IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 19 settembre
2008, rileva quanto segue.
Con ricorso depositato in data 22 settembre 2007 Pompilio Franco
ha esposto e dedotto di aver lavorato alle dipendenze della
Picenambiente S.p.A. sin dall'anno 2001 con rapporti di lavoro a
tempo determinato;
che il termine finale apposto ai contratti stipulati per i
periodi 24 gennaio 2005 - 30 giugno 2005 e 5 dicembre 2005 - 31
agosto 2006 doveva considerarsi privo di effetto, a norma dell'art.
1, comma 2, decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, perche' non
erano state specificate per iscritto le ragioni giustificative
dell'apposizione dell'elemento accidentale;
che anche la proroga fino al 31 ottobre 2005 del contratto
stipulato per il periodo 24 gennaio 2005 - 30 giugno 2005 doveva
considerarsi priva di effetto, ai sensi dell'art. 4 del citato
d.lgs., per difetto delle condizioni legittimanti;
che il rapporto di lavoro doveva considerarsi convertito a
tempo indeterminato fin dalla data della stipula del primo dei
suddetti contratti ed ancora in corso.
Tanto premesso il ricorrente chiedeva la condanna di
Picenambiente al ripristino del rapporto di lavoro alle condizioni
previste dal primo dei contratti, salvo l'esclusione del termine, ed
al pagamento delle retribuzioni nel frattempo maturate.
Si costituiva la societa' convenuta, resistendo.
In particolare negava la inefficacia sia del termine apposto ai
contratti sia della proroga; e comunque si opponeva alla conversione
a tempo indeterminato del rapporto invocando la applicabilita' del
comma 1-bis dell'art. 21 del d.l. n. 112 del 2008, nel testo
convertito con modifiche dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, con cui
dopo l'art. 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e'
stato inserito l'art. 4-bis del seguente tenore:
«Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le
sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle
disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4 il datore di lavoro e'
tenuto unicamente a indennizzare il prestatore con una indennita' di
importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri
indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio 1966 n. 604 e successive
modificazioni».
A fronte della invocazione della applicabilita' di tale norma, il
ricorrente ha insistito nell'accoglimento della propria domanda.
Tanto premesso, va rilevato d'ufficio che appare rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
della citata disposizione.
Quanto alla rilevanza, e' da evidenziare che entrambi i contratti
in esame sono privi di idonea indicazione delle ragioni specifiche e
concrete della apposizione del termine. Anche la proroga del primo
contratto e' mancante di ragioni oggettive e specifiche indicate
nell'atto.
Applicando la legge vigente al momento della instaurazione del
rapporto e della introduzione del giudizio (vedi, giusta la
consolidata giurisprudenza di merito e Cass. 21 maggio 2008, n.
12985, il combinato disposto degli articoli 1 e 4 del d.lgs. n.
368/2001 e dell'art. 1419, secondo comma c.c.), si dovrebbe
dichiarare la conversione del primo dei contratti a termine in
contratto a tempo indeterminato e condannare il convenuto al
ripristino del rapporto.
La entrata in vigore della legge sopravvenuta preclude una
pronuncia di tal fatta.
Difatti l'art. 4-bis, di chiara ed univoca lettura, prevede che,
limitatamente ai giudizi in corso, in caso di violazione degli
obblighi previsti dagli artt. 1, 2 e 4 del d.lgs. n. 368 del 2001, il
datore e' tenuto solo a corrispondere un indennizzo monetario in
favore del lavoratore e non gia' alla conversione a tempo
indeterminato del rapporto od ad altre sanzioni.
E' stato sostenuto che la norma possa e debba essere disapplicata
direttamente dal giudice della controversia in cui se ne chiede
l'applicazione poiche' contrastante con l'ordinamento comunitario ed
in particolare con la clausola 8 punto 3 dell'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato («clausola di non regresso») concluso
dall'Unice, dal Ceep e dal Ces siccome recepito dalla direttiva
1999/70/CE.
Tale clausola cosi' recita: «L'applicazione del presente accordo
non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di
tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo
stesso».
E' vero che sorge il dubbio della sussistenza del contrasto.
Difatti la Corte di Giustizia della Comunita' europea con la
sentenza 22 novembre 2005, «Mangold», in causa n. 144/04, ha
precisato che:
«51. L'espressione "applicazione" utilizzata senza ulteriori
precisazioni nella clausola 8, punto 3 dell'accordo quadro non
riguarda la sola iniziale trasposizione della direttiva 1999/70 e, in
particolare, del suo allegato contenente 1'accordo quadro, ma copre
ogni misura nazionale intesa a garantire che l'obiettivo da questa
perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che,
successivamente alla trasposizione propriamente detta, completano o
modificano le norme nazionali gia' adottate.
52. Per contro una reformatio in peius della protezione
offerta ai lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato
non e', in quanto tale, vietata dall'accordo quadro quando non e' in
alcun modo collegata con l'applicazione di questo».
prima della applicazione in Italia della direttiva 1999/70
l'art. 1, legge n. 230 del 1962 prevedeva che alla illegittima
apposizione del termine conseguiva la conversione in contratto a
tempo indeterminato;
la direttiva citata e l'accordo quadro allegato non prevedono
solo il divieto di discriminazione dei lavoratori a tempo determinato
e le misure di prevenzione contro gli abusi derivanti dall'utilizzo
di successivi rapporti a tempo determinato ne' si disinteressano del
primo ed unico contratto successivo ma stabiliscono, anche, i
principi generali e i requisiti minimi relativi al lavoro a tempo
determinato (ossia di ogni contratto a tempo determinato successivo)
con l'obiettivo, peraltro, di proteggere i lavoratori
dall'instabilita' dell'impiego (vedi Corte di Giustizia delle
Comunita' europee, sentenza 4 luglio 2006 «Adeneler» in causa n.
212/04, in particolare i punti da 58 a 75; vedi anche, in
motivazione, Cass. 21 maggio 2008, n. 12985);
e' pertanto sostenibile che la disciplina della protezione
offerta ai lavoratori a tempo determinato in materia di rimedi contro
la illegittima apposizione del termine rientri nell'ambito o comunque
sia in qualche modo collegata all'accordo quadro;
ne consegue che la reformatio in peius di detta disciplina
puo' concretare la violazione dell'accordo medesimo.
L'opinione della disapplicazione della norma interna ad opera del
giudice della controversia non puo' pero', nel caso di specie, essere
seguita.
Difatti, a parte ogni altra considerazione, la presente causa
verte tra soggetti privati, per cui deve trovare attuazione il
consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (vedi, da
ultimo, la sentenza 5 ottobre 2004, «Pfeiffer», cause riunite da
C-397/01 a C-403/01, punti 107-109; a tale principio non deroga,
nonostante quanto potrebbe apparire ad una lettura superficiale, la
sentenza «Mangold» gia' citata) secondo cui, giusta l'art. 249 Tce
(gia' art. 189), una direttiva vincola solo lo Stato cui e' diretta
con la conseguenza che, anche se self - executing, non puo' di per
se' creare obblighi a carico di un singolo e quindi non puo' trovare
diretta applicazione nell'ambito di una controversia cui sono del
tutto estranei gli Stati membri (c.d. inefficacia orizzontale della
direttiva).
Quanto alla non manifesta infondatezza, e' da anzitutto da
ritenere che sorge il dubbio del contrasto con gli articoli 11,
secondo periodo, e 117, primo comma della Costituzione in riferimento
alla clausola 8, punto 3, della direttiva Cee 1990/70.
Difatti si sono gia' esaminati i motivi del dubbio del contrasto
fra l'art. 4-bis; d.lgs. n. 368/2001 e la clausola di non regresso;
la circostanza che la direttiva comunitaria 1990/70 non possa trovare
diretta applicazione nel presente giudizio non esclude che il giudice
della causa debba fare tutto cio' che gli e' possibile per ottenere
il risultato perseguito dalla direttiva medesima e cosi' assicurare
il rispetto del diritto comunitario (vedi la gia' citata sentenza
«Pfeiffer» della Corte di Giustizia, punti da 110 a l19);
a tal fine e' ipotizzabile il ricorso alla Corte
costituzionale affinche' dichiari illegittima la norma interna
perche' contrastante con le disposizioni della Carta che sottopongono
la potesta' legislativa dello Stato al rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, cosi'
come espressi nella specie dalla suddetta clausola di non regresso,
in modo da far operare questa norma comunitaria da parametro
interposto di costituzionalita';
d'altra parte la Corte costituzionale gia' in passato ha
esaminato nel merito questioni di legittimita' sollevate per
contrasto fra norma comunitaria non direttamente applicabile dal
giudice della controversia e l'art. 11 della Costituzione (vedi, ad
esempio, sent. 13 giugno 2000, n. 190) e, piu' recentemente, a
seguito delle modifiche dell'art. 117, primo comma, della
Costituzione, ha avuto modo di assumere a parametro interposto di
costituzionalita' norme Cedu (vedi sent. 24 ottobre 2007, n. 42).
Sotto un secondo profilo la norma sopravvenuta appare in
contrasto con il canone di ragionevolezza desumibile dall'art. 3,
primo comma della Costituzione.
Trattasi, difatti, di disposizione retroattiva che interviene nei
rapporti di diritto privato sacrificando arbitrariamente il diritto
del lavoratore assunto illegittimamente a tempo determinato a godere
della tutela garantita dalla legge vigente all'epoca della
instaurazione del rapporto, e favorendo nel contempo il datore che ha
dato luogo alla illegittimita'.
Vero e' che, secondo la consolidata giurisprudenza del giudice
delle leggi (vedi, tra le tante, la sentenza 7 luglio 2006, n. 274),
il divieto di retroattivita' della legge, pur costituendo
fondamentale valore di civilta' giuridica e principio generale
dell'ordinamento, cui il legislatore deve in linea di principio
attenersi, non e' stato elevato a dignita' costituzionale, salva la
previsione dell'art. 25 Costituzione relativo alla sola materia
penale. Tuttavia, secondo la medesima giurisprudenza, il legislatore
ordinario puo' emanare norme retroattive in materia diversa dal
penale solo quando esse trovino giustificazione sul piano della
ragionevolezza e non si pongano in contrasto con altri valori ed
interessi costituzionalmente protetti, cosi' da non incidere
arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi
precedenti.
Nella specie la norma in esame risulta priva di giustificazione,
ossia non ispirata da preminenti ed eccezionali ragioni di interesse
generale.
Inoltre essa pregiudica, oltre che legittimi affidamenti, valori
ed interessi costituzionalmente protetti dell'art. 4, primo comma,
(«La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e
promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto») e
dall'art. 35 primo comma («La Repubblica tutela il lavoro in tutte le
sue forme ed applicazioni»).
Infine, e sotto un terzo profilo, la norma in questione sembra
collidere anche con il principio di uguaglianza garantito dall'art. 3
della Costituzione.
Con l'art. 4-bis si viene, difatti, a costituire una evidente
disparita' di trattamento fra i lavoratori assunti a tempo
determinato in violazione delle condizioni previste dagli artt. 1, 2
e 4 d.lgs. n. 368 del 2001 che abbiano avviato una controversia prima
del 23 agosto 2008 e non l'abbiano vista ancora definita con sentenza
passata in giudicato ed i lavoratori che, versando nella identica
situazione, abbiano promosso la controversia dalla suddetta data in
poi. Difatti solo i primi possono ambire alla prosecuzione del
rapporto di lavoro nella forma del tempo indeterminato.
Anzi, a ben vedere, se lo stesso lavoratore di cui alla presente
causa, invece di instaurare il giudizio prima della entrata in vigore
della norma di cui si dubita la legittimita', lo avesse ritardato a
dopo, si sarebbe trovato nelle condizioni di conseguire la tutela
piu' favorevole.
Anche detta disparita' di trattamento risulta priva di ogni
idonea giustificazione.
Per di piu', pure la individuazione del dato temporale di
esclusione della tutela piu' favorevole per il lavoratore non sembra
rispondere ad alcuna esigenza apprezzabile.