IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello
n. 7687/05 proposto dal dr. Carlo Mirabella, rappresentato e difeso
dall'avv. Alfredo Zaza D'Aulisio con domicilio eletto presso
Francesco Cardarelli in Roma, vicolo Orbitelli n. 31;
Contro la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta
regionale, rappresentata e difesa dall'avv. prof. Gennaro
Terracciano, con domicilio eletto in Roma, piazza di Spagna n. 35, e
nei confronti del dott. Giancarlo Zotti, rappresentato e difeso
dall'avv. Diego Perifano con domicilio eletto in Roma, via Cosseria
n. 2, presso Alfredo Placidi, per l'annullamento e la riforma
dell'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
Latina, n. 612/2005, recante reiezione della domanda cautelare
proposta in via incidentale in primo grado avverso gli atti con i
quali la Regione Lazio ha dichiarato la decadenza del ricorrente
dall'incarico di direttore generale della ASL di Frosinone;
Visti gli atti e i documenti depositati con l'appello;
Visto l'atto di costituzione della Regione Lazio e del dott.
Giancarlo Zotti nonche' le memorie tutte delle parti;
relatore il cons. Nicola Russo;
Uditi nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2007 gli
avv. Zaza D'Aulisio e Perifanio, per se' e per delega dell'avv.
Terracciano;
Vista l'ordinanza n. 6193/07 in data 27 novembre 2007;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o e d i r i t t o
1. - La causa concerne la decadenza del dott. Carlo Mirabella
dalla carica di direttore generale della Azienda USL di Frosinone in
applicazione della disciplina normativa regionale in base alla quale
i vertici degli organi istituzionali, salvo conferma da disporsi con
le stesse modalita' della nomina, vengono meno con l'insediamento del
nuovo Consiglio regionale (c.d. spoil system).
2. - Questo Consiglio di Stato, chiamato a suo tempo a
pronunciarsi sulla questione, invio' gli atti alla Corte
costituzionale valutando rilevante e non manifestamente infondata,
per contrasto con gli articoli 97, 32 e 117 Cost., la questione di
legittimita' costituzionale delle disposizioni regionali istitutive
dell'anzidetto sistema di spoil system.
3. - Con sentenza n. 104 del 2007, la Corte costituzionale,
ritenendoli in contrasto con i principi di imparzialita' e di buon
andamento dell'amministrazione desumibili dall'art. 97 Cost., ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 71, commi 1, 3 e
4, lettera a), della legge della Regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9
e dell'art. 55, comma 4, della legge della Regione Lazio 11 novembre
2004, n. 1. La Corte costituzionale, richiamate le parole del
relatore nella Seconda sottocommissione dell'Assemblea costituente
sul testo che sarebbe divenuto l'art. 97 Cost. (per le quali
l'esigenza di introdurre nella Costituzione anche disposizioni
riguardanti la pubblica amministrazione e' funzionale all'esigenza
«di assicurare ai funzionari alcune garanzie per sottrarli alle
influenze dei partiti politici» e di «garantire una certa
indipendenza ai funzionari dello Stato, per avere un'amministrazione
obiettiva della cosa pubblica e non un'amministrazione dei partiti»),
ha in particolare stabilito che le citate disposizioni legislative
regionali, nella parte in cui attribuiscono alla regione il potere di
rimuovere a proprio piacimento tutti i dirigenti degli organi
istituzionali, violano i principi di imparzialita' e di buon
andamento perche' la decisione dell'organo politico relativa alla
cessazione anticipata dall'incarico di direttore generale di Asl deve
rispettare il principio del giusto procedimento e cio' in quanto «la
dipendenza funzionale del dirigente non puo' diventare dipendenza
politica».
4. - A seguito di tale pronunzia parte ricorrente chiedeva la
fissazione di una nuova camera di consiglio per la prosecuzione
dell'appello cautelare, invocando l'adozione di ogni misura idonea a
garantire il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale.
5. - Con ordinanza n. 2700 del 29 maggio 2007, resa in altro
giudizio avente ad oggetto la domanda di reintegra di distinto
dirigente regionale (anch'esso decaduto per effetto della disciplina
regionale istitutiva del meccanismo di spoil system dichiarato
incostituzionale dal Giudice delle leggi), la sezione, preso atto dal
punto di vista del fumus della pronunzia della Corte costituzionale,
accordava tutela cautelare in forma specifica disponendo il
ripristino della situazione vigente all'atto della decadenza.
6. - Analoga misura cautelare veniva disposta a favore del
ricorrente all'esito della Camera di consiglio del 19 giugno 2007.
Con ordinanza n. 3069/07 in pari data veniva in particolare accolta
la domanda di provvedimento d'urgenza sotto forma di ordine di
reintegra.
7. - Nel frattempo, peraltro, con la legge regionale del Lazio 13
giugno 2007, n. 8 (pubblicata il 20 giugno 2007 e vigente dal giorno
successivo alla pubblicazione), venivano approvate «disposizioni
concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici
dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali
dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale». Il testo
legislativo si compone di due articoli. L'art. 1 cosi' dispone:
«1. La Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi
istituzionali degli enti pubblici dipendenti, i quali siano decaduti
dalla carica ai sensi di norme legislative regionali dichiarate
illegittime a seguito di sentenze della Corte costituzionale, con
conseguente risoluzione dei contratti di diritto privato
disciplinanti i relativi rapporti di lavoro, e' autorizzata a
deliberare in via alternativa:
a) il reintegro nelle cariche e il ripristino dei relativi
rapporti di lavoro,
b) un'offerta di equo indennizzo.
2. La soluzione di cui al comma 1, lettera b), e' comunque
adottata qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di
fatto, per oltre sei mesi.».
L'art. 2 si limita a stabilire l'immediata entrata in vigore della
disposizione recata dall'art. 1.
8. - Il ricorrente dott. Mirabella non sottoscriveva peraltro
alcun accordo ed anzi chiedeva l'esecuzione della ordinanza di
reintegra ritenendo che la legge successiva non potesse impedirne il
corso. Opposta era la posizione del controinteressato il quale, sulla
scorta dell'entrata in vigore del citato testo normativo, chiedeva la
revoca dell'ordinanza di reintegra del 19 giugno 2007.
Entrambe le domande venivano esaminate nella Camera di consiglio
del 27 novembre 2007.
9. - Nella camera di consiglio del 27 novembre 2007, visti gli
atti difensivi depositati dalle parti e uditi i rispettivi difensori,
la sezione, con separata ordinanza n. 6193/07, ha disposto la
sospensione del giudizio per rimettere alla Corte costituzionale la
questione di legittimita' costituzionale delle disposizioni
legislative che la Regione Lazio ha introdotto nelle more del
presente giudizio al fine di disciplinare la posizione dei soggetti
gia' destinatari dello spoil system (art. 1 della 1.r. n. 8/2007),
riservando all'esito la decisione sulla istanza di revoca presentata
dal controinteressato dott. Zotti e sulla istanza di esecuzione
presentata dal dott. Mirabella. Cio' anche a conferma
dell'orientamento assunto in altro caso analogo (quello del dott.
Condo'), nel cui procedimento e' stata assunta ordinanza di
rimessione degli atti alla Corte costituzionale n. 5388/07 in data 16
ottobre 2007.
10. - Prima di illustrare la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale occorre
farsi carico, nei limiti della cognizione propria della presente fase
cautelare, delle eccezioni preliminari. Circa l'eccezione di difetto
di giurisdizione, la Sezione ritiene di poter ribadire il punto di
vista gia' espresso con la propria ordinanza n. 5838/05 e ritenuto
non implausibile dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 104
del 2007: la non conferma del dirigente, destinata a svolgersi con le
stesse modalita' della nomina, postula infatti l'esercizio di uno
(straordinario) potere discrezionale al cospetto del quale non e'
configurabile pariteticita' delle contrapposte posizioni delle parti.
Non diverso appare, d'altronde, l'orientamento della Corte
regolatrice la quale, proprio a partire dal rilievo che la non
conferma (quella che, nel nostro caso, ha fatto si' che il ricorrente
fosse dichiarato decaduto in virtu' del meccanismo di spoil system
poi dichiarato non conforme a Costituzione) «implica una valutazione
discrezionale sull'idoneita' del Direttore generale a svolgere
l'incarico affidatogli», ha ritenuto devoluta alla giurisdizione del
g.a. l'impugnazione del relativo provvedimento (Cass., sez. un., ord.
n. 2065, 11 febbraio 2003).
11. - Superate le questioni di rito, va ricordato che, a seguito
della sentenza della Corte costituzionale n. 104 del 2007, il
ricorrente ha gia' ottenuto tutela cautelare.
Sennonche', come gia' ricordato, nelle more del presente giudizio
e' entrato in vigore l'art. 1 della legge regionale 13 giugno 2007,
n. 8, il quale disciplinando la situazione dei componenti degli
organi istituzionali gia' dichiarati decaduti in base a disposizioni
legislative regionali dichiarate illegittime ad opera della Corte
costituzionale, certamente si applica alla fattispecie in questione e
certamente preclude a questo giudice remittente, di disporre
l'esecuzione della propria ordinanza cautelare del 19 giugno 2007.
Infatti, sebbene la legge regionale n. 8 del 2007 contempli in via
generale, per l'ipotesi considerata, l'alternativa tra il reintegro
nelle cariche (art. 1, primo comma, lettera a) e un'offerta di equo
indennizzo (art. 1, primo comma, lettera b), sempre l'art. 1, al
secondo comma, e' netto nello stabilire che «la soluzione di cui al
comma 1, lettera b) [n.d.r. un'offerta di equo indennizzo] e'
comunque adottata qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto,
di fatto, per oltre sei mesi».
Nella specie cio' vuol appunto dire che, essendo indiscutibilmente
decorso l'anzidetto termine semestrale, la riportata disciplina
legislativa regionale impedisce di far luogo ad esecuzione (essendo
nel caso in esame consentito il solo indennizzo) e depone anzi nel
senso della necessita' di far luogo a revoca dell'ordinanza di
reintegra, come chiesto dal contro interessato.
Ne' la disciplina legislativa regionale recata dalla 1.r. n. 8 del
2007 puo' esser ritenuta non applicabile ai dirigenti che si sono
gravati davanti agli organi giurisdizionali poiche' essa sarebbe
destinata ad operare solo nei confronti di coloro che hanno fatto
acquiescenza ai provvedimenti di decadenza. Cosi' non puo' essere
perche', nell'attuale assetto del sistema di giustizia
amministrativa, la declaratoria di incostituzionalita' della legge
non comporta la caducazione di quegli atti amministrativi che, pur
trovando fondamento nella disposizione di legge annullata, non siano
stati tempestivamente gravati. Sicche' la l.r. n. 8 del 2007 si
preoccuperebbe (irragionevolmente) di apprestare misure compensative
con riferimento a provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili oltre
che a vantaggio di soggetti che, per libera scelta, hanno deciso di
non gravarsi nelle sedi giurisdizionali.
La disciplina in questione e' dunque applicabile alla fattispecie
considerata, risulta preclusiva dell'adozione di misure di esecuzione
della tutela cautelare in forma specifica gia' accordata e rileva
anzi ai fini della sua revoca per motivi sopravvenuti.
Di qui la rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
che la sezione ritiene di dover prospettare sotto i profili di non
manifesta infondatezza che si passa ad illustrare.
12. - Come si e' appena ricordato, l'art. 1 della legge regionale
Lazio n. 8 del 2007 (approvato nelle more del presente giudizio dopo
la sentenza della Corte costituzionale) riferendosi ai dirigenti
allontanati dalla carica per effetto di disposizioni dichiarate
incostituzionali, prospetta per essi l'alternativa tra la reintegra
(art. 1, primo comma, lettera a) e un'offerta di equo indennizzo
(art. 1, primo comma, lettera b), beninteso offrendo tale alternativa
agli organi regionali e non alle vittime dello spoil system.
Cio' significa, per quanto qui rileva, che la intiera disciplina
legislativa regionale posta dall'art. 1 della legge regionale Lazio
n. 8 del 2007, delineando la reintegra del dirigente come mera
ipotesi alternativa (per di piu', come vedremo piu' avanti, soltanto
apparente) e non come dovere della Regione Lazio, non che fa altro
che reintrodurre la possibilita' di far luogo a quel meccanismo di
spoil system che la Corte costituzionale ha gia' ritenuto non
conforme a Costituzione, per violazione dei principi di imparzialita'
e di buon andamento dell'amministrazione desumibili dall'art. 97
Cost., con la sentenza n. 104 del 2007.
D'altronde, l'ipotesi alternativa dell'indennizzo (ostativa alla
reintegra) posta dall'art. 1, secondo comma, della stessa l.r. n. 8
del 2007, oltre a costituire lo strumento per reintrodurre il
meccanismo di spoil system gia' caducato dalla Corte costituzionale
(a ben vedere, quello introdotto dalla l.r. n. 8 del 2007 non e'
altro che una forma onerosa di spoil system) e quindi oltre ad
incorrere nella stessa violazione dell'art. 97 Cost. che la Corte
costituzionale ha gia' rilevato con la ridetta sentenza n. 104 del
2007, contrasta anche con gli articoli 3, 24, 103 e 113 Cost. e con
il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale anche nei
confronti degli atti della p.a. che da essi e' desumibile e che e'
stato piu' volte riaffermato dalla Corte costituzionale. La
disposizione in questione limita infatti la tutela giurisdizionale al
solo profilo risarcitorio, non solo in contrasto con la fisionomia di
tale tutela quale essa e'. ormai invalsa anche nella giurisprudenza
della Corte costituzionale, ma anche senza un'apprezzabile ragione
giustificativa (profilo rilevante ex art. 3 Cost. in termini di
ragionevolezza della classificazione legislativa) giacche' la
possibilita' di ottenere la reintegra e' incongruamente posta come
mera alternativa solo per il caso dei dirigenti che siano stati
allontanati per effetto di disposizioni legislative regionali poi
dichiarate incostituzionali e non anche per la generalita' dei
dirigenti eventualmente dichiarati decaduti alla stregua di
provvedimenti ritenuti illegittimi nelle competenti sedi, i quali
ultimi continuano a godere del diritto alla pienezza ed effettivita'
della tutela giurisdizionale.
Il convincimento circa la contrarieta' a Costituzione del
meccanismo introdotto dalla l.r. Lazio n. 8 del 2007 e' destinato a
rafforzarsi se si considera che quello che fino ad ora e' stato qui
qualificato come alternativa (pur paradossalmente rimessa alla
Regione) tra reintegra e indennizzo - per effetto dell'art. 1,
secondo comma, di tale testo legislativo - non e' altro che
un'alternativa apparente. L'art. 1, al secondo comma, e' infatti
chiaro nello stabilire che «la soluzione di cui al comma 1, lettera
b) [n.d.r. un'offerta di equo indennizzo] e' comunque adottata
qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di fatto, per
oltre sei mesi». Il che, appunto, e' quanto dire che la soluzione di
cui al comma 1, lettera b (vale a dire il mero indennizzo con
esclusione della reintegra) opera sempre. Da questo punto di vista,
ricordato che la I. r. in questione e' destinata a regolare il caso
di dirigenti dichiarati decaduti per effetto di disposizioni
legislative regionali poi giudicate incostituzionali, e' sufficiente
rilevare che appartiene alla categoria dei fatti notori la
circostanza che, dato l'attuale assetto del giudizio sulle leggi (che
non prevede un sindacato diffuso e che doverosamente comporta anche
il rispetto di numerosi adempimenti d'ordine processuale quali la
notifica alle parti, la comunicazione ai due rami del arlamento, la
pubblicazione dell'ordinanza in Gazzetta Ufficiale, ecc.), non e'
realisticamente ipotizzabile che, nel termine di sei mesi indicato
dall'art. 1, secondo comma, della l.r. Lazio n. 8 del 2007, sia
possibile ottenere una pronunzia di annullamento da parte del Giudice
delle leggi. Di qui, appunto, oltre al contrasto dell'art. 1, secondo
comma, della l.r. in questione quanto meno per irragionevolezza della
relativa classificazione (art. 3 Cost.), la conferma che quella
delineata dall'art. 1, primo comma, della stessa l.r. non e' altro
che un'alternativa apparente e che, come tale, essa costituisce la
reintroduzione, a favore della Regione Lazio, del potere di spoil
system (questa volta in forma onerosa, «a pagamento») gia' caducato
dalla Corte costituzionale.
Si aggiunga che la l.r. n. 8 del 2007 e' stata calendarizzata,
approvata (e resa esecutiva il giorno successivo alla sua
pubblicazione) non solo quando erano ancora pendenti tutti i
procedimenti giurisdizionali che avevano dato luogo alla ridetta
pronuncia della Corte costituzionale n. 104 del 2007, ma anche e
soprattutto immediatamente dopo che questo Consiglio di Stato, in uno
di quei procedimenti (cfr. ord. 2700/07), aveva gia' accordato tutela
cautelare in forma specifica sotto forma di reintegra. Cio' che rende
obiettivo il dubbio che' la disciplina legislativa in questione sia
stata posta, con eccesso di potere legislativo e con violazione
dell'art. 101 Cost., non per regolare astrattamente la materia ma per
incidere sulle sorti del procedimento giurisdizionale in corso.
Si aggiunga, infine, che quelle introdotte dalla disciplina
legislativa regionale sospettata di incostituzionalita' sono
disposizioni palesemente debordanti dalla potesta' che e' al riguardo
riconosciuta alle Regioni dall'art. 117 Cost.: la materia (limiti
agli effetti delle sentenze della Corte costituzionale e alla gamma
dei poteri cautelari nel processo amministrativo) rientra infatti
nella competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell'art. 117,
lettera l), Cost. Di qui l'ulteriore profilo di incostituzionalita' a
carico del complesso delle disposizioni legislative recate dall'art.
1 della legge regionale Lazio n. 8/2007.