LA CORTE MILITARE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nell'udienza camerale del 16
luglio 2008 celebrata in seguito all'appello proposto dal difensore
contro la sentenza pronunciata dal G.u.p. presso il Tribunale
militare della Spezia in data 18 dicembre 2007 nei confronti di
Pelagatti Andrea, nato a Parma il 12 maggio 1966, imputato del reato
continuato di peculato militare e truffa militare pluriaggravata
(artt. 81 cpv. c.p.; 215, 234, commi 1 e 2 e 47, n. 2 c.p.m.p.), come
in atti.
1. - Con sentenza pronunciata all'esito di giudizio abbreviato e
relativa anche ad altre imputazioni, il G.u.p. presso il Tribunale
militare della Spezia dichiarava il magg. (allora cap.) E. I.
Pelagatti Andrea, in atti meglio generalizzato, responsabile di
quattro episodi di peculato militare (art. 215 c.p.m.p.) per essersi
appropriato delle energie lavorative di militari in servizio presso
il suo reparto utilizzandoli, tra il 25 maggio ed il 29 giugno 2004,
per effettuare taluni lavori di pulizia nell'alloggio ASC (Alloggio
di Servizio Collettivo) avuto in concessione dall'amministrazione
militare.
Avverso i capi della sentenza portanti la condanna dell'imputato
proponeva appello il difensore.
Nel gravame si contesta, tra l'altro, la configurabilita' in
astratto del peculato di energie lavorative affermandosi, al
riguardo, che «la giurisprudenza della suprema Corte ha piu' volte
escluso la possibilita' di ricondurre 1'appropriazione di ''energie
lavorative'' all'ipotesi di peculato ravvisando, in genere, in tale
condotta gli estremi del reato di abuso di ufficio (Cass. pen., sez.
VI, 13 maggio 1998, n. 8494; sez. VI, 27 gennaio 1994, n. 6094),
quanto sopra sulla base dell'obiettiva impossibilita' di concepire
sotto il profilo civilistico la ''detenzione'' della persona umana e
conseguentemente la sottrazione delle relative ''energie lavorative''
».
Con riferimento a tale doglianza, si chiede nell'atto
d'impugnazione, seppure in via subordinata rispetto alla principale
richiesta di assoluzione nel merito perche' il fatto non sussiste o
l'imputato non l'ha commesso, che la Corte militare d'appello,
ravvisati gli estremi del reato di abuso di ufficio di cui all'art.
323 c.p., dichiari, sul punto, il proprio difetto di giurisdizione.
All'odierna udienza, celebrata in camera di consiglio ai sensi
dell'art. 443, comma 4 c.p.p., il pubblico ministero ha concluso
chiedendo la conferma dell'appellata sentenza; il difensore ha
chiesto l'accogliniento dei motivi di appello.
2. - La Corte condivide l'argomento difensivo secondo cui non e'
configurabile il peculato di energie lavorative.
E' ben vero che un indirizzo di legittimita', recentemente
riaffermato (Cass., sez. VI, 18 gennaio 2001, n. 352, ud. 7 novembre
2000), sostiene che il reato di peculato possa essere integrato anche
dall'appropriazione di energie lavorative, ma questo Collegio ritiene
di aderire all'orientamento contrario, in sintesi osservando che:
le energie umane non sono una cosa mobile suscettibile di
possesso ne' e' ammissibile il possesso della persona che le produce;
se si ammettesse il peculato di energie lavorative, dovrebbe
coerentemente ma paradossalmente ammettersi che il personale
dipendente, qualora prestasse con piena consapevolezza la propria
indebita attivita', sarebbe concorrente nel reato di peculato della
propria attivita' (e lo stesso paradossale risultato si avrebbe nei
confronti del peculatore, qualora anch'egli partecipasse
materialmente ai lavori per i quali fosse utilizzato il personale
dipendente);
il fatto che la fattispecie di peculato non possa avere ad
oggetto le energie lavorative e' indirettamente dimostrato dalla
circostanza che, nell'ambito dei lavori parlamentari sulla legge di
riforma dei reati contro la p.a., in almeno due disegni di legge
venne espressamente prevista la fattispecie di peculato per
sfruttamento di energie lavorative o di servizi, che non venne
accolta nel testo definitivo della legge n. 86/1990;
si rinvengono nell'ordinamento specifiche disposizioni che
vietano l'utilizzazione di prestazioni lavorative altrui,
disposizioni che risulterebbero ultronee se tale tipologia di
condotte fosse sussumibile nelle norme incriminatici di peculato
comune o militare (si fa riferimento all'art. 78, della legge 10
aprile 1981, n. 121, di riforma della Polizia di Stato ed all'art.
136 c.p.m.p. che punisce l'abuso nel lavoro delle officine o di altri
laboratori militari);
poiche' il principio di legalita' che permea il diritto
penale non consente che l'individuazione del bene giuridico tutelato
rifluisca sull'ambito di applicazione di una norma incriminatrice
ampliandolo oltre i limiti di tipicita' del fatto desumibili dalla
testuale formulazione della norma stessa, non pare condivisibile la
tesi che ammette la configurabilita' del peculato di energie
lavorative sul rilievo che l'offensivita' del reato di peculato non
e' limitata all'interesse patrimoniale della pubblica amministrazione
ma ricomprende anche la violazione dei principi costituzionali di
buon andamento e di imparzialita' della pubblica amministrazione
sanciti dall'art. 97 Costituzione.
3. - Escluso che le condotte ascritte all'imputato a titolo di
peculato militare possano essere ricondotte a tale fattispecie,
ritiene il Collegio che esse non siano penalmente irrilevanti, come
in via principale sostiene il difensore, ma integrino il reato di
abuso di ufficio p. e p. dall'art. 323 c.p., cosi' come, del resto,
prospettato, seppure subordinatamente, dallo stesso appellante.
Sul punto si osserva, in estrema sintesi, che: a) l'imputato, in
ragione del suo ufficio, aveva militari alle proprie dipendenze (v.
elenco allegato sub e) alla nota del 7 aprile 2005 del comandante di
corpo), tra i quali quelli che, secondo l'accusa, sarebbero stati
utilizzati per i lavori nell'alloggio; b) e' innegabile la natura
pubblicistica di un'attivita' di disposizione di personale della
pubblica amministrazione mediante, oltretutto, la movimentazione di
automezzi di servizio e la formazione di atti pubblici (fogli di
marcia) che quella movimentazione registrino; c) la giurisprudenza ha
precisato che « il militare che svolge funzioni amministrative puo'
essere equiparato, in relazione ai poteri con i quali in concreto
svolge tale pubblica funzione, ad un pubblico ufficiale o ad un
incaricato di pubblico servizio» (Cass., sez. I, sent. 8088 del 7
luglio 2000, ud. 12 giugno 2000); d) l'utilizzazione per finalita'
private di personale militare dipendente contrasta con l'art. 4 della
legge 11 luglio 1978, n. 382 e con i doveri propri del superiore
militare enucleati dal Regolamento di disciplina militare; e)
l'utilizzazione di personale militare, evitando di rivolgersi ad una
ditta privata, ha comunque comportato un vantaggio patrimoniale per
l'imputato, al di la' dell'entita' dei lavori effettivamente svolti;
f) a prescindere dal profilo economico concernente la sottrazione
delle energie lavorative, l'amministrazione militare ha comunque
subito un danno ingiusto dal perturbamento del corretto rapporto
gerarchico.
4. - Una volta ritenuto che i fatti qualificati dal G.u.p. come
peculato p. e p. dall'art. 215 c.p.m.p. integrino, invece, il reato
di abuso di ufficio di cui all'art. 323 c.p., questa Corte dovrebbe
conseguentemente dichiarare, ai sensi dell'art. 103, terzo comma
della Costituzione (che notoriamente limita la giurisdizione dei
tribunali militari in tempo di pace soltanto «ai reati militari
commessi da appartenenti alle Forze Armate»), la propria carenza di
giurisdizione ed ordinare la trasmissione degli atti al competente
ufficio dell'Autorita' giudiziaria ordinaria (segnatamente,
Procuratore della Repubblica di Firenze) dovendosi rilevare che, in
base alla definizione formale di reato militare secondo l'attuale
formulazione dell'art. 37 c.p.m.p., nella parte speciale del c.p.m.p.
non e' previsto il reato di abuso di ufficio.
Questo giudice dubita, pero', della legittimita' costituzionale
del citato art. 37 c.p.m.p. proprio nella parte in cui non qualifica
come reato militare la fattispecie di abuso di ufficio p. e p.
dall'art. 323 c.p. se commessa dall'appartenente alle Forze Armate
con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti allo stato di
militare.
E' ben vero che con sentenza n. 298 del 1995 la Corte
costituzionale ha gia' affrontato la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 37, comma 1 c.p.m.p., sollevata perche', per
l'appunto, tale norma non consente ai tribunali militari la
cognizione di reati previsti dalla legge penale comune, tra i quali,
specificamente, l'abuso di ufficio, allorche' siano lesivi di beni e
interessi propri dell'organizzazione militare.
In quell'occasione il giudice delle leggi, pur riconoscendo
«pertinente l'Osservazione, contenuta nelle ordinanze di rimessione,
circa la mancata tipizzazione, nei termini del reato militare, di
alcuni fatti apparentemente omogenei rispetto a quelli gia'
incriminati dal codice penale militare di pace», dichiaro'
inammissibile la questione rilevando che, in forza del principio di
stretta legalita', «spetta al legislatore sia la creazione di nuove
figure di reato, sia la sottrazione di alcune fattispecie alla
disciplina comune per ricondurle in una disciplina speciale che
tuteli piu' congruamente gli interessi coinvolti».
Ciononostante, questo Collegio ritiene che sopravvenute modifiche
al quadro legislativo ordinario e costituzionale comportino la
prospettazione in termini diversi della possibile incostituzionalita'
dell'art. 37, comma 1 c.p.m.p., in relazione agli artt. 3 e 111 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede come reato militare
l'abuso di ufficio p. e p. dall'art. 323 c.p.
5. - Quanto alla lesione del principio costituzionale di
ragionevolezza sancito dall'art. 3 della Carta, osserva innanzitutto
questo giudice che con l'art 2, lett. c) e i) della legge 31 gennaio
2002 n. 6, di conversione del decreto-legge 1° dicembre 2001, n. 421,
recante «Disposizioni urgenti per la partecipazione di personale
militare all'operazione multinazionale denominata Enduring Freedom»,
il legislatore ha modificato l'art. 47 c.p.m.g.:
integrando la rubrica con le parole «Reato militare ai fini
del codice penale militare di guerra»;
aggiungendo i commi 2, 3 e 4 in base ai quali, ai fini del
codice penale militare di guerra, «costituisce altresi' reato
militare ... ogni altra violazione della legge penale commessa
dall'appartenente alle Forze armate con abuso dei poteri o violazione
dei doveri inerenti allo stato di militare, o in luogo militare, e
prevista come delitto contro: 1) la personalita' dello Stato; 2) la
pubblica amministrazione; 3) 1'amministrazione della giustizia; 4)
1'ordine pubblico; 5) l'incolumita' pubblica; 6) la fede pubblica; 7)
la moralita' pubblica e il buon costume; 8) la persona » (comma 2)
nonche' « ogni altra violazione della legge penale commessa
dall'appartenente alle Forze armate in luogo militare o a causa del
servizio militare, in offesa del servizio militare o
dell'amministrazione militare o di altro militare o di appartenente
alla popolazione civile che si trova nei territori di operazioni
all'estero» (comma 3) e, infine, «ogni altra violazione della legge
penale, prevista quale delitto in materia di controlli delle armi,
munizioni ed esplosivi e di produzione, uso e traffico illecito di
sostanze stupefacenti o psicotrope, commessa dall'appartenente alle
Forze armate in luogo militare» (comma 4).
Con la modifica dell'art. 47 c.p.m.g., percio', il legislatore
espressamente qualifica come «reati militari» le violazioni della
legge penale comune e di talune leggi penali speciali che siano, in
concreto, direttamente lesive di interessi militari.
E' evidente il diverso modus operandi rispetto all'abrogato art.
264 c.p.m.p. che, com'e' noto, nella sua formulazione originaria -
poi sostituita dall'art. 8, legge 23 marzo 1956, n. 167, con altra
avente tutt'altro oggetto - costituiva un meccanismo esclusivamente
processuale che, prevedendo i cosiddetti «reati militarizzati»,
assicurava la giurisdizione dei tribunali militari sui reati previsti
dalle leggi di reclutamento e su numerosi reati del c.p.,
specificamente elencati, se commessi (in certe ipotesi, anche se gli
autori fossero stati estranei alle forze armate) in situazioni e con
modalita' tali da concretizzare la lesione di interessi militari (per
esempio, se il fatto era stato realizzato in danno di altri militari
o dell'amministrazione militare oppure con abuso della qualita' di
militare oppure in luoghi d'interesse militare).
La novella dell'art. 47 c.p.m.g., invece, si muove in un'ottica
di diritto sostanziale e, mediante il modello di tecnica legislativa
seguito, per esempio, dall'art. 56 c.p. a proposito del reato
tentato, ha creato «ai fini del codice penale militare di guerra»
tante nuove ed autonome figure di reato militare quante sono le
singole fattispecie oggetto di richiamo, tipizzandole con quegli
elementi oggettivi o soggettivi che, nella valutazione del
legislatore, connotano la lesivita' di interessi militari.
Ai fini del c.p.m.g., dunque, il reato di abuso di ufficio p. e
p. dall'art. 323 c.p. e' reato militare, se commesso
dall'appartenente alle Forze armate con abuso dei poteri o violazione
dei doveri inerenti allo stato di militare.
A questo punto non puo' non osservarsi che la nuova formulazione
dell'art. 47 c.p.m.g. non e' stata introdotta per estendere la
giurisdizione militare in tempo di guerra (l'art. 232, comma 1, n. 2
c.p.m.g. gia' stabiliva, in effetti, la cognizione dei tribunali
militari di guerra per i reati preveduti dalla legge penale comune
commessi da militari nei territori in stato di guerra o considerati
tali), bensi' per ampliare la giurisdizione dei tribunali militari in
tempo di pace nel caso di corpi di spedizione per operazioni militari
all'estero.
Questi ultimi, infatti ed ai sensi dell'art. 9 c.p.m.g., sono
soggetti alla legge penale militare di guerra «ancorche' in tempo di
pace», al punto che occorre un'espressa deroga normativa per
escludere nei loro confronti l'applicazione del c.p.m.g. (ed e' ben
noto che nelle missioni in Iraq ed in Afghanistan la legge penale
militare di guerra ha trovato applicazione fin quando il legislatore,
con l'art. 2, comma 26, legge 4 agosto 2006, n. 247 e con l'art. 5
del decreto-legge 28 agosto 2006, n. 253, convertito, con
modificazioni, dalla legge 20 ottobre 2006, n. 270, ha stabilito che
anche per il personale impegnato in quelle missioni all'estero si
applichi, come per le altre missioni attualmente in corso, il
c.p.m.p.).
Si perviene cosi' alla conclusione che i tribunali militari hanno
in tempo di pace cognizione sul reato militare di abuso di ufficio di
cui all'art. 323 c.p. commesso, con abuso dei poteri o violazione dei
doveri inerenti allo stato di militare, dall'appartenente ai corpi di
spedizione all'estero cui sia applicabile il c.p.m.g.
Qui s'innesta, a parere di questo Collegio, il dubbio che
l'attuale sistema violi l'art. 3 della Costituzione per manifesta,
intrinseca irragionevolezza della normativa.
Non si tratta di valutare (come invece imponeva la questione
oggetto della citata sentenza 298/1995 della Corte costituzionale) se
il reato di cui all'art. 323 c.p. possa costituire, in determinate
situazioni, reato militare: a cio' ha ora dato risposta positiva, in
termini sostanziali, il legislatore con la nuova formulazione
dell'art. 47 c.p.m.g.
Si tratta, invece, di valutare se sia ragionevole che gli organi
della giustizia militare, per effetto dell'attuale formulazione
dell'art. 37 c.p.m.p., non abbiano in tempo di pace la cognizione per
cosi' dire «ordinaria» del reato di abuso di ufficio commesso
dall'appartenente alle Forze armate con abuso dei poteri o violazione
dei doveri inerenti allo stato di militare pur mantenendola per i
fatti realizzati da appartenenti ai corpi di spedizione all'estero
cui sia applicabile il c.p.m.g.
Il dubbio di costituzionalita' di questo giudice si fonda sul
rilievo che nella parte speciale del c.p.m.p. sono gia' previsti
reati militari il cui fatto tipico, in quanto coinvolgente la
violazione di doveri di correttezza e di imparzialita' del militare
avente funzioni amministrative, potrebbe anche integrare il reato di
abuso di ufficio.
Cio' si verifica - se come nel presente giudizio - e' contestato
il peculato militare ma puo' riscontrarsi, per esempio, nel gia'
citato reato di abuso nel lavoro delle officine o di altri laboratori
militari (art. 136 c.p.m.p.) oppure nell'abuso nell'imbarco di merci
o passeggeri (art. 135 c.p.m.p.), nella minaccia a un inferiore per
costringerlo a fare un atto contrario ai propri doveri (art. 146
c.p.m.p.) e finanche nella stessa violata consegna aggravata (art.
120, comma 2 c.p.m.p.), reato di cui la Corte di cassazione, seppure
prima della legge n. 234/1997 di riforma dell'art. 323 c.p., ha
affermato il carattere speciale ed assorbente rispetto a quello di
abuso di ufficio evidenziando come «la specificita' delle attivita'
militari, nell'ambito di quelle poste in essere dalla pubblica
amministrazione, risalta con evidenza nei ''doveri di servizio" che
si caratterizzano per la tassativita' e l'inderogabilita' delle
prescrizioni dirette all'assolvimento dei compiti istituzionali. In
essi le prescrizioni prefigurano le prestazioni ritenute
indispensabili e l'azione offensiva assume, rispetto alla norma di
cui all'art. 323 cod. pen. , una maggiore intensita' ed espressione
specifica per la violazione della disciplina militare» (Cass., sez.
VI, sent. 6628 del 9 luglio 1997, ud. 1 aprile 1997).
In sostanza, in piu' situazioni gli organi di giustizia militare
giudicano in tempo di pace di un «fatto» che e' anche abuso di
ufficio e il reato di cui all'art. 323 c.p., avente «permanente
carattere sussidiario anche dopo la riforma effettuata con legge 16
luglio 1997, n. 234» (Cass., sez. VI, sent. 9387 del 22 luglio 1999,
ud. 28 aprile 1999) e' recessivo in virtu' del principio di
specialita' oltre che per effetto della clausola di riserva espressa
«Salvo che il fatto non costituisca un piu' grave reato» contenuta
nell'art. 323 c.p.
Se, pero', il «fatto» di abuso di ufficio (ovviamente, sempre se
commesso dal militare con abuso dei poteri o violazione dei doveri
inerenti al suo stato) si presenta nella sua forma per cosi' dire
generica, gli organi di giustizia militare perdono, in base all'art.
37 c.p.m.p., la loro giurisdizione a meno che quello stesso «fatto»
non sia stato commesso dall'appartenente a corpi di spedizione
all'estero cui sia applicabile il c.p.m.g.
Si tratta, a parere del Collegio, di una ripartizione totalmente
irragionevole che ribalta la logica stessa del principio di
specialita', per cui, in definitiva, il citato art. 37 c.p.m.p. si
prospetta in contrasto con l'art. 3 della Costituzione nella parte in
cui non prevede, come reato militare, il reato di abuso di ufficio di
cui all'art. 323 c.p. commesso dall'appartenente alle Forze armate
con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti allo stato
militare.
6. - Ritiene peraltro questo giudice che la mancata previsione
del reato di abuso di ufficio come reato militare, ove commesso
dall'appartenente alle Forze armate con abuso dei poteri o violazione
dei doveri inerenti allo stato militare, concretizzi anche la
violazione dell'art. 111, secondo comma della Costituzione, laddove
la norma costituzionale, in evidente collegamento con il principio
stabilito dall'art. 6, comma 1 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo, stabilisce che la legge «assicura» la
ragionevole durata del processo.
La lamentata mancanza, infatti, comporta che il giudice militare,
competente, in tempo di pace, a giudicare del fatto «abusivo» che
abbia caratteristiche aggiuntive e specializzanti rispetto a quello
tipizzato dall'art. 323 c.p. (nel caso in esame, per esempio, il
fatto e' contestato all'imputato a titolo di peculato militare), non
possa procedere, ai sensi dell'art. 521, comma 1 c.p.p., alla diversa
definizione giuridica del fatto nell'ambito della residuale norma
incriminatrice di abuso di ufficio qualora, come nella fattispecie,
si ritenga che difettino gli elementi specializzanti ipotizzati
dall'accusa.
Ne risulta, secondo il Collegio, un meccanismo nel quale,
irrazionalmente, il meno non sta nel piu' e per effetto del quale,
conseguentemente, si verifica un'irragionevole regressione del
processo alla fase delle indagini preliminari presso il giudice
ordinario, con evidente allungamento dei tempi.
E l'irragionevolezza appare a questo giudice accentuata dalla
circostanza che, per quanto detto in precedenza, in virtu' dell'art.
47 c.p.m.g. il giudice militare potrebbe effettuare la diversa
qualificazione, quand'anche in tempo di pace, se il fatto abusivo da
derubricare fosse contestato ad un militare appartenente ad un corpo
di spedizione all'estero cui fosse applicabile il c.p.m.g.
D'altra parte, ritiene il Collegio che l'effetto dilatatore dei
tempi del giudizio non possa essere giustificato da un irrazionale
riparto della giurisdizione perche' anche tale riparto rientra
nell'obbligo che grava sugli Stati «di organizzare il sistema
giudiziario in modo tale che i tribunali possano soddisfare tutti i
requisiti del processo giusto» (dec. 30 ottobre 2003 Corte eur. dir.
uomo).
Per le suesposte ragioni, dunque, l'art. 37 c.p.m.p. si prospetta
in contrasto con l'art. 111 della Costituzione nella parte in cui non
prevede come reato militare, il reato di abuso di ufficio di cui
all'art. 323 c.p. commesso dall'appartenente alle Forze armate con
abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti allo stato
militare.
7. - Ritiene da ultimo il Collegio che l'eventuale accoglimento
della questione di costituzionalita' dell'art. 37 c.p.m.p. nei
termini suindicati non avrebbe effetti in malam partem nei confronti
dell'imputato.
Sul piano sostanziale, la disciplina dei «reati militari in
generale» contenuta nei c.p.m.p. e' parzialmente differenziata ma
certamente non piu' rigorosa rispetto a quella dei reati comuni,
soprattutto dopo che con la sentenza 284 del 1995 della Corte
costituzionale si e' affermata l'applicabilita' anche ai reati
militari delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.
Le norme di favore contenute nel c.p. sono, infatti, applicabili
in virtu' dell'art. 16 c.p.; le circostanze che, ai sensi dell'art.
47 c.p.m.p., aggravano il reato militare sono ampiamente compensate,
in termini di valutazione d'insieme sulla maggiore o minore
afflittivita' della normativa, dalle circostanze che, ai sensi
dell'art. 48 c.p.m.p., attenuano il reato; le cause di
giustificazione hanno una disciplina ormai pressoche' analoga; il
limite di pena in relazione al quale puo' essere concesso il
beneficio della non menzione della condanna e' elevato a tre anni
(art. 70 c.p.m.p.).
Sul piano processuale, nel processo penale militare e' sempre
prevista l'udienza preliminare e tale passaggio, che costituisce una
maggior garanzia per l'imputato, sarebbe celebrato anche per
un'accusa di abuso di ufficio, diversamente da quanto avviene nel
processo ordinario.
8. - La questione prospettata risulta di evidente rilevanza nel
presente processo perche', ove fosse accolta, questo giudice
manterrebbe la giurisdizione sui fatti contestati, benche'
derubricati in abuso di ufficio.