioconservazione degli embrioni qualora il loro trasferimento
nell'utero non risulti possibile per grave e documentata causa di
forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non
prevedibile al momento della fecondazione.
Il dato normativo, munito di severe sanzioni penali (art. 14,
commi 6 e 7), e' da considerarsi rigido, sia in quanto contenente
dati di natura quantitativa niente affatto equivoci («unico e
contemporaneo», «numero ... comunque non superiore a tre»), sia in
quanto detti dati, come si evince dall'utilizzo e dal posizionamento
dell'avverbio «comunque», non attribuiscono alcun espresso potere
derogatorio (o, se si vuole, deregolamentatorio) per via del duplice
richiamo, diretto e indiretto (per il tramite dell'art. 7, comma 3),
all'evoluzione tecnico-scientifica.
Non ritiene inoltre questo giudice, per quanto si voglia
tecnicamente operare un distinguo fra «trasferimento» ed «impianto»
dell'embrione, che il legislatore abbia voluto usare le due
espressioni secondo un criterio di relazione non biunivoca fra i due
eventi, consentendo cioe' piu' impianti nell'ambito di un'unitaria
operazione di trasferimento, con effetto moltiplicatorio rispetto al
numero di tre.
Non potendo l'interprete, secondo una interpretazione, non solo,
come sopra visto, teleologica, ma anche logica e letterale,
svincolarsi dal dato numerico cardinale «tre» - che deve essere
riferito al sostantivo «numero», quale oggetto dell'atto di creazione
degli embrioni - e dalla menzione dell'unicita' e contemporaneita'
dell'operazione di impianto, ogni diversa lettura deve ritenersi
effettuata contra legem.
Non puo' nemmeno ritenersi risolutivo il ragionamento per absurdum
proposto dai ricorrenti (pag. 13 del loro ricorso) secondo cui il
legislatore, per garantire in modo pieno e coerente il diritto alla
vita del concepito avrebbe dovuto consentire la produzione e
l'impianto di un solo embrione alla volta, eliminando in tal modo il
rischio, anche solo potenziale, che alcuni embrioni vengano
inutilmente sacrificati.
Va infatti osservato (come gia' messo in evidenza da TAR Lazio,
cit.) che, secondo l'ottica del legislatore del 2004 (che configura
espressamente in capo al concepito una situazione soggettiva
espressamente qualificata come diritto - diversamente da quanto
avviene per la legge n. 194/1978 sull'interruzione volontaria della
gravidanza dove il riferimento e', art. 1, alla tutela della vita
umana dal suo inizio -) , il rapporto di 1 embrione creato ed 1
embrione trasferito (e impiantato) costituirebbe la situazione
ottimale, se non altro in quanto e' l'unica idonea ad evitare la
soppressione o la crioconservazione, con la conseguenza del pieno
rispetto di quanto previsto dall'art. 14, comma 1, della legge.
Trattasi, ovviamente, di una situazione in cui l'assoluta e piena
precauzione dal pericolo di crioconservare o sopprimere gli embrioni
ha forti, se non fortissime, probabilita' di rendere del tutto
utopistica la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla
sterilita' o dalla infertilita' umana.
La situazione di compromesso (cura della sterilita' o della
infertilita' vs. crioconservazione o soppressione degli embrioni) si
e' ritenuto di poterla realizzare attraverso il ricorso alla regola
di produzione di massimo tre embrioni per un unico impianto,
ritenendo la produzione di tre embrioni mezzo idoneo da un lato a
dare inizio comunque ad una gravidanza, dall'altro a contenere gli
effetti di gravidanze gemellari. E' per l'appunto questo il senso
scaturito da quella parte dei lavori parlamentari opportunamente
citata dai ricorrenti (on. Ercole, sed. Camera n. 124 del 27 marzo
2002: «Un punto fondamentale e' rappresentato dal divieto relativo
alla crioconservazione e alla soppressione degli embrioni. Per
evitare dunque di ripetere la situazione attuale - che vede
l'esistenza di una riserva di oltre 24 mila embrioni conservati -
questa normativa rifiuta che le tecniche di produzione degli embrioni
ne creino un numero superiore a tre per un unico impianto e impone
che tutti gli embrioni prodotti debbano essere poi contemporaneamente
inseriti nell'utero materno. E' una salvaguardia fondamentale della
vita dell'embrione»).
In questo senso il riferimento all'evoluzione tecnico-scientifica
di cui al comma 2 dell'art. 14 quale criterio ispiratore delle
tecniche di produzione degli embrioni, lungi dall'avere, come sopra
esposto, effetti derogatori o deregolamentatori, consente invece di
operare una scelta fra la produzione e il necessario impianto di uno,
due o tre embrioni, con una modulazione che sara' attuata
dall'operatore a seconda dei casi di specie, ferma restando
l'unicita' dell'operazione di impianto.
Parimenti il comma 3 dell'art. 14 non puo' che essere letto in
quello che e' il suo significato reso palese dalle espressioni
utilizzate e per le quali la causa di forza maggiore relativa allo
stato di salute della donna deve essere, oltre che grave, altresi'
non prevedibile al momento della fecondazione: per quanto possa
sembrare paradossale concretizza l'eccezione, proprio come
rappresentato dai ricorrenti, una sindrome febbrile della donna ma
non per il precognito rischio di trasmissione di una gravissima
malattia genetica.
Nel caso di specie la causa attinente allo stato di salute della
donna (alto rischio di trasmissione di grave malattia genetica) e'
ampiamente prevedibile e come tale al di fuori di alcuna ipotesi
eccettuata contemplata dal comma 3 cit.
A fronte, quindi, di un dato normativo inequivocabile, deve essere
disattesa l'immediata valutazione del fumus boni juris invocata dai
ricorrenti in ordine alla possibilita', secondo una lettura
costituzionalmente orientata dell'art. 14, commi 1, 2, e 3, di
procedere alla produzione ed impianto, in uno o piu' contesti, di
piu' di tre embrioni, previa, ove necessario, loro crioconservazione.
I ricorrenti chiedono infine darsi luogo ad una lettura
costituzionalmente orientata altresi' dell'art. 6, comma 3, ult.
parte, della legge n. 40 del 2004, che consente che la volonta' di
accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita puo'
essere revocata da ciascuno dei componenti della coppia fino al
momento della fecondazione dell'ovulo.
Anche detta lettura, per questo giudice, deve essere disattesa, in
quanto e' chiaramente da un lato indicato il termine ultimo di revoca
del consenso e dall'altro in quanto uno spostamento in avanti nel
tempo della facolta' di revoca avrebbe come logica conseguenza
l'integrazione delle fattispecie vietate di cui all'art. 14, comma 1,
della legge.
I ricorrenti hanno chiesto in via subordinata che, gia' in sede
cautelare, questo giudice sollevi questione di legittimita'
costituzionale:
dell'art. 14, commi 2 e 3, legge n. 40 del 2004 per violazione
degli artt. 2, 3 e 32 Cost.;
dell'art. 14, comma 1, legge n. 40 del 2004 limitatamente alle
parole «la crioconservazione e», per violazione degli artt. 3 e 32
Cost.;
dell'art. 6, comma 3, legge n. 40 del 2004, per violazione degli
artt. 2, 13 e 32 Cost.;
con conseguente sospensione del presente procedimento cautelare
e rimessione degli atti alla Corte costituzionale.
Circa la sollevabilita' nell'ambito del procedimento cautelare di
questione di legittimita' costituzionale, questo giudice ritiene che
il giudice della cautela, e segnatamente, per quello che qui rileva,
della cautela ante causam, abbia tutti i requisiti per poter essere
considerato giudice a quo.
Cio' sia in quanto il giudice della cautela ante causam
sovrintende ad una fase in cui deve avere pieno rispetto il principio
del contraddittorio in uno scenario che, anche nel caso di specie,
permane di contrapposizione di interessi (da un lato quello dei
ricorrenti ad ottenere la prestazione richiesta e dall'altro quello
di chi opera per conto della s.r.l. intimata a non incorrere nelle
sanzioni di natura penale ed interdittiva contemplate dai commi 6 e 7
dell'art. 14 della legge n. 40 del 2004), sia in quanto anche per il
giudice della cautela la disapplicazione di norme sospette di
illegittimita' costituzionale - e per le quali, come sopra visto, non
sia affatto possibile una semplice lettura costituzionalmente
orientata - richiede pur sempre, secondo il nostro assetto
costituzionale, l'intervento del giudice istituzionalmente
controllore della legittimita' costituzionale.
Non puo' peraltro il giudice della cautela ante causam accogliere
in via temporanea la pretesa di quella parte che dichiara di
risentire pregiudizio dalla vigenza di quella norma che assume essere
costituzionalmente illegittima, al contempo sollevando questione di
legittimita' costituzionale della stessa, sia in quanto con
l'emanazione del provvedimento cautelare, che sia temporaneo o invece
idoneo ad assumere una sua stabilita' secondo il dettato di cui
all'art. 669-octies, commi 6 e 7, c.p.c., detto giudice verrebbe
cosi' a spogliarsi di ogni potere in ordine alla pretesa dedotta nel
procedimento, sia in quanto la immediata temporanea disapplicazione
di una norma ritenuta costituzionalmente illegittima verrebbe, per i
suoi effetti, a creare un vero e proprio vulnus nell'ambito del
principio di separazione fra i poteri dello Stato.
Il rigetto, poi, della domanda cautelare motivato dalla
argomentazione che e' il giudizio di merito quello tipicamente
deputato alla sollevazione della questione di legittimita'
costituzionale rischia di risolversi - soprattutto laddove siano
dedotte situazioni che per loro natura, come nel caso di specie,
richiedono una rapida risposta giurisdizionale - in un vero e proprio
diniego di giustizia.
Non vi e' nemmeno modo per sollevare la questione all'interno di
quella modalita' procedimentale pur consentita dall'art. 669-sexies,
comma 2, c.p.c. (con la sequenza 1) emanazione di decreto inaudita
altera parte, 2) sollevazione di questione di legittimita'
costituzionale, 3) conferma, modifica o revoca con ordinanza del
decreto a seconda dell'esito del giudizio di costituzionalita'), dal
momento che questo giudice ha ritenuto di non far luogo a simile
modalita' procedimentale (per carenza di richiesta sul punto dei
ricorrenti) ed altresi' in quanto sarebbe inimmaginabile, data la
peculiarita' della situazione dedotta nel procedimento,
l'eliminazione dei possibili effetti prodotti da una pronuncia
anticipatoria del giudice remittente, poi dichiarata non rispettosa
di quella legge di cui sia stata confermata la legittimita'
costituzionale.
Cio' posto occorre verificare se, e in caso positivo entro quali
termini, la dedotta, in via subordinata, questione di' legittimita'
costituzionale sia rilevante e non manifestamente infondata.
La questione deve considerarsi rilevante.
Le disposizioni della legge n. 40 del 2004 - di cui viene, per le
ragioni sopra esposte, negata la lettura costituzionalmente orientata
- costituiscono chiaro ostacolo all'accoglimento delle richieste
formulate dai ricorrenti (di procedere, cioe', secondo l'applicazione
delle metodiche della procreazione medicalmente assistita, alla cd.
fecondazione in vitro, secondo le migliori e accertate pratiche
mediche, previa diagnosi pre-impianto, provvedendo a trasferire
nell'utero della signora C. gli embrioni creati in base alle
direttive impartite dalla medesima paziente ed applicando le
procedure dettate dalla scienza medica per assicurare il miglior
successo della tecnica in considerazione dell'eta' e dello stato di
salute della paziente, considerato anche il rischio di gravidanze
plurigemellari pericolose, provvedendo altresi' a crioconservare per
un futuro impianto gli embrioni risultati idonei e che non sia
possibile trasferire immediatamente).
Lo sono in primo luogo le disposizioni di cui ai commi 2 e 3
dell'art. 14, nelle parti che saranno infra specificate.
Lo e' pure il comma 3 dell'art. 6, nella parte in cui impedisce la
revoca del consenso dei soggetti interessati alla PMA oltre il
momento della fecondazione dell'ovulo.
Non e' superfluo ricordare come la sufficienza della pretesa dei
ricorrenti in ordine al bene della vita richiesto ha come suo
ineludibile presupposto l'assoluta legittimita' della c.d. diagnosi
di preimpianto, oramai da considerarsi perfettamente consentita, con
efficacia erga omnes, dopo la pronuncia Tribunale amministrativo
regionaleLazio, sez. III, 21 gennaio 2008, n. 398 e dopo la
emanazione delle nuove Linee guida di applicazione della legge
n. 40/2004 per via del D.M. Salute 11 aprile 2008.
Ha dato atto di tutto cio' questo stesso Tribunale, con sua
ordinanza 12 luglio 2008, resa nell'ambito del procedimento ex art.
700 c.p.c. di cui n.r.g. 5895/2008, con la quale e' stata sollevata
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14, commi 1 e 2,
legge n. 40/2004, per contrasto, quanto ai commi primo e secondo
dell'art. 14 cit., cogli artt. 3 e 32, primo e secondo comma Cost. e
dell'art. 6, comma 3 ultima parte legge n. 40/2004, per contrasto
coll'art. 32, secondo comma Cost., nella parte in cui impongono il
divieto di crioconservazione degli embrioni soprannumerari, la
necessarieta' della creazione di massimo tre embrioni nonche' la
necessarieta' dell'unico e contemporaneo impianto di embrioni
comunque non superiori a tre, e laddove prevedono la irrevocabilita'
del consenso da parte della donna all'impianto in utero degli
embrioni creati. Nell'ordinanza si da' infatti atto da un lato che
gli stessi ricorrenti erano stati, con separata precedente ordinanza
17 dicembre 2007 (e' quella gia' menzionata ed edita in Foro it.,
2008, I, 627) resa all'esito di precedente e distinto procedimento ex
art. 700 c.p.c. e nella vigenza delle precedenti Linee guida,
autorizzati all'accesso alla diagnosi preimpianto e all'altro che a
seguito dell'intervento della pronuncia del Tribunale amministrativo
regionaleLazio del gennaio 2008 e alla conseguente emanazione delle
Linee guida del 18 aprile 2008, che non contengono piu' la previsione
della legittimita' della sola diagnosi osservazionale, non vi e' piu'
divieto di diagnosi di preimpianto.
Va peraltro osservato che la stessa Corte costituzionale, con sua
ordinanza 9 novembre 2006, n. 369, ha dichiarato inammissibile la
questione di legittimita' costituzionale (sollevata da Trib.
Cagliari, 16 luglio 2005, in Foro It., 2005, I, 2876, in riferimento
agli artt. 2, 3 e 32 Cost.) dell'art. 13 legge 19 febbraio 2004,
n. 40, nella parte in cui faceva divieto di sottoporre l'embrione,
prima dell'impianto, a diagnosi per l'accertamento di eventuali
patologie, sul presupposto della necessita' di sottoporre al giudizio
di costituzionalita' anche altri articoli della stessa legge
(segnatamente della disciplina della «revocabilita' del consenso solo
fino alla fecondazione dell'ovulo», del «divieto di creazione di
embrioni in numero superiore a quello necessario per un unico
impianto, obbligatorio quindi per tutti gli embrioni», del «divieto
di crioconservazione e di soppressione di embrioni», di cui agli
articoli che in questa sede si chiede di sottoporre al giudizio di
costituzionalita'), non impugnati, nonche' dall'interpretazione
dell'intero testo legislativo.
Appare quindi evidente l'inutilita' del diritto dei ricorrenti a
procedere a diagnosi di c.d. preimpianto laddove non svincolati
dall'obbligo di unico e contemporaneo impianto di non piu' di tre
embrioni, dal divieto di crioconservazione degli stessi al di fuori
della rigida ipotesi eccettuata di cui all'art. 14, comma 3, della
legge, e dall'irrevocabilita' del consenso al trattamento di PMA
allorquando sia avvenuta la fecondazione dell'ovulo (art. 6, comma 3,
ult. parte).
Vi e' rilevanza delle dedotte questioni anche in ordine al
periculum in mora, posto che i tempi di un giudizio ordinario
(sicuramente piu' lunghi di un procedimento cautelare ante causam)
costituiscono fattore di per se' idoneo a pregiudicare l'esigenza di
tutela rappresentata dai ricorrenti, in relazione al dato notorio che
la percentuale di successo del ricorso alle tecniche di PMA e'
inversamente proporzionale all'eta' del componente di sesso femminile
della coppia coinvolta (nella specie la ricorrente Consales e' nata
nel 1978).
I ricorrenti hanno poi ad abundantiam rappresentato il loro
interesse a che lo scrutinio di costituzionalita' avvenga
contestualmente a quello gia' fissato dalla Corte in ordine al citato
Tribunale amministrativo regionaleLazio, sez. III, 21 gennaio 2008,
n. 398, che primo fra tutti ha dichiarato non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui limitano
ad un massimo di tre il numero di embrioni che possono essere
prodotti, da impiantarsi tutti contestualmente, prevedendosi altresi'
il divieto - tranne in ipotesi eccezionali - di crioconservazione
degli embrioni stessi, in riferimento agli artt. 3 e 32 Cost. (nella
specie i ricorrenti, nelle loro deduzioni a verbale dell'udienza 11
agosto 2008, hanno rappresentato essere stata fissata al riguardo
dalla Corte costituzionale al 3 novembre 2008 l'udienza di
discussione, che dubbi di amniissibilita' potrebbero sorgere per via
della forma - di sentenza - adottata per il provvedimento di
rimessione ad opera del Tribunale amministrativo regionale- dalla cui
lettura, invero, ritiene questo giudice possa agevolmente evincersi
contenuto sostanziale misto, al contempo cioe' di sentenza ed
ordinanza -; che infine vi e' un pressoche' consolidato orientamento
della Corte costituzionale - vd. da ultimo Corte cost., ord. 6 giugno
2006, s.n., allegata alla sent. 7 luglio 2006, n. 279, in Foro It.,
2007, I, 1066; Corte cost., ord. 19 giugno 2007, s.n., allegata alla
sentenza 3 luglio 2007, n. 25, in Foro It., 2007, I, 2648; Corte
cost., ord. 3 luglio 2007, s.n., allegata alla sentenza 24 ottobre
2007, n. 349, in Foro It., 2008, I, 41; - che ritiene inammissibile
l'intervento di terzi nel giudizio costituzionale sulle leggi in via
incidentale allorche' l'interveniente non sia titolare di un
interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto
sostanziale dedotto nel giudizio e non semplicemente regolato, al
pari di ogni altro, dalla norma oggetto di censura).
Altrettanto ad abundantiam va rilevato come il mancato
raggiungimento dei quorum costitutivi, all'esito della consultazione
popolare del 12-13 giugno 2005, in ordine a referendum abrogativi
(nella specie ammessi con sentenze della Corte Cost., 28 gennaio
2005, nn. 47 e 48) aventi ad oggetto le stesse norme che in questa
sede si assumono viziate da illegittimita' costituzionale, non ha
efficacia ostativa del giudizio di costituzionalita', operando i due
istituti su piani diversi e sortendo efficacia reciprocamente
vincolante quei soli atti di tipo caducatorio che promanano a seconda
dei casi dal corpo elettorale o dalla Corte costituzionale.
In ordine al vaglio di non manifesta infondatezza osserva questo
giudice quanto segue.
Nel ricorso e' chiaramente esposto come la regola della produzione
e dell'unico e contemporaneo impianto di non piu' di tre embrioni,
per quanto conseguenza di una precisa scelta del legislatore,
parimenti preoccupato di non determinare (o quanto meno di contenere
il piu' possibile) pratiche di crioconservazione o soppressione di
embrioni (per quest'ultimo caso, se si vuole, anche per via di
estinzione a seguito di mantenimento di coltura in vitro: vd. parte
finale, con riferimento all'art. 13 della legge, delle Linee guida
del 2004, ora soppressa), non sia quella piu' idonea a raggiungere
gli obiettivi indicati dalla legge (di favorire la soluzione dei
problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita'
umana), in quanto, per la sua rigidita':
1) ha, nelle coppie - come i ricorrenti - ad alto tasso di
sterilita' ed infertilita', scarse possibilita' di esito felice
(intendendosi per esito felice quello di permettere la nascita di un
figlio non portatore di grave malattia geneticamente trasmessa);
2) e', soprattutto per la donna in giovane eta', idonea a dar
luogo a gravidanze gemellari;
3) non e', in via generale, rispettosa delle condizioni
anagrafiche del componente di sesso femminile della coppia, la cui
fertilita' e' inversamente proporzionale all'eta' (nel caso di specie
si ribadisce che la ricorrente Consales e' nata nel 1978);
con la conseguenza per la donna:
di ricorrere a ripetuti cicli di stimolazione ovarica, di per
se' dotati di alto tasso di invasivita' e pericolosita' per la sua
salute fisica e psichica (un catalogo delle situazioni di pericolo e'
contenuto nel modulo di consenso informato curato dal Centro Demetra
- doc. 2 Demetra -: tumori alle ovaie e al seno, sindrome da
iperstimolazione ovarica severa con alterazione dell'equilibrio
elettrolitico ed emocoagulativo, fenomeni tromboembolici ed
insufficienza renale acuta, rischi connessi alla sottoposizione ad
anestesia, rischio di lesione di organi interni durante la manovra di
aspirazione follicolare);
di dover fronteggiare gravidanze gemellari;
di dover subire comunque una forma di discriminazione indiretta,
in quanto un trattamento apparentemente egualitario per ogni donna
non risulta in concreto tale in relazione ai singoli casi, in cui ha
rilievo il fattore eta' (opportunamente i ricorrenti hanno richiamato
la nota sentenza Corte cost., 15 aprile 1993, n. 163);
di dover ricorrere a centri di PMA posti in Paesi esteri (dove
non vigono i limiti cui al comma in questione), con conseguenti
notevoli esborsi che costituiscono fattore discriminatorio in base
alle condizioni economico-patrimoniali.
I dati esposti non sono stati contestati nel caso di specie e
risultano confermati dalla copiosa documentazione prodotta dai
ricorrenti (docc. 2-9, aggravata dalla circostanza che i ricorrenti
hanno gia' effettuato senza esito all'estero piu' di un tentativo di
PMA).
La stessa relazione del Ministro della salute al Parlamento sullo
stato di attuazione della Legge contenente norme in materia di
procreazione medicalmente assistita (legge 19 febbraio 2004, n. 40,
articolo 15) per l'anno 2007 del 30 aprile 2008 (brani della quale
sono ampiamente riportati nella citata ordinanza di questo Tribunale
del 12 luglio 2008) da' atto sotto l'aspetto statistico, a conferma
di quanto gia' riscontrato per l'anno precedente, dell'insuccesso
della Legge in questione (vd. in particolare pagg. 40 e 41 circa le
percentuali di gravidanza ottenute con tecniche a fresco - FIVET e
ICSI sui prelievi effettuati e sui trasferimenti eseguiti negli anni
2003-2006; vd. pagg. 41 e 42 circa la percentuale di gravidanze
gemellari e di gravidanze multiple ottenute da tecniche di secondo e
terzo livello: la relazione del Ministro della salute puo' leggersi
in www.ministerosalute.it/imgs/C 17 pubblicazioni 817 allegato.pdf) .
Ne deriva la conseguenza che la normativa rigida di cui al comma 2
dell'art. 14, laddove impone la creazione di non piu' di tre embrioni
ai fini di un loro unico e contemporaneo impianto, appare in
contrasto con i precetti costituzionali di cui agli artt. 2, 3 e 32
Cost., in quanto:
determina la reiterata sottoposizione della donna a trattamenti
che, in quanto invasivi e a basso tasso di efficacia, sono lesivi del
principio di rispetto della dignita' umana, in ispregio a quanto
previsto dall'art. 2 Cost.;
ingenera disparita' di trattamento fra situazioni che eguali fra
loro non sono e richiedono trattamenti differenziati, in violazione
del principio di eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3 Cost.;
viola il diritto fondamentale alla salute solennemente
proclamato dall'art. 32 della Carta costituzionale, in quanto
determina il forte rischio di reiterata sottoposizione della donna a
trattamenti ad alto tasso di pericolosita' per la sua salute fisica e
psichica.
Sorge a questo punto legittimo chiedersi, una volta ammessa come
lecita la c.d. diagnosi di preimpianto (che non puo' non considerarsi
finalizzata ad evitare che la donna dia inizio ad una gravidanza ad
esito infausto o nelle condizioni di cui all'art. 6, legge 22 maggio
1978, n. 194, con la conseguente sottoposizione al non meno
traumatico evento interruttivo), quale debba essere la sorte del
divieto di crioconservazione e soppressione degli embrioni, la cui
ragione di esistenza era sicuramente piu' che coerente con il
preesistente divieto (che imponeva tale sequenza:
creazione-trasferimento-impianto dell'embrione, in una situazione di
irrevocabilita' del consenso dalla donna fornito alla PMA, a tutto
vantaggio di una situazione che lo stesso legislatore - vd.
l'intitolazione del Capo VI della legge, in cui sono contenuti gli
artt. 13 e 14 - definisce di «tutela dell'embrione», e che gia' i
menzionati interventi giurisdizionali di cui a Trib. Cagliari 24
settembre 2007 e Trib. Firenze, ord. 17 dicembre 2007 hanno, con
lettura costituzionalmente orientata, subordinato alla prevalente
esigenza di tutela della salute della donna, riconosciuta dalle
citate sentenze della Corte costituzionale 18 febbraio 1975, n. 27, e
10 febbraio 1997, n. 35).
In altri termini occorre chiedersi se la crioconservazione e la
soppressione degli embrioni debbano essere atti comunque consentiti,
in quanto il divieto del loro compimento altra giustificazione non
trova se non nel divieto di diagnosi di preimpianto e nei rigori
contemplati dal comma 2 dell'art. 14 nella sua formulazione
integrale.
Ritiene questo giudice come, pure in uno scenario che a seguito di
Trib. Cagliari 24 settembre 2007, Trib. Firenze, ord. 17 dicembre
2007, e Tribunale amministrativo regionaleLazio, 21 gennaio 2008,
n. 398, e delle nuove e vigenti Linee guida ministeriali, non puo'
non ritenersi profondamente mutato, la crioconservazione, la
soppressione - o, se si vuole, la produzione sovrannumeraria di
embrioni quale antefatto che genera l'una e l'altra - siano pratiche
che la comunita' medico-scientifica e' chiamata in via generale a non
compiere se non in casi che devono comunque costituire eccezione alla
regola.
Non e' questa la sede per approfondire le ragioni del generale
divieto di crioconservazione e soppressione. La, se vogliamo,
assoluta liberta' di produzione sovrannumeraria di embrioni
determinerebbe una situazione che, pur se inserita all'interno dei
ragionevoli presupposti normativi di cui agli artt. 1, 4 e 5 della
legge, rischia di essere pur sempre foriera di problematiche non
scevre da implicazioni di natura etica (per un esempio vd., per
tutte, la discussione sorta in sede di Comitato nazionale per la
bioetica: vd. Parere del Comitato nazionale per la bioetica sul
destino degli embrioni derivanti da PMA e non piu' impiantabili, 26
ottobre 2007, che si legge in
www.governo.it/bioetica/testi/parere061007.pdf), giuridica, in ultimo
anche gestionale ed economica (solo se si pensa, ad es., che le
stesse Linee guida, sia nella loro versione secondo il d.m. 21 luglio
2004 sia nella attuale versione secondo il d.m. 11 aprile 2008,
prevedono che «gli embrioni che verranno definiti in stato di
abbandono saranno crioconservati in maniera centralizzata con oneri a
carico dello Stato») e a cui non deve tendere, a sommesso parere di
questo giudice, una generale ed indistinta dichiarazione di
incostituzionalita'.
Coerentemente quindi con gli stessi parametri di costituzionalita'
sopra evidenziati (artt. 2, 3 e 32 Cost.) il giudizio di legittimita'
costituzionale dovra', quanto ai primi tre commi dell'art. 14 della
legge n. 40 del 2004, limitarsi alle seguenti parole:
«ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a
tre» (comma 2);
«Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti
possibile» «di forza maggiore» «non prevedibile al momento della
fecondazione» «fino alla data del trasferimento, da realizzare non
appena possibile» (comma 3);
risultandone quindi un testo:
«1. E' vietata la crioconservazione e la soppressione di
embrioni, fermo restando quanto previsto dalla 1. 22 maggio 1978,
n. 194.
2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto
dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall'art. 7,
comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello
strettamente necessario.
3. Per grave e documentata causa relativa allo stato di salute
della donna e' consentita la crioconservazione degli embrioni
stessi».
L'intervento nel corpo del comma 3, secondo gli stessi parametri
di costituzionalita' (ovviamente, quanto all'art. 32 Cost., alla luce
anche della necessita' di evitare che la donna, costretta ad
accettare l'impianto di embrioni portatori di gravi patologie, debba
dapprima iniziare una gravidanza per poi, volontariamente o meno,
interromperla, con grave nocumento per la sua salute fisica e
psichica) appare sufficiente ad evitare da un lato la creazione di
situazioni paradossali come quelle evidenziate nel ricorso
(nell'esempio fatto una sopravvenuta ed improvvisa sindrome febbrile
potrebbe dar luogo a crioconservazione al contrario di una
preesistente grave patologia geneticamente trasmissibile) e
dall'altro uno degli inconvenienti al riguardo rimarcati dalla citata
Corte cost., 9 novembre 2006, n. 369 (transitorieta' e non gia'
permanenza degli ostacoli patologici all'impianto).
Il comma ult. cit., implicando un trattamento sulla persona senza
il consenso di quest' ultima e in assenza di superiori ragioni di
interesse generale o di tutela della sicurezza ed incolumita'
pubbliche contemplate da espressa disposizione normativa, appare
altresi' in contrasto con gli artt. 13 e 32, secondo comma, Cost.
Parallelamente deve essere sottoposta al vaglio di
costituzionalita' la norma (art. 6, comma 3, legge n. 40 del 2004)
che, a corollario di quelle di cui si e' gia' da ultimo prospettata
la censura, prevede che la volonta' di sottoposizione al trattamento
di PMA non possa essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati
dal medesimo comma (per rinvii trattasi dei soggetti di cui all'art.
5 della legge) dopo che sia avvenuta la fecondazione dell'ovulo.
I parametri di costituzionalita' sono anche in tal caso gli artt.
2, 13 e 32 (quest'ultimo in tutta la sua estensione) Cost., cui deve
aggiungersi anche l'art. 3 Cost., indicando quale tertium
comparationis il successivo comma 4, che espressamente attribuisce in
ogni tempo al medico responsabile della struttura il potere di
decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita
per motivi di ordine medico-sanitario, che nel loro ambito non
possono non annoverare anche quelli piu' specificamente inerenti la
salute fisica e psichica della donna.
La richiesta di censura costituzionale del comma ult. cit. e'
contenuta nella menzionata ordinanza di rimessione 12 luglio 2008 di
questo Tribunale con espresso (ed esclusivo) riferimento alla
posizione della donna cui deve essere praticato l'impianto, con una
richiesta di pronuncia («laddove prevedono la irrevocabilita' del
consenso da parte della donna all'impianto in utero degli embrioni
creati») che, sotto l'aspetto formale, appare essere di (ammissibile,
in quanto vincolata) natura additiva, in considerazione della
superiore tutela dell'interesse della salute del soggetto della
coppia (il componente di sesso femminile) in cui si chiede di
effettuare l'impianto dell'embrione fecondato.
La richiesta di censura in questa sede richiesta sembra
formalmente non operare alcun distinguo, anche se nelle motivazioni a
supporto (pagg. 16-18 del ricorso; pag. 5 delle allegate deduzioni di
udienza) e' evidente il riferimento al diritto alla salute e
all'inviolabilita' personale della donna, persona della coppia in via
immediata e diretta chiamata a sopportare le conseguenze del ricorso
alla PMA e unica titolare di poteri di disposizione sul proprio
corpo.
Se tuttavia appare coerente prevedere, secondo l'originario
impianto della legge, l'efficacia della revoca del consenso alla PMA
anche da parte del solo componente di sesso maschile (anche egli
artefice del procedimento di fecondazione) fino al momento della
fecondazione dell'ovulo, a diverse, e piu' limitate, conclusioni deve
giungersi una volta che la fecondazione abbia avuto compimento.
Ritiene questo giudice come l'intervento sull'art. 6, comma 3,
della legge n. 40 del 2004 non possa essere richiesto se non al fine
di dare coerenza ad un sistema normativo che con una censura limitata
(per le ragioni sopra esposte), ai soli commi 2 e 3 dell'art. 14,
permarrebbe comunque viziato da una sua disarmonia interna
(evidenziata dalla Corte costituzionale, nella ordinanza n. 369 del
2006, anche con riferimento alla norma ora in questione).
Se quindi il sistema normativo che si chiede scaturisca dalla
ottenuta liceita' della diagnosi di preimpianto e dalla richiesta
censura di costituzionalita' e' improntato sulla superiorita'
riconosciuta alla tutela della salute della donna (sancita dalla
legge n. 194 del 1978 sulla interruzione volontaria della gravidanza
e che non puo' essere vanificata da una normativa come quella in
esame), e' allora conseguenza necessaria che, per ragioni di coerenza
sistematica, sia la sola donna ad essere legittimata alla revoca del
consenso al trattamento di PMA.
A conferma di quanto sopra vi e' la chiara disposizione (sia pure
non di rango legislativo e contraria ad un precedente ante legem
quale e' Trib. Bologna, 9 maggio 2000, in Famiglia e dir., 2000, 487)
contenuta in ciascuna delle versioni delle Linee guida (sezione
«Crioconservazione degli embrioni: modalita' e termini») a mente
della quale «la donna ha sempre il diritto ad ottenere il
trasferimento degli embrioni crioconservati».
Viene quindi sollevata questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 6, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte in cui
non contiene, in fine, le parole «e, dalla donna, anche
successivamente».
In un breve passo del loro ricorso (pag. 11) i ricorrenti hanno
posto in dubbio, sul presupposto della legittimita' dell'accesso ad
una lettura costituzionalmente orientata in via principale richiesta
con riguardo ai commi immediatamente precedenti, la sopravvivenza del
divieto di riduzione embrionaria di gravidanze plurime di cui
all'art. 14, comma 4, della legge n. 40 del 2004.
Non hanno poi i ricorrenti chiesto di sottoporre a giudizio di
legittimita' costituzionale detto comma.
Sommessamente questo giudice ritiene, a conferma di quanto gia'
rilevato da dottrina a commento, come la norma in questione
(espressione di' quello che efficacemente e' stato da subito definito
come «doppio regime» introdotto dalla legge n. 40 del 2004 - cosi'
Trib. Cagliari, 5 giugno 2004 e 30 giugno 2004, in Foro It., 2004, I,
risp. 3498 e 3497) non sia di immediata chiarezza (l'originaria
versione del disegno di legge, come risultante dal testo unificato
della competente Commissione della Camera dei deputati, testualmente
prevedeva - art. 13, comma 5 - «ai fini della presente legge e'
vietato l'aborto selettivo di gravidanze plurigemellari»). Non e' in
particolare chiaro se essa sia una norma sulla interruzione
volontaria della gravidanza (come si evince dal ricorso al termine
«gravidanze» e al richiamo alla legge n. 194 del 1978) - nel senso
cioe' di non impedire una interruzione volontaria della gravidanza
riguardo a parte soltanto degli embrioni coinvolti (come rimedio ex
post a non desiderate gravidanze gemellari da PMA) - o (come si
evince dall'iniziale inciso «ai fini della presente legge sulla
procreazione medicalmente assistita») una specificazione del divieto
di crioconservazione o soppressione degli embrioni, di cui al comma 1
dell'art.
Correttamente i ricorrenti hanno evidenziato come il divieto abbia
una sua giustificazione laddove, adottata la scelta di produrre piu'
di un embrione (due o al massimo tre, secondo l'imposizione di cui si
chiede la censura), si decida poi di impiantarne in numero minore, in
violazione della regola del loro unico e contemporaneo impianto.
Laddove invece venga a cadere la regola della produzione di non
piu' di tre embrioni, del loro unico e contemporaneo impianto e del
rigido divieto di crioconservazione, non avrebbe pero' piu' senso
nemmeno il divieto di riduzione embrionaria.
Una ragion d'essere della norma potrebbe permanere per il tramite
del richiamo contenuto alla disciplina sulla interruzione della
gravidanza (per l'ipotesi cioe' di impianto gia' avvenuto e
gravidanza gia' iniziata). Ma trattasi di un richiamo a questo punto
superfluo e ridondante, essendo gia' sufficiente quello contenuto nel
primo comma dell'art. 14 (possibilita' di soppressione di embrioni
nei casi previsti dalla legge 22 maggio 1978, n. 194).
La stessa giurisprudenza di merito da ultimo citata (Trib.
Cagliari, 5 giugno 2004 e 30 giugno 2004) ha infatti ritenuto (a
seguito di perplessita' insorte negli operatori nel primissimo
periodo di vigenza della legge n. 40 del 2004) la sufficienza e la
piena operativita' della disciplina sull'interruzione volontaria
della gravidanza, sia nell'ipotesi di gravidanza plurima iniziata per
via naturale sia nell'ipotesi di gravidanza plurima iniziata a
seguito di PMA.
Deve quindi, di conseguenza, sollevarsi d'ufficio questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 14, comma 4, della legge n. 40
del 2004, per contrasto con gli artt. 2, 3, 13 e 32 della
Costituzione.
Sorge, infine, una, mai superflua, considerazione di fondo (che
scaturisce anche da una precisa disposizione normativa - quale e' il
divieto di ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni,
di cui all'art. 13, comma 3, lett. b), della legge n. 40 del 2004 -
che, per ovvie ed intuibili ragioni non costituisce oggetto di
richiesta di censura costituzionale da parte di questo giudice, ma
che pur fa, per cosi' dire, «sistema» nell'impianto complessivo della
legge) se non si corra cioe' il rischio di una deriva eugenetica, in
particolare di una «eugenetica negativa», intendendosi tale quella
volta a far si' che non nascano persone portatrici di malattie
ereditarie e non gia' a perseguire scopi di «miglioramento» della
specie umana.
La tematica, in giurisprudenza, non e' ovviamente nuova. Su di
essa ha apertis verbis argomentato Tribunale amministrativo
regionaleLazio, 9 maggio 2005, n. 3452 (in Foro It., 2005, III, 518:
trattasi della prima delle pronunce rese nell'ambito della vicenda in
cui e' stata poi pronunciata la citata Tribunale amministrativo
regionaleLazio n. 398/2008, quest'ultima a sua volta resa dopo che il
Consiglio di Stato, accogliendo l'appello per ragioni di carattere
processuale avverso la prima pronuncia, ha, con sua sentenza sez. V,
19 dicembre 2006-28 marzo 2007, n. 1437, disposto la restituzione
degli atti al giudice di prima istanza).
Altro, e non meno importante, dubbio e' se davvero coppie al cui
interno non vi sia sterilita' o infertilita', ma che siano a forte
rischio di trasmissibilita' di malattie genetiche, non vengano a
ricevere, per il fatto di non poter ricorrere a PMA e nell'ambito di
essa a diagnosi di preimpianto e a selezione embrionaria, un
trattamento deteriore rispetto a coppie, sempre a forte rischio di
trasmissibilita' di malattie genetiche ma al cui interno vi sia
sterilita' o infertilita', che invece, ove accolte le prospettate
questioni di legittimita' costituzionale, a tutto quanto sopra
potrebbero ricorrere.
Appare essere proprio questa una delle disparita' di trattamento
che i quesiti referendari, coinvolgenti anche gli artt. 1 e 4 della
legge n. 40 del 2004 e giudicati ammissibili con le citate sentenze
della Corte cost., 28 gennaio 2005, nn. 47 e 48 (che hanno peraltro
escluso ogni contrarieta' dell'assetto che si intendeva ottenere con
l'abrogazione referendaria con i principi posti dalla convenzione di
Oviedo del 4 aprile 1997 e con il protocollo addizionale del 12
gennaio 1998, n. 168, sul divieto di donazione di esseri umani, di
cui e' stata autorizzata la ratifica nel nostro ordinamento con legge
28 marzo 2001, n. 145), intendevano colmare.
Occorre tuttavia pur sempre rilevare come, data prevalenza al
diritto alla salute della donna su ogni possibile situazione
soggettiva dell'embrione, quello della «eugenetica negativa» finisce
con l'essere un falso problema, che viene a non essere risolto, anzi
viene ad essere aggravato dalla costrizione della donna, gia'
sottoposta a stimolazione ovarica e ad intervento di impianto, a
ricorrere poi ad interruzione, volontaria o meno che essa sia, della
gravidanza.
E seppure voglia ritenersi, per usare una espressione di Tribunale
amministrativo regionaleLazio, 9 maggio 2005, n. 3452, cit., come «la
salute psichica della madre possa essere compromessa anche dalla
consapevolezza della malattia del figlio» (madre che in altri termini
verserebbe in una tipica situazione di accettazione del rischio),
v'e' tuttavia da chiedersi (come e' piu' che evidente nel caso di
specie) se sia in via generale proprio vero (o quanto meno se sia un
principio di civilta' umana, prima che giuridica) che la difficile
esperienza della malattia debba a tutti i costi risolversi in una
forma di infelicita' o se invece l'«eugenetica negativa» altro non
sia, per chi versa nella situazione come quella dei ricorrenti
(oggettivamente diversa rispetto a quella delle coppie i cui
componenti godono di buona salute), che uno di quei mezzi attraverso
i quali, proprio secondo quanto solennemente sancito dall'art. 3,
comma 2, Cost., debba essere rimosso uno fra quegli ostacoli di
ordine sociale, che, limitando di fatto la liberta' e l'eguaglianza
dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana.
Quanto infine al timore di disparita' di trattamento fra coppie
portatrici di malattie geneticamente trasmissibili, a seconda cioe'
se in esse vi sia o meno sterilita' o infertilita', piu' che il
ricorso al brocardo adducere inconveniens non est solvere argumentum
puo' essere di utilita' il semplice richiamo al rispetto del
principio di rilevanza della questione, che, pur costituendo un
oggettivo limite al controllo di costituzionalita' delle leggi per il
nostro ordinamento, non ha certamente impedito a quest'ultimo il
raggiungimento, nelle occasioni, nei tempi e nei modi consentiti, di
sempre piu' alti livelli di civilta' giuridica.