IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva che precede, ha pronunciato la
seguente ordinanza:
R i l e v a to i n F a t t o
Con ricorso depositato in data 30 maggio 2008 Azzolini Vittorio
esponeva che:
I) con determinazione adottata in data 7 agosto 2006 sub n. 102
dal dirigente generale del dipartimento istruzione della Provincia
autonoma di Trento era stata accolta parzialmente («fino al 31 agosto
2008» e «fatta salva la risoluzione anticipata del rapporto di lavoro
qualora dovesse modificarsi il quadro normativo e regolamentare in
materia di collocamento a riposo d'ufficio per i dirigenti scolastici
della Provincia autonoma di Trento») la domanda, da lui presentata
quale dirigente scolastico alle dipendenze del medesimo ente
territoriale, di trattenimento in servizio fino al compimento del 65°
anno di eta';
II) con determinazione adottata in data 8 agosto 2006 sub n. 106
dal dirigente generale del dipartimento istruzione della Provincia
autonoma di Trento gli era stato conferito «l'incarico dirigenziale
di preposizione all'Istituto Comprensivo Giudicarie Esteriori a
decorrere dal 1° settembre 2006 e fino al 31 agosto 2008».
III) con lettera del 27 marzo 2007 il dirigente generale del
dipartimento Istruzione gli aveva comunicato che aveva l'onere,
avendo raggiunto un'anzianita' contributiva di 41 anni e 8 mesi, di
presentare, se interessato alla prosecuzione del rapporto, domanda di
trattenimento in servizio entro il 31 maggio 2007;
III) con lettera del 16 maggio 2007 il ricorrente aveva
presentato domanda di trattenimento in servizio, la quale, tuttavia,
era stata rigettata dalla giunta provinciale con la deliberazione
n. 1461 dd. 6 luglio 2007 adottata «… visto l'art. 102, comma
2, della legge provinciale 7 agosto 2006, n. 5 che demanda alla
giunta provinciale l'individuazione dei casi e delle condizioni che
consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di
trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo anno di eta' o
dopo quarant'anni di servizio, vista la deliberazione della giunta
provinciale n. 53 del 19 gennaio 2007, con cui sono state adeguate
alle intervenute modifiche legislative e contrattuali le modalita' ed
i criteri … per l'individuazione dei casi e delle condizioni
che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di
trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesirno anno di eta' o
dopo quarant'anni di servizio, considerato che tale provvedimento
prevede che e' facolta' della giunta provinciale accogliere o
respingere la domanda di trattenimento in servizio presentata dei
dirigenti scolastici che abbiano raggiunto i 65 anni di eta' o i 40
anni di servizio …».
Il ricorrente chiedeva venisse accertato il suo diritto a
«concludere fino alla naturale scadenza l'incarico dirigenziale
assegnatogli in data 8 agosto 2006 e comunque ad essere trattenuto
nel ruolo dei dirigenti quanto meno fino al compimento del 65° anno
di eta'», con conseguente condanna della Provincia autonoma di Trento
alla reintegrazione nell'incarico dirigenziale o in altra mansione
equivalente nonche' al reinserimento e mantenimento nel ruolo dei
dirigenti quanto meno fino al compimento del 65° anno di eta'.
In primo luogo il ricorrente sosteneva che alla luce del disposto
ex art. 102, comma 2 l. p. n. 5/2006 («La Provincia …
individua i casi e le condizioni che consentono alla prosecuzione del
rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il
sessantacinquesimo anno di eta' o dopo quarant'anni di servizio,
subordinandola in ogni caso alla vacanza del posto») la giunta
provinciale non aveva il potere di far cessare il rapporto di lavoro
del dirigente scolastico (nel caso in esame alla data del 31 agosto
2007) prima della scadenza dell'incarico a suo tempo conferito (nel
caso in esame alla data del 31 agosto 2008); diversamente, ad avviso
del ricorrente, «non avrebbe … alcun senso il subordinare il
trattenimento in servizio alla vacanza del posto: se il rapporto di
lavoro del dirigente divenuto ultrasessantacinquenne nel corso
dell'anno scolastico cessasse automaticamente per tale fatto, il
posto che egli occupava - e con la richiesta di trattenimento in
servizio vorrebbe mantenere - non potrebbe che essere vacante» di
talche' la suddetta norma farebbe riferimento al dirigente che,
raggiunti i suddetti limiti di anzianita', voglia chiedere il
conferimento di un nuovo incarico ai sensi del primo comma dell'art.
102 cit. («La Provincia conferisce ai dirigenti iscritti nell'albo
dei dirigenti delle istituzioni scolastiche e formative, nel limite
dei posti vacanti e disponibili e della dotazione organica
complessiva, incarichi a tempo determinato di durata non superiore a
cinque anni e comunque rinnovabili, per la copertura delle seguenti
posizioni funzionali: a) preposizione alle istituzioni scolastiche e
formative provinciali …»); inoltre il ricorrente ricordava che
l'art. 40 C.C.P.L. 2002-2005 dei dirigenti scolastici della scuola a
carattere statale della provincia autonoma di Trento, stipulato in
data 31 ottobre 2006, faceva «salva la durata degli incarichi
attribuiti prima della stipula definitiva di questo contratto» (tra i
quali rientrava anche quello del ricorrente, essendo stato conferito
in data 8 agosto 2006).
In secondo luogo il ricorrente sosteneva la nullita' - per
violazione del principio di non discriminazione riferita all'eta', in
base sia alla normativa nazionale (art. 15 St.Lav.), sia a quella
comunitaria (direttiva 2000/78/CE) - di «qualunque disposizione
normativa, amministrativa o contrattuale che prevedesse la cessazione
del rapporto sulla sola base del raggiungimento dell'eta'
pensionabile».
Da ultimo il ricorrente riteneva «ingiusta e priva di motivazione»
la delibera n. 1461 del 6 luglio 2007, con cui la giunta provinciale
aveva rigettato la domanda di trattenimento in servizio.
Costituendosi in giudizio, la Provincia autonoma di Trento
chiedeva il rigetto del ricorso.
Sosteneva di avere «ai sensi dell'art. 2, comma 3 d.P.R.
n. 405/1988 competenza legislativa primaria ed esclusiva di
disciplinare lo stato giuridico del personale insegnante-ispettivo,
dirigente e docente delle scuole ed istituti di istruzione elementare
e secondaria della Provincia autonoma di Trento»; tale competenza era
stata delegata, con l'art. 102 comma 2 l.p. n. 5/2006, dal
legislatore provinciale all'organo esecutivo, il quale l'aveva
esercitata con la deliberazione n. 53/2007; richiamava la pronuncia
della Corte costituzionale n. 162 del 1997, che aveva negato la
natura di principio fondamentale delle leggi dello Stato alla norma
ex art. 16 d.lgs. n. 503/1992, la quale aveva attribuito ai
lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazione il diritto alla
permanenza in servizio per un biennio oltre il limite di eta' per il
collocamento a riposo.
In ordine alla presunta violazione del principio di non
discriminazione riferita all'eta', affermava che nel caso in esame
l'eta' era presa in considerazione quale condizione per il
perfezionamento del diritto alla pensione.
R i t e n u t o i n D i r i t t o
Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 102, comma 2, l. p. n. 7 agosto 2006, n. 5
(«Sistema educativo di istruzione e formazione del Trentino») nella
parte in cui dispone - in violazione degli articoli 9 n. 2 e 107
d.P.R 31 agosto 1972, n. 670 («Approvazione del testo unico delle
leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il
Trentino-Alto Adige») nonche' dell'art. 2, comma 4, d.P.R. 15 luglio
1988, n. 405 («Norme di attuazione dello Statuto speciale per la
regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento scolastico in
provincia di Trento») - che «la Provincia., individua i casi e le
condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro
nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo
anno di eta' o dopo quaranta anni di servizio».
Sulla rilevanza nel giudizio a quo.
Il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale.
Applicando la norma impugnata le domande proposte dal ricorrente
dovrebbero essere rigettate.
Appare incontestato che il ricorrente, alla data del 31 agosto
2007 (nella quale il suo rapporto di lavoro e' cessato per volonta'
dell'Amministrazione provinciale), aveva superato i 40 anni di
servizio.
La deliberazione n. 1461 del 6 luglio 2007, con cui la giunta
provinciale ha rigettato la domanda di trattenimento in servizio, e'
stata adottata in conformita' alle previsioni contenute nella
deliberazione n. 53 del 19 gennaio 2007, con cui l'organo esecutivo
ha esercitato i poteri ad esso attribuiti dall'art. 102, comma 2,
l.p. n. 5/2006 in tema di individuazione dei casi e delle condizioni
che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di
trattenimento in servizio dopo il 65° anno di eta' o dopo 40 anni di
servizio.
Infondato appare l'assunto di parte ricorrente, secondo cui la
condizione, apposta dal medesimo art. 102, comma 2, l.p. n. 5/2006,
alla prosecuzione del rapporto e costituita dalla vacanza del posto,
escluderebbe necessariamente il potere della giunta provinciale di
far cessare il rapporto di lavoro del dirigente scolastico (nel caso
in esame alla data del 31 agosto 2007) prima della scadenza
dell'incarico a suo tempo conferito (nel caso in esame alla data del
31 agosto 2008); in proposito la difesa del ricorrente Ritiene che
«non avrebbe. alcun senso il subordinare il trattenimento in servizio
alla vacanza del posto: se il rapporto di lavoro del dirigente
divenuto ultrasessantacinquenne nel corso dell'anno scolastico
cessasse automaticamente per tale fatto, il posto che egli occupava -
e con la richiesta di trattenimento in servizio vorrebbe mantenere -
non potrebbe che essere vacante» di talche' la suddetta norma farebbe
unicamente riferimento al dirigente che, raggiunti i suddetti limiti
di anzianita', voglia chiedere il conferimento di un nuovo incarico;
tuttavia e' agevole rilevare che la delibera n. 53 del 19 gennaio
2007 fa salvo il diritto del dirigente scolastico di proseguire il
rapporto fino alla fine dell'anno scolastico; conseguentemente la
domanda del dirigente scolastico volta al trattenimento in servizio
viene valutata non gia' nel corso, ma alla fine dell'anno scolastico
ossia in un momento in cui il posto da lui fino ad allora ricoperto
non e' necessariamente vacante.
Quanto alla circostanza che la contrattazione collettiva (art. 40
C.C.P.L. 2002-2005 dei dirigenti scolastici della scuola a carattere
statale della provincia autonoma di Trento, stipulato in data 31
ottobre 2006) abbia disposto diversamente (facendo «salva la durata
degli incarichi attribuiti prima della stipula definitiva di questo
contratto»), essa non consente, per cio' solo, di disapplicare un
atto amministrativo di per se' immune da vizi in quanto costituente
la corretta applicazione di una norma di legge (l'art.102, comma 2,
l.p. n. 5/2006).
Neppure merita accoglimento l'eccezione di nullita' - per
violazione del principio di non discriminazione riferita all'eta',
alla luce sia della normativa nazionale (art. 15 St.Lav.), sia di
quella comunitaria (direttiva 2000/78/CE) - di «qualunque
disposizione normativa, amministrativa o contrattuale che prevedesse
la cessazione del rapporto sulla sola base del raggiungimento
dell'eta' pensionabile». Appare, infatti, evidente che i parametri
normativi invocati si riferiscono esclusivamente all'eta' anagrafica,
mentre il rigetto della domanda, proposta dal ricorrente, di
trattenimento in servizio (di cui alla delibera della giunta
provinciale di Trento n. 1461 del 6 luglio 2007) trova fondamento in
una disciplina (quale risultante dall'art. 102, comma 2, l.p.
n. 5/2006 e dalla delibera della giunta provinciale di Trento n. 53
del 19 gennaio 2007) che dispone la cessazione del rapporto «nel caso
di raggiungimento dei 65 anni di eta' o dei 40 anni di servizio», con
evidente riferimento ai requisiti necessari ai fmi della maturazione
del diritto alla pensione di vecchiaia o di anzianita'.
Orbene risulta pacifico che il principio di non discriminazione si
riferisce solamente all'eta' anagrafica e non gia' anche all'eta'
pensionabile:
secondo la consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale
(sentt. nn. 475/1993, 374/1992, 90/1992, 491/1991, 490/1991 e
440/1991) la disciplina legislativa sul trattenimento in servizio, al
di la' del limite d'eta' fissato per il collocamento a riposo,
rientra nella sfera di discrezionalita' del legislatore, sempre che
non sia violato il canone di razionalita';
inoltre non risulta siano mai stati espressi dubbi di
incostituzionalita' dell'art. 4, comma 2, legge 11 maggio 1990,
n. 108 laddove esclude l'applicabilita' di entrambe le tutele (sia
reale sia obbligatoria) contro i licenziamenti illegittimi «nei
confronti dei lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti
pensionistici sempre che non abbiano optato per la prosecuzione del
rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 6 del decreto legge 22 dicembre
1981, n. 791 convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio
1982, n. 54».
Da ultimo le censure formulate dal ricorrente nei confronti della
delibera n. 1461 del 6 luglio 2007, con cui la giunta provinciale ha
rigettato la domanda di trattenimento in servizio e che viene
ritenuta «ingiusta e priva di motivazione», esulano, concemendo il
merito e non gia' la legittimita' dell'atto, dal sindacato consentito
al giudice ordinario (art. 64, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 quanto
agli atti amministrativi; articoli 1418 segg. cod. civ. quanto agli
atti di gestione del rapporto di lavoro).
In definitiva la questione di legittimita' costituzionale
sollevata nel presente giudizio appare rilevante in quanto, se
fondata, potrebbe portare all'accoglimento della domanda, proposta
dal ricorrente, di trattenimento in servizio fino al 65° anno di eta'
o, quantomeno, inficerebbe gli elementi su cui la giunta provinciale,
nella deliberazione n. 1461 del 6 luglio 297, ha fondato il rigetto
dell'istanza del ricorrente volta al trattenimento in servizio fino
alla scadenza dell'incarico in precedenza conferitogli (31 agosto
2008).
Appare opportuno evidenziare che la rilevanza della questione
permane nonostante lo ius superveniens, costituito dall'art. 72
ultimo comma d.l. 25 giugno 1988, n. 112 conv. con legge 6 agosto
2008, n. 133, il quale ha attribuito alle pubbliche amministrazioni
ex art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 il potere di risolvere il
rapporto di lavoro, con un preavviso di 6 mesi, «nel caso di
compimento dell'anzianita' massima contributiva di 40 anni del
personale dipendente»; si tratta, infatti, di una facolta' attribuita
ex novo e, quindi, diversa da quella esercitata nel caso in esame
dalla giunta della Provincia autonoma di Trento in applicazione della
norma provinciale qui impugnata.
Sulla non manifesta infondatezza.
L'art. 9 n. 2 d.P.R 31 agosto 1972, n. 670 («Approvazione del
testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino-Alto Adige») attribuisce alle Province
autonome di Trento e di Bolzano la potesta' legislativa in materia di
«istruzione elementare e secondaria (media, classica, scientifica,
magistrale, tecnica professionale e artistica)» da esercitarsi «nei
limiti indicati dall'art. 5» ossia, oltre che nei limiti stabiliti
dall'art. 4 per la cd. competenza legislativa primaria o esclusiva,
anche «nei limiti . dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato»
(cd. Competenza legislativa concorrente).
L'art. 107, d.P.R. n. 670/1972 dispone che «con decreti
legislativi saranno emanate le norme di attuazione del presente
statuto»; si tratta di atti legislativi che nella gerarchia delle
fonti si collocano, come ha evidenziato autorevole dottrina, «ad un
livello ultraprimario» nel senso che le leggi ordinarie, siano esse
statali o regionali o provinciali, sono tenute a prestarvi
osservanza, pena la loro illegittimita' costituzionale.
L'art. 2, comma 4, d.P.R. n. 15 luglio 1988, n. 405 («Norme di
attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige
in materia di ordinamento scolastico in provincia di Trento») -
prescrive che «gli istituti e le materie del rapporto di lavoro non
riservati alla legge secondo i principi recati dall'art. 2 della
legge 23 ottobre 1992, n. 421, sono disciplinati nei limiti di cui
all'art. 4 dello statuto, sentito il Ministero dell'istruzione,
dell'universita' e della ricerca, da contratti collettivi provinciali
volti al perseguimento degli obiettivi posti dall'ordinamento
scolastico e al perseguimento delle finalita' di cui al comma 3,
garantendo il rispetto del trattamento economico fondamentale
previsto dai rispettivi contratti collettivi nazionali nonche' il
rispetto delle qualifiche e del trattamento di previdenza previsto
dalle vigenti normative».
Orbene, secondo l'art. 2, comma l, lett. c) legge n. 421/1992
«sono regolate con legge, ovvero, sulla base della legge o
nell'ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o
amministrativi, le seguenti materie:
1) le responsabilita' giuridiche attinenti ai singoli operatori
nell'espletamento di procedure amministrative;
2) gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della
titolarita' dei medesimi;
3) i principi fondamentali di organizzazione degli uffici;
4) i procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di
avviamento al lavoro;
5) i ruoli e le dotazioni organiche nonche' la loro consistenza
complessiva. Le dotazioni complessive di ciascuna qualifica sono
definite previa informazione alle organizzazioni sindacali
interessate maggiormente rappresentative sul piano nazionale;
6) la garanzia della liberta' di insegnamento e l'autonomia
professionale nello svolgimento dell'attivita' didattica, scientifica
e di ricerca;
7) la disciplina della responsabilita' e delle incompatibilita'
tra l'impiego pubblico ed altre attivita' e i casi di divieto di
cumulo di impieghi e incarichi pubblici; ».
Appare evidente che nessuna delle materie elencate attiene ai
limiti massimi di eta' pensionabile ai fini del trattenimento in
servizio, i quali, quindi, non potevano essere disciplinati con legge
provinciale, ma, eventualmente, con contratto collettivo provinciale
nei limiti previsti dall'art. 4 delle statuto di autonomia.
A diversa conclusione non puo' condurre l'art. 2, comma 3, d.P.R.
n. 405/1988, il cui disposto («La provincia disciplina con proprie
leggi nel rispetto dei principi fondamentali delle leggi dello Stato,
lo stato giuridico del personale …») trova un evidente limite
nella previsione contenuta nel comma successivo, di talche' la
potesta' legislativa concorrente della Provincia autonoma in ordine
allo stato giuridico del personale insegnante-ispettivo, direttivo e
docente delle scuole di istruzione elementare e secondaria della
provincia di Trento non puo' esercitarsi nelle materie che, non
essendo state riservate alla legge dall'art. 2, legge n. 421/1992,
devono essere disciplinate, per volonta' espressa dal legislatore
nelle norme di attuazione dello Statuto, dal contratto collettivo
provinciale.
D'altronde la locuzione «gli istituti e le materie del rapporto di
lavoro non riservati alla legge secondo i principi recati dall'art. 2
della legge 23 ottobre 1992, n. 421, sono disciplinati nei limiti di
cui all'art. 4 dello statuto …. da contratti collettivi
provinciali …» non puo' non essere ritenuta attributiva di una
riserva in favore della contrattazione collettiva provinciale in
quanto, altrimenti, non solo la norma avrebbe contenuto
principalmente descrittivo (essendo gia' contenuto nell'art. 2, comma
l, lett. a) d.lgs. n. 421/1992 il principio per cui i rapporti di
lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche sono «regolati
mediante contratti individuali e collettivi»), ma, soprattutto, se si
ritenesse che la stessa materia possa essere disciplinata sia dal
legislatore provinciale, sia dalla contrattazione collettiva, cio'
avverrebbe necessariamente con l'assoggettamento a limiti diversi,
nel primo caso a quelli ex art. 2 comma 3 d.P.R. n. 405/1988 (con
evidente riferimento all'art. 9, n. 2 dello statuto di autonomia),
nel secondo caso, per espressa indicazione contenuta nell'art. 2,
comma 4, d.P.R. n. 405/1988, a quelli ex art. 4 del medesimo statuto.
Ne consegue logicamente che l'art. 102, comma 2, l. p. 7 agosto
2006, n. 5 («Sistema educativo di istruzione e formazione del
Trentino»), prevedendo che «la provincia., individua i casi e le
condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro
nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo
anno di eta' o dopo quaranta anni di servizio», disciplina un aspetto
del rapporto di lavoro dei dirigenti scolastici, quello dei limiti
massimi di eta' pensionabile ai fini del trattenimento in servizio,
che, non afferendo alle materie riservate dall'art. 2, legge
n. 421/1992 alla legge, puo' essere disciplinato, in forza della
norma di attuazione dello Statuto di autonomia ex art. 2, comma 4
d.P.R. n. 405/1988, unicamente da un contratto collettivo provinciale
nei limiti previsti dall'art. 4, dello Statuto medesimo.