IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva
assunta all'udienza del 15 settembre 2008;
Ritenuto in fatto che con ricorso depositato il 16 novembre 2006
Di Roberto Maria ha convenuto qui in giudizio Poste Italiane S.p.A.;
che il ricorrente ha esposto: di aver lavorato alle dipendenze
della convenuta dal 28 ottobre 2003 al 15 gennaio 2004 con contratto
a tempo determinato nel quale la clausola appositiva del termine era
stata giustificata con la seguente espressione «ai sensi dell'art. 1
del d.lgs. n. 368/2001 per ragioni di carattere sostitutivo correlate
alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale
inquadrato nell'Area Operativa e addetto al servizio di recapito
presso l'Ufficio recapito di Pozzuoli, assente con diritto alla
conservazione del posto di lavoro nel periodo dal 1° ottobre 2003 al
15 gennaio 2004»;
che il ricorrente ha dedotto la nullita' della clausola del
termine, per i seguenti motivi (in sintesi):
a) per violazione dell'art. 1, comma 2, del d.lgs n. 368/2001.
L'attore sostiene che la ragione sostitutiva addotta a
giustificazione dell'apposizione della clausola non risponda alla
regola di specificita' imposta dalla disposizione, non indicandovisi
quanti e quali lavoratori fossero assenti, di quale qualifica, per
quale durata, e alcun elemento atto ad individuare un nesso tra le
pretese assenze e l'utilizzo a termine del lavoratore. Su tali basi,
l'esistenza della ragione sostitutiva non sarebbe verificabile;
b) per insussistenza della ragione addotta (violazione
dell'art. 1, cpo. 1, del d.lgs. n. 368 cit.), specie con riguardo al
nesso causale. In realta' la convenuta avrebbe assunto da vari anni
tutto l'anno lavoratori a termine in un numero pressoche' costante
per far fronte ad una cronica carenza di personale nell'unita'
produttiva e/o per coprire le ordinarie necessita' di servizio;
che l'attore ha concluso chiedendo: a) dichiararsi la nullita'
della clausola del termine; b) dichiararsi, di conseguenza, che tra
le parti era in corso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin
dalla data dell'assunzione; c) condannarsi la convenuta a
riammetterlo nel posto di lavoro; d) condannarsi la convenuta al
pagamento delle retribuzioni maturate dalla scadenza del termine
nullo;
che Poste Italiane S.p.A. si e' costituita chiedendo respingersi
le avverse domande, per i seguenti motivi (in sintesi):
a) le ragioni sostitutive addotte in contratto sarebbero
sufficientemente specifiche, bastando l'indicazione delle mansioni di
adibizione del personale assente (addetto al servizio recapito),
dell'ufficio (UDR di Pozzuoli) da sostituire; e del periodo
complessivo delle assenze (coincidente con la durata del contratto).
L'indicazione dei nomi delle persone da sostitutire e delle
specifiche cause della sostituzione non sarebbero richiesti dall'art.
1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001, come invece era previsto
dall'art. 1, comma 2, lett. b), della legge n. 230/62, abrogato
dall'art. 11 del d.lgs. n. 368/2001;
b) le ragioni sostitutive sarebbero sussistenti, come
basterebbero a provare le seguenti circostanze, dedotte ed invocate a
prova orale: i) l'attore avrebbe svolto mansioni di addetto al
recapito, in sostituzione di addetti assenti con diritto
alla conservazione del posto di
lavoro (anche qui, peraltro, in alcun altro modo individuati, ne' per
l'identita', ne' per il numero, ne' per la durata delle assenze ne'
per le relative cause; ii) nell'Ufficio Recapito di Pozzuoli, nel
periodo dedotto in contratto, il numero di giornate di assenza
maturate complessivamente dal personale stabile (n. 330) era stato
superiore al numero di giornate lavorate complessivamente dal
personale a tempo determinato (n. 129);
che Poste Italiane ha inoltre dedotto: che le contestate
violazioni non potrebbero portare alla conversione del rapporto a
tempo indeterminato; che le retribuzioni spetterebbero solo a titolo
risarcitorio dalla data della messa in mora, con detraibilita' dal
risarcimento dell'aliunde perceptum e percipiendum;
che sono stati escussi due testimoni, all'esito di che e' stata
fissata udienza di discussione;
che nelle more, e' entrato in vigore l'art. 21 del d.l.
n. 112/2008, che, come convertito in legge n. 133/2008, ha
introdotto, nel d.lgs. n. 368/2001, dopo l'art. 4, un art. 4-bis, che
recita che «Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le
sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle
disposizioni di cui agli artt. 1, 2, e 4, il datore di lavoro e'
tenuto unicamente ad indennizzare il prestatore di lavoro con
un'indennita' di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo
di sei mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto
riguardo ai criteri di cui all'art. 8 della legge 15 luglio 1966,
n. 604, e successive modificazioni»;
che in sede di discussione orale, la difesa di parte ricorrente
ha chiesto giudicarsi rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale di detta disposizione, per
violazione degli artt. 3, 4, 10, 24, 35 e 75 della Costituzione;
Ritenuto in diritto:
che la disciplina legislativa previgente l'entrata in vigore del
d.lgs. n. 368/2001 consentiva l'apposizione della clausola del
termine per ragioni sostitutive di personale assente con diritto alla
conservazione del posto di lavoro, alla condizione che fosse indicato
il nome del lavoratore sostituito e della causa della sostituzione
(art. 1, comma 2, lettera b), legge n. 230/1962);
che tale disposizione e' stata abrogata, con tutta la legge
n. 230, dall'art. 11 del d.lgs. n. 368/2001;
che in detto decreto si contempla ancora la possibilita' di
assumere a termine «a fronte di ragioni di carattere…
.sostitutivo», ma non si richiede piu', almeno sul piano letterale,
che sia indicato il nome del lavoratore sostituito ne' la causa della
sostituzione (art. 1, comma 1);
che l'onere di specificazione delle ragioni imposto dall'art. l,
comma 2 del decreto non sembra imporre indirettamente tali
specificazioni, sul mero piano dell'esegesi «ordinaria» (traibile
dall'art. 12 delle preleggi), non parendo possibile escludere «a
priori», in base al dato letterale, ed in un contesto storico e di
politica legislativa improntato ormai da anni ad una tendenza di
progressiva flessibilizzazione della materia, che la ragione del
termine possa risiedere (come in sostanza assume la difesa di Poste
Italiane) nell'esigenza di supplire mediante personale assunto a
termine ad esigenze sostitutive indeterminate ma pronosticate, in un
determinato ambito aziendale, tra gli addetti ad una determinata
mansione, riguardo ai quali si preveda, in un determinato ambito
temporale, un certo numero di giornate complessive di assenza (e
cio', a prescindere da ogni valutazione in ordine alla sufficienza
della giustificazione quale offerta e provata nel caso di specie);
che in tale senso depone, tra l'altro, lo stesso passaggio da
una regola che prevedeva quell'onere di specificazione, ad una ben
piu' generica che non lo prevede piu';
che in tal senso, e se cio' e' vero, la disposizione di cui
all'art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 appare segnare un
indubbio arretramento della tutela del lavoratore, per quanto attiene
ai presupposti per la legittima apposizione della clausola del
termine, rispetto alla disciplina previgente, almeno per quanto
attiene alle esigenze sostitutive;
che l'arretramento appare peraltro investire l'intero art. 1,
comma 1, posto che, quale lettura si dia della disposizione, il
riferimento affatto generico a «ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo» consente certo l'apposizione
della clausola in casi nei quali essa non poteva ritenersi ammessa
alla stregua della disciplina previgente, che pure aveva riguardo a
tali ragioni di rango, per cosi' dire, «obiettivo», siccome afferenti
alle esigenze aziendali (almeno per quanto attiene alle ipotesi
previste direttamente dalla legge), ma limitava la possibilita'
dell'apposizione della clausola a fattispecie ben piu' definite;
che a tale evidenza non sembra potersi opporre che l'art. 23
della legge n. 56/1987, pure abrogato dall'art. 11 del d.lgs.
n. 368/2001, consentiva, secondo il diritto vivente ormai invalso
(per tutte, Cass. 4588/2006) alla contrattazione collettiva di
prevedere ipotesi anche indeterminate e non necessariamente neppure
ancorate a ragioni obiettive (nel senso di attinenti ad esigenze
aziendali), bensi' anche a ragioni inerenti la persona del lavoratore
(cd. ragioni soggettive), posto, da un lato, che e' difficile
immaginare una regola di governo delle esigenze oggettive aziendali
atte a legittimare l'apposizione della clausola piu' generica di
quella posta dall'art. 1, comma 1 cit.; dall'altro, che appare dubbio
(ed appare anzi da escludere) che l'impossibilita', conseguente
all'intervenuta abrogazione anche dell'art. 23 cit. da parte dello
stesso art. 11 del d.lgs. n. 368 cit., di giustificare la apposizione
della clausola in base alla condizione del lavoratore (che sia, ad
esempio, disoccupato di lungo periodo, per dare un esempio della
casistica che si era prodotta in materia) costituisca un avanzamento
del livello di tutela del lavoratore sul punto;
che con il d.lgs. n. 368/2001 il Governo Italiano ha dato
attuazione alla legge delega n. 422/2000, e, per essa, alla Direttiva
1999/70/CE;
che la direttiva comunitaria non appare dettare alcun principio
o obiettivo, ne' alcuna regola, cui gli Stati membri debbano
conformarsi per garantire ai lavoratori a tempo determinato un
livello di tutela minimo, per quanto attiene ai presupposti per
l'apposizione della clausola del termine ad un singolo contratto;
ossia non appare dettare alcun criterio in base al quale
l'apposizione della clausola ad un contratto singolo possa giudicarsi
«abusiva», per non trovare ragione in circostanze obiettive o
soggettive di sorta, che debbano ricorrere onde evitare che essa sia
«imposta» al lavoratore dalla parte datoriale piu' forte quale
condizione dell'assunzione, al solo fine di consentire al datore di
beneficiare della precarieta' del rapporto, per i vantaggi che essa
obiettivamente in se' determina in capo ad esso, specie per le
mansioni in ordine alle quali non sussiste un interesse datoriale ad
un particolare affinamento della professionalita' del lavoratore, sia
sul piano economico (non maturazione di benefici legati
all'anzianita'), sia su quello dei rapporti personali (condizione di
soggezione). La direttiva pone solo, fissandone le linee di
perseguimento, due obiettivi: la garanzia del principio di non
discriminazione e la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo
in successione di contratti o rapporti a tempo determinato;
che solo nella parte non propriamente normativa (il 7°
considerando) compare l'affermazione che «l'utilizzazione di
contratti a tempo determinato basata su ragioni oggettive e' un modo
di prevenire gli abusi»;
che peraltro, ed a prescindere dalla posizione «logistica»
dell'affermazione e del suo contenuto sostanzialmente valutativo e
non «normativo», l'uso del plurale (utilizzazione di contratti) ed il
collegamento esegetico con la clausola 5, punto 1, lettera a) della
Direttiva, in una con l'assenza, nella medesima, di alcuna regola che
ancori a ragioni di sorta la possibilita' di apporre la clausola del
termine ad un singolo contratto, suggeriscono che la necessita' di
"ragioni obiettive" si riferisca esclusivamente alla materia della
reiterazione;
che nessuna concreta disposizione precettiva appare traibile dai
considerando 6 e 8, che, da un lato, confermano la «normalita'» della
forma a tempo indeterminato del rapporto di lavoro, che la direttiva
vede con favore, perche' «contribuiscono alla qualita' della vita dei
lavoratori interessati e a migliorarne il rendimento»; ma dall'altro
non guardano con disfavore ai rapporti a termine, che «rappresentano
una caratteristica dell'impiego in alcuni settori, occupazioni ed
attivita' atta a soddisfare sia i datori di lavoro che i lavoratori».
Anche detti «considerando» non appaiono peraltro dettare regole o
principi di sorta, ma esprimere valutazioni di merito di carattere
socio-lavorativo;
che neppure la necessita' che l'apposizione della clausola del
termine sia giustificata da pur generiche ragioni oggettive appare
traibile dalla clausola n. 3, punto 1 della direttiva, che nel
recitare «Ai fini del presente accordo, il termine ''lavoratore a
tempo determinato'' indica una persona con un contratto o un rapporto
di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il
lavoratore e il cui termine e' determinato da condizioni oggettive,
quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un
compito specifico o il verificarsi di un evento specifico» non fa che
definire il lavoratore a termine come lavoratore che ha instaurato un
rapporto individuale di lavoro rispetto al quale le «condizioni
oggettive» non appaiono essere che le circostanze obiettive che
individuano, direttamente o indirettamente, quando il rapporto verra'
a cessare, ossia il termine in quanto tale.
Cio' appare, oltre che dal tenore testuale della disposizione,
reso palese all'annovero, tra le «condizioni oggettive», del
«raggiungimento di una certa data», che non e' certo una ragione,
bensi' puramente e semplicemente il giorno convenuto per la scadenza
del rapporto, che lo individua direttamente; mentre le altre
«condizioni» (il completamento di un compito specifico e il
verificarsi di un evento specifico) lo individuano indirettamente.
D'altronde, anche il «verificarsi di un evento specifico» non
esprime, in se', alcuna «ragione» dell'apposizione del termine. Ed
ancora la direttiva dice che il termine e' «determinato da condizioni
oggettive» e non «giustificato da ragioni oggettive», con cio'
rendendo palese, ad avviso del giudicante, che la disposizione si
limita ad individuare la nozione di termine rilevante per la
fattispecie (noi diremmo che il dies e' certus an e puo' essere
certus (raggiungimento di una certa data) o incertus quando
(completamento di un compito specifico o verificarsi di un evento
specifico»);
che al giudicante e' noto che la Corte costituzionale (Sent.
n. 41/2000) e la S.C. di cassazione (Sent. n. 12985/2008) hanno,
seppur incidentalmente, rilevato nelle «disposizioni» in esame una
portata afferente la materia della necessita' di presupposti
legittimativi dell'apposizione della clausola del termine. Il
giudicante Ritiene di aver spiegato i motivi per cui ritiene che tale
posizione meriti di essere rimeditata;
che la clausola 8 della direttiva prevede, al comma 1, che «Gli
Stati membri e/o le Parti Sociali possono mantenere o introdurre
disposizioni piu' favorevoli per i lavoratori di quelle stabilite nel
presente accordo»; ed al comma 3, che «L'applicazione del presente
accordo non costituisce motivo valido per ridurre il livello generale
di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo
stesso»;
che pertanto appare del pari evidente che, anche a ritenere che
la direttiva richieda che il termine del singolo contratto sia
giustificato da ragioni obiettive, cosi' come del tutto genericamente
(in ogni caso) indicate, non rientra tra gli scopi della direttiva
quello di allineare al livello di tutela individuato da siffatti
presunti principi, la disciplina degli Stati membri che, attraverso
la previsione di presupposti di legittimita' piu' specifici, dettasse
gia' una disciplina piu' favorevole al lavoratore, con riguardo
all'interesse di questi alla migliore qualita' della vita ed alle
maggiori opportunita' di accrescimento del bagaglio professionale
offerte dal rapporto a tempo indeterminato. La direttiva mirerebbe
infatti comunque solo ad offrire una tutela minima;
che la legge delega n. 422/2000 delegava il Governo «ad
emanare…..i decreti legislativi recanti le norme occorrenti
per dare attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli
allegati A e B» (tra le quali la Direttiva 99/70 CE): art. 1, comma
1; e prevedeva, all'art. 2, comma 1, lettera f) che «I decreti
legislativi assicureranno in ogni caso che, nelle materie trattate
dalle direttive da attuare, la disciplina disposta sia pienamente
conforme alle prescrizioni delle direttive medesime, tenuto anche
conto delle eventuali modificazioni intervenute fino al momento
dell'esercizio della delega»;
che nella legge delega non appare desumibile dunque, ed in
genere, alcun altro mandato al Governo, che di dare puntuale
attuazione alla direttiva comunitaria in questione;
che la direttiva, per quanto si e' premesso, non poneva, ad
avviso del giudicante, alcuna regola o obiettivo riguardo alla tutela
dei lavoratori sul piano della necessita' di presupposti per
l'apposizione della clausola del termine, sicche' il d.lgs.
n. 368/2001, nell'abrogare, all'art. 11, la previgente disciplina
nazionale in materia (ed in particolare, per stare al caso di specie,
all'art. 1, comma 2, lettera b) della legge n. 230/1962) appare aver
operato in assenza di delega, e quindi in violazione degli artt. 76 e
77 della Costituzione;
che la nuova disciplina dell'apposizione della clausola del
termine, quale introdotta con l'art. 1, comma 1, del d.lgs. detto,
appare affetta dal medesimo vizio; che peraltro (e lo si dice
incidentalmente) anche a ritenere che la direttiva richiedesse che la
clausola di apposizione del termine fosse in qualche modo
giustificata da ragioni oggettive, appare evidente che la normativa
italiana non richiedeva, sul punto, alcun adeguamento, posto che le
causali di cui alla legge n. 230/1962 ed alle leggi speciali
successivamente intervenute in materia e rimaste abrogate
contemplavano ipotesi basate o comunque riconducibili a ragioni
obiettive, tanto piu' se intese nel senso del tutto vago, fino al
punto di essere soddisfatto «a priori» (come nel caso del
«raggiungimento di una certa data»), traibile dalla clausola 3, punto
1 della direttiva;
in particolare, l'abrogato art. 1, comma 2, lettera b) della
legge n. 230/1962 soddisfaceva senz'altro la presunta necessita'
comunitaria che la clausola appositiva del termine fosse giustificata
da ragioni obiettive;
che in aggiunta, l'arretramento del livello di tutela
precedentemente offerto dalla normativa italiana ai lavoratori a
termine con riguardo ai presupposti per l'applicazione della
clausola, mediante la abrogazione del precedente regime (legge
n. 230/1962; leggi speciali che qui si omettono per brevita'; art. 23
della legge n. 56/1987) improntato in larga parte su previsioni
specifiche e tassative, e la sua sostituzione con una clausola
elastica; arretramento che peraltro, a stare al caso di specie
(esigenze di sostituzione di personale assente con diritto alla
conservazione al posto di lavoro) appare di palmare evidenza, sia sul
piano sostanziale (non e' piu' necessario che il contrattista
sostituisca un lavoratore preindividuato) sia sul piano delle
garanzie di trasparenza della causale di utilizzo, appare in
conflitto con la clausola 8, punto 3, della direttiva, che stabiliva
che l'applicazione dell'accordo non costituiva motivo valido per
ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori
nell'ambito dell'accordo stesso (c.d. clausola di non regresso);
e' ben noto al giudicante che la Corte di giustizia europea
nella c.d. sentenza Mangold (22 novembre 2005 - C/144/04) ha
giudicato che la direttiva in questione non vieta come tale una
reformatio in peius della protezione offerta ai lavoratori a termine,
a condizione che essa non sia in alcun modo collegata con
l'applicazione di questa;
pur tuttavia, ed anzi proprio per questo, non si vede come tale
reformatio in peius possa dirsi in questo caso «in alcun modo»
collegata con l'applicazione dell'accordo quadro e della direttiva,
se si considera che essa e' stata realizzata proprio nel
provvedimento destinato specificamente a dare applicazione alla
direttiva, e dichiaratamente allo scopo di darvi applicazione;
merita aggiungere che nelle Conclusioni espresse dall'Avvocato
generale sul caso Mangold si suggeriva espressamente che non poteva
ritenersi consentito agli Stati membri intervenire in peius nel
sistema di tutele previste per i lavoratori a termine dando
l'impressione che cio' fosse imposto dalla necessita' di dare
attuazione alla direttiva comunitaria, tanto da suggerire, altresi',
che gli Stati membri che avessero cosi' operato dovessero fornire, al
riguardo, una giustificazione. Tale ultima indicazione non e' stata
recepita dalla sentenza Mangold, ma l'interpretazione offerta dalla
sentenza alla cd. clausola di non regresso accredita la fondatezza
del primo suggerimento dell'Avvocato generale;
che sotto il profilo in questione l'art. 1, comma 1 e l'art. 11
del d.lgs. n. 368/2001 appaiono viziati da illegittimita'
costituzionale anche in rapporto all'art. 117, comma 1 della
Costituzione, per violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario, in forza del principio di cd. illegittimita' derivata
ormai accreditato dai Consessi superiori (per tutte Cort. cost.
n. 349/2007);
che la questione di legittimita' costituzionale come sopra
prospettata appare rilevante in causa sotto piu' profili, ed in
particolare i seguenti:
a) dalla declaratoria di illegittimita' costituzionale delle
disposizioni in esame deriverebbe che la fattispecie ricadrebbe
nell'ambito di applicazione dell'art. l, comma 2, lettera b) della
legge n. 230/1962, che risulterebbe violato, perche' il contratto non
contiene l'indicazione del lavoratore sostituito e della causa della
sostituzione;
b) lo stesso art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001 rimarrebbe
presumibilmente immune da censure di legittimita' costituzionale
(secondo il principio dell'interpretazione adeguatrice) solo a
condizione che la specificazione della ragione rispondesse alla
regola posta dalla legge 230; cosa che al giudicante appare
perfettamente possibile (onde si astiene dal sollevare anche tale
questione);
c) le conseguenze della eventuale violazione della regola che,
in caso di accoglimento della questione, avrebbe imposto al datore di
individuare in contratto il nome del lavoratore sostituito e la causa
della sostituzione non sarebbero riconducibili alla violazione
dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, che risulterebbe annullato, ma
alla violazione dell'art. l, comma 2, lettera b) della legge
n. 230/1962, che e' estranea all'ambito di applicazione dell'art. 21
del d.l. n. 112/2008 come convertito in legge n. 133/2008, sicche'
tale ultima disposizione non potrebbe comunque trovare applicazione
nel caso di specie;
che inoltre, ed eventualmente in subordine, appare altresi'
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale di tale ultima disposizione, in primo luogo, con
riguardo agli artt. 3 e 117, comma 1 della Costituzione;
sotto il primo profilo, va premesso che, ad avviso del
giudicante, la nullita' della clausola del termine (qual'appare
indubbiamente integrata dalla violazione dell'art. 1 del d.lgs.
n. 368/2001, trattandosi di disposizione imperativa), secondo i
principi generali - artt. 1419, comma 2 e art. 1339 c.c. -, che
dovrebbero trovare applicazione, in assenza di disposizioni
specifiche, se non fosse in vigore la disposizione qui impugnata,
comporta le seguenti conseguenze:
a) non dovrebbe estendersi all'intero contratto (soluzione
condivisa dalla preponderante dottrina e giurisprudenza di merito, e
di recente convalidata da Cass. 12985/2008, alla cui motivazione, del
tutto esauriente sul punto, si fa rinvio);
b) secondo i surrichiamati principi generali, dalla
sopravvivenza giuridica del rapporto dovrebbe derivare la permanenza
nel tempo dei suoi effetti obbligatori, tra i quali quello di
retribuire; potendo semmai discettarsi se sia conforme al principio
generale di buona fede che il lavoratore possa vantare tale diritto
finche' non abbia rivendicato la riattivazione fattuale del
sinallagma, in un contesto nel quale per solito questo e' cessato per
il mutuo convincimento della cessazione de iure del medesimo; ovvero
se possa trovare applicazione l'art. 1460 c.c. in un contesto nel
quale, se e' vero che il lavoratore non e' stato retribuito, e' anche
vero che non ha offerto la controprestazione;
c) deve tuttavia darsi atto che il c.d. diritto vivente si e'
consolidato, a partire da Cass. SU n. 14381/2002, nel senso che,
poiche' il rapporto di lavoro sarebbe retto da una sorta di
sinallagmaticita' esecutiva per cui il diritto alla retribuzione non
sorge - salvi i casi per i quali la legge espressamente prevede
altrimenti - se non quando il prestatore effettivamente lavora, dalla
mera persistenza giuridica del rapporto (in forza della quale il
prestatore ha pur diritto ad essere riammesso in servizio) non
discenderebbe il diritto alla retribuzione, ma il diritto al
risarcimento del danno (parametrato alle retribuzioni), e dal momento
in cui il prestatore abbia messo in mora il datore, offrendogli le
proprie prestazioni; e con le limitazioni generali della materia del
risarcimento (detraibilita' dell'aliunde perceptum et percipiendum);
d) in tale contesto il diritto vivente e' nel senso che dalla
nullita' della clausola del termine discendono, dal momento
dell'offerta della prestazione, conseguenze risarcitorie
sostanzialmente analoghe a quelle previste, per il caso del
licenziamento illegittimo, dall'art. 18 della legge n. 300/1970. In
ogni caso la tutela del lavoratore quanto all'interesse del
ripristino del sinallagma e' - con la predetta limitazione - «reale»
- nel senso che e' simile a quella del lavoratore illegittimamente
licenziato nell'ambito della tutela cosi' solitamente denominata -;
l'art. 4-bis del d.lgs. n. 368/2001, quale introdotto dal comma
1-bis dell'art. 21 della legge n. 133/2008, il cui tenore testuale e'
stato gia' sopra riportato, sostituisce alla tutela risarcitoria
reale pur in qualche modo offerta dal diritto vivente previgente (ed
in qualche modo gia' attenuata rispetto a quelle che appaiono le
regole traibili dai principi generali) con una tutela di rango
inferiore, di consistenza indennitaria, che esclude la prosecuzione
giuridica del rapporto e lo stesso diritto al ripristino fattuale del
sinallagma, e sostanzialmente strutturata, mediante il rinvio
all'art. 8 della legge n. 604/66 e s.m., sulla c.d. tutela
obbligatoria prevista, nel caso del licenziamento illegittimo, per le
piccole imprese;
la disposizione qui censurata opera tale modifica in modo
retroattivo, in quanto esteso ai giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della novella (tra i quali il presente); e nel
contempo non valido per l'avvenire, ed in particolare per i giudizi
che fossero instaurati dopo l'entrata in vigore della disposizione.
Tale regime normativo appare censurabile ai sensi dell'art. 3
della Costituzione sotto diversi profili.
Il primo, e piu' appariscente, attiene alla violazione del
principio di uguaglianza insita nel fatto di disporre una tutela
attenuata, a parita' di tutte le altre condizioni, a carico di un
lavoratore, per il mero fatto, che appare palesemente inidoneo a
giustificare una discriminazione, di avere gia' un giudizio in corso.
Un lavoratore che avesse stipulato un identico contratto la cui
clausola appositiva del termine fosse nulla (o altrimenti invalida)
per i medesimi motivi, e che avesse proposto il ricorso il giorno
dopo l'entrata in vigore della novella o in qualunque momento
successivo, godrebbe della "tutela forte" sopra delineata; e cio'
sebbene il fatto di aver tardato ad agire in giudizio non possa certo
ascriversi a ragione di maggior merito.
Non piu' giustificata appare peraltro la discriminazione operata
nei confronti dei lavoratori in questione, rispetto a quelli (e
notoriamente ve ne sono almeno a centinaia) che hanno giudizi in
corso nei quali vengono in considerazione le conseguenze della
invalidita' della clausola del termine, che peraltro sia retta,
ratione temporis, dal sistema normativo previgente di cui alla legge
n. 230/1962 e altre leggi speciali; ovvero che addirittura non li
abbiano ancora instaurati.
Si puo' solo ipotizzare che il Legislatore abbia ritenuto
opportuno, in una contingenza caratterizzata da un fenomeno di
massiccia impugnazione di clausole del termine, specie nei confronti
di Poste Italiane S.p.A., arginare parzialmente e provvisoriamente
gli effetti economici e le conseguenze sul piano occupazionale
dell'accoglimento dei ricorsi, limitando i risarcimenti ed escludendo
la possibilita' del ripristino. Tuttavia il criterio di selezione
delle fattispecie alle quali dovrebbe trovare applicazione la nuova e
attenuata tutela appare francamente del tutto irragionevole, e
produttivo di sperequazioni che appaiono prive di qualsiasi
ragionevole giustificazione.
La disposizione censurata appare peraltro viziata anche in
rapporto all'art. 117, primo comma della Costituzione, in rapporto
agli obblighi assunti dallo Stato italiano con la legge n. 848/1955,
con la quale e' stata resa esecutiva la Convenzione Europea per la
Salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta' Fondamentali del
4 novembre 1950.
L'art. 6 della Convenzione, nel porre la garanzia del «giusto
processo», e' stata infatti interpretata dalla Corte Europea di
Strasburgo (causa Scordino/Italia n. 36813/1997 e precedenti da essa
richiamati) nel senso che gli Stati aderenti alla Convenzione hanno
l'obbligo di non esercitare un ingerenza normativa finalizzata ad
ottenere una determinata soluzione delle controversie in corso, salvo
che l'intervento retroattivo sia giustificato da motivi imperiosi di
carattere generale; specie quando l'intervento avvenga in una causa
nella quale lo Stato sia parte.
Che la violazione di tale regola determini un vulnus all'art. 117,
primo comma della Costituzione e' stato gia' riconosciuto dal Giudice
delle Leggi quantomeno nella sentenza n. 349/2007; ed e' stato
recentemente opinato, in altra fattispecie, dalla S.C. di cassazione
nell'ordinanza di rimessione n. 22260/2008.
Nella specie la disposizione censurata trova applicazione a tutte
le ipotesi di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e
4 del d.lgs. n. 368/2001. Poiche', peraltro, un intervento di ambito
temporale cosi' contingente (vale per i giudizi in corso, ma non vale
per i giudizi futuri) non sembra poter trovare altra motivazione che
nella presunta esigenza di una contingente attenuazione delle
conseguenze dell'accoglimento di ricorsi fondati sulla violazione
degli artt. 1, 2 o 4 del d.lgs. n. 368/2001, sul presupposto che tali
conseguenze siano attualmente e provvisoriamente insopportabili per
le imprese che le subiscono; poiche' per quanto questo giudice puo'
constatare nella sua quotidiana esperienza giudiziaria, solo Poste
Italiane S.p.A. e' attualmente «vittima» di un fenomeno di massiccia
e pressoche' sistematica impugnazione di clausole del termine
stipulate sulla base del d.lgs. n. 368/2001; poiche' in ogni caso
Poste Italiane S.p.A. sta notoriamente subendo oggi un siffatto
fenomeno; poiche' lo Stato Italiano e' attualmente, in buona
sostanza, azionista unico o comunque largamente maggioritario di
Poste Italiane S.p.A. (partecipata al 65% dal Ministero dell'economia
e delle finanze ed al 35% da Cassa depositi e prestiti S.p.A., a sua
volta partecipata al 70% dal medesimo Ministero); poiche', infine,
una disposizione che vale solo per i giudizi in corso, non valendo
neppure per l'avvenire, e' per definizione una disposizione che ha il
solo scopo di ottenere una determinata soluzione di una controversia
in corso; poiche', d'altronde, non e' necessario che tale sia il fine
esclusivo della disposizione (Cass. ord. 22260/2008); appare lecito
dubitare che il Legislatore abbia violato i surrichiamati principi in
materia di "giusto processo", cosi' violando l'art. 117 della
Costituzione.
Ne' cio' basta.
La disposizione qui censurata incide retroattivamente (sempre
nell'ipotesi, che il giudicante ritiene di dover allo stato
accreditare, che la clausola del termine sia nella specie da
giudicare invalida), sopprimendolo, su un diritto (quello alla
«tutela reale» quale sopra formulata) che era stato gia' acquisito al
patrimonio della parte ricorrente. La Corte costituzionale ha piu'
volte ricordato (v. es. sentenze nn. 390/1995, 211/1997, 416/1999)
che la Carta fondamentale tutela, all'art. 3, primo comma (ma allo
scopo potrebbe anche essere invocato l'art. 24, secondo comma) il
diritto del cittadino a poter riporre affidamento nella sicurezza
(certezza) giuridica, quale elemento essenziale di uno stato di
diritto, che non puo' essere leso da disposizioni retroattive, che
tramodino in un regolamento irrazionale di situazioni sostanziali
fondate su leggi precedenti. La parte ricorrente ha agito in giudizio
nell'ambito di un quadro normativo che le garantiva, in caso di
accertata invalidita' della clausola del termine, la prosecuzione
giuridica del rapporto ed in ogni caso il diritto al ripristino dello
stesso, con conseguenze risarcitorie, in caso di violazione, idonee
alla piena riparazione del danno subito; e non appare ravvisabile
alcuna giustificazione razionale nel fatto che la legge lo abbia
privato di tale diritto non solo in corso di causa, ma proprio e solo
per il fatto di avere una causa in corso (che' se avesse tardato a
proporla, il suo diritto sarebbe stato fatto salvo).
Ma ancora, ed infine, la disposizione in esame appare in contrasto
con gli artt. 101, 102, secondo comma e 104, primo comma della
Costituzione, perche' un intervento della legislazione che, come
nella specie, riguardi esclusivamente un certo tipo di giudizi in
corso ad una certa data si palesa privo del carattere di astrattezza
proprio della formazione legislativa, ed assume carattere
provvedimentale generale (ha ad oggetto esclusivo un numero
concretamente ancorche' indirettamente determinato di fattispecie)
con riguardo a giudizi in corso, cosi' invadendo un ambito che deve
ritenersi riservato al potere giudiziario. Ancora una volta la Corte
costituzionale ha avuto modo di affermare che non e' legittimo che la
legge introduca disposizioni intenzionalmente dirette ad incidere su
concrete fattispecie sub iudice (sentenze nn. 397/1994, 6/1994,
429/1993 ed altre); ed il fatto che la disposizione in questione
valga solo per i giudizi in corso, escludendo anche quelli futuri,
appare rendere del tutto evidente che nella specie la legge ha inteso
intenzionalmente quanto esclusivamente incidere sulle sorti di
fattispecie sub iudice, cosi' invadendo l'ambito riservato alla
giurisdizione.
La rilevanza di dette ultime questioni appare evidente: se la
disposizione censurata fosse dichiarata costituzionalmente
illegittima, ed il giudicante trovasse invalida nella specie (come
comunque allo stato gli appare) la clausola appositiva del termine
(la causa e' pronta per la decisione) essa non potrebbe trovare
l'applicazione altrimenti necessaria nel presente giudizio, e
dovrebbe applicarsi il diritto vivente previgente (o altro).