IL TRIBUNALE
Il giudice del lavoro Annalisa Multari nella causa sub. RG n.
662/07 promossa con ricorso depositato il 25 maggio 2007 da Antonio
Di Giuseppe, assistito e difeso dagli avv. Franco, Carlo Berti e
Paolo e Piero Longo per mandato a margine del ricorso introduttivo,
contro Teatro Stabile del Friuli-Venezia Giulia, assistito e difeso
dall'avv. Gianni Sadar per delega a margine della memoria di
costituzione, a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 15
ottobre 2008 ha pronunciato la seguente ordinanza.
I n f a t t o
Con ricorso depositato in data 25 maggio 2007 Antonio Di Giuseppe
premesso di aver operato senza soluzione di continuita' alle
dipendenze del Teatro Stabile del Friuli-Venezia Giulia con una serie
di rapporti a tempo determinato in qualita' di elettricista 3°
livello B C.C.N.L. per i dipendenti dei teatri stabili e teatri
gestiti dall'Eti, contratti di data dall'11 febbraio 2002 al 31
maggio 2002 prorogato al 30 giugno 2002, dal 16 settembre 2002 al 31
maggio 2003 prorogato al 6 giugno 2003, sempre come elettricista, dal
21 luglio 2003 al 28 luglio 2003 come tecnico anche se di fatto con
mansioni di elettricista per la rassegna Miramare Estate, dal 1°
settembre 2003 al 30 aprile 2004 come elettricista prorogato al 31
maggio 2004, dal 27 settembre 2004 al 31 maggio 2005 come
elettricista, dal 9 ottobre 2005 al 26 febbraio 2006 come
elettricista con proroga a maggio 2006, che il teatro utilizzava
circa 20 dipendenti tra amministrativi e tecnici a tempo
indeterminato oltre ad una dozzina di tecnici a tempo determinato,
che la gran parte degli assunti a tempo indeterminato avevano un
passato pluriennale come contrattisti a tempo determinato, che
l'attore svolgeva le medesime mansioni del personale a tempo
indeterminato ed era inserito nella medesima struttura funzionale,
gerarchica e disciplinare, che l'impegno orario era pieno ed anzi a
fronte di rappresentazioni teatrali pomeridiane e serali aveva svolto
un numero esorbitante di ore di lavoro straordinario tanto da operare
a livello orario in modo equivalente ad un dipendente che lavorava su
12 mesi, che la stagione teatrale iniziava a meta' ottobre e
proseguiva fino ai primi di giugno dell'anno successivo con i saggi
di fine anno, che d'estate nessun dipendente tecnico lavorava per 2
mesi e mezzo ed in tale periodo i dipendenti a tempo indeterminato
fruivano di ferie, riposi, riduzione orario, istituti che invece al
personale a tempo determinato erano pagati senza fruizione, che i
contratti a termine non si riferivano a particolari spettacoli ma
alla stagione teatrale, che le sue attivita' come elettricista erano
anche quelle di manutenzione ordinaria, che i contratti erano stati
sottoscritti in piena violazione dell'art. 1 legge n. 368/2001
poiche' mancava qualsiasi indicazione scritta delle ragioni
giustificative del contratto, ed inoltre l'atto era stato
sottoscritto dopo il suo inizio come pure le proroghe erano state
comunicate dopo la scadenza del termine originario, ha convenuto in
giudizio l'ex datore di lavoro al fine di ottenere l'accertamento del
rapporto a tempo indeterminato a fronte dell'illegittimita' dei
contratti a termine stipulati dalle parti.
Da ultimo osservava il ricorrente l'illegittimita' della condotta
aziendale che nell'effettuare nuove assunzioni a tempo indeterminato
non aveva rispettato l'art. 1 del C.C.N.L. 2001 che prevedeva un
diritto di precedenza per coloro che nelle tre stagioni teatrali
precedenti l'assunzione avevano avuto un rapporto a termine; instava
quindi per l'assunzione a tempo indeterminato a far data dal 1°
gennaio 2002 ed in via subordinata il risarcimento del danno
derivante dalla mancata assunzione a far data dalla stagione
2006/2007.
Parte convenuta Teatro Stabile nel costituirsi in giudizio
contestava le pretese attoree rispetto alle quali nel confermare la
stipulazione dei contratti a termine con l'attore nei periodi
indicati dallo stesso evidenziava che comunque nel periodo dal 21
luglio 2003 al 28 luglio 2003 il ricorrente aveva operato per una
rassegna estiva organizzata dallo stesso convenuto con contratto di
scrittura artistica in qualita' di tecnico, che le assunzioni a
termine erano giustificate dalle punte stagionali di attivita' che il
teatro subiva nella rassegna teatrale, che il personale tecnico
stagionale non aveva mai raggiunto le 12 unita' ma al piu' 7 unita',
che non vi era alcuna differenza come trattamento orario e di
mansioni tra il personale tecnico a tempo determinato e quello a
tempo indeterminato, che non corrispondeva al vero lo svolgimento da
parte dell'attore di attivita' di lavoro straordinario nella
quantita' indicata dallo stesso, che nessuno dei contratti stipulati
dall'attore erano stati sottoscritti dopo l'inizio della prestazione,
che le proroghe erano state realizzate per la medesima ragione
giustificante i contratti, che il ricorrente non era stato riassunto
a fronte dei rilievi disciplinari che aveva subito per aver fatto
timbrare il suo cartellino ad altro dipendente, che peraltro sia
nell'estate 2005 che nel 2006 il ricorrente aveva operato per altri
datori di lavoro, che la lamentata violazione dell'art. 1, d.lgs. n.
368/2001 non poteva avere quale conseguenza la trasformazione del
rapporto a tempo indeterminato previsto dal legislatore soltanto in
ipotesi di stipulazione successiva di due contratti ex art. 5
medesimo decreto, che per la proroga non era necessaria la forma
scritta, che comunque la stipulazione di contratti di scrittura
artistica anche con altri soggetti denotava la concorde volonta'
delle parti di risolvere il rapporto di lavoro alla scadenza naturale
senza alcun affidamento rispetto ad assunzioni future; eccepiva
quindi la nullita' della domanda per indeterminatezza, attesa la
mancata indicazione delle ragioni di fatto e di diritto a sostegno
della richiesta attorea, oltre ad eccepire l'aliunde perceptum, la
decadenza ex art. 6, legge n. 604/1966 e la prescrizione quinquennale
dei crediti retributivi.
Il giudice interrogate le parti, ritenuta la causa non
abbisognevole di istruttoria aveva disposto la discussione della
causa per il giorno 10 giugno 2008, ma il processo veniva rinviato su
richiesta concorde delle parti alla successiva data del 15 ottobre
2006.
I n d i r i t t o
E' sufficiente esaminare i contratti stipulati nel tempo dalle
parti per rendersi conto che nessuno di essi indica espressamente le
ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo
che ex art. 1, d.lgs. n. 368/2001 avrebbero legittimato l'apposizione
del termine al contratto di lavoro subordinato (cfr. doc. 1 parte
convenuta).
In base quindi alla normativa applicabile ratione temporis atteso
che il primo contratto e' stato concluso in data 11 febbraio 2002 con
scadenza 31 maggio 2002 ed in particolare la norma di cui all'art. 1,
comma 2, d.lgs. n. 368/2001 secondo cui «...l'apposizione del termine
e' priva di effetto se non risulta direttamente o indirettamente da
atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al primo
comma», la sanzione applicabile dal giudice a fronte di tale carenza
ed ai sensi dell'art. 1419 cod. civ. comma secondo (cfr. in merito
Corte di cassazione, sezione lavoro, 21 maggio 2008 n. 12985) sarebbe
quella di considerare il rapporto di lavoro a tempo indeterminato a
far data dall'11 febbraio 2002.
Ne' ritiene la scrivente che possa aderirsi all'interpretazione
di merito richiamata dalla parte convenuta nelle note difensive in
quanto contrastante con l'orientamento giurisprudenziale sposato
dall'ufficio nelle controversie dei contratti a termine illegittimi e
da ultimo sancito nella sentenza della Corte di cassazione sopra
citata.
Trattasi inoltre di orientamento che non e' condivisibile anche
perche' del tutto contrastante con l'interpretazione che la Corte
costituzionale nella sentenza n. 210/1992 diede a suo tempo dell'art.
1419, comma primo codice civile; da cio' l'irrilevanza allo stato
della questione sollevata da parte attrice in sede di discussione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1 cit. per non conformita' alla
legge delega e direttiva comunitaria di attuazione.
Ed invero - e da cio' la rilevanza della questione di
costituzionalita' oggi sollevata d'ufficio dalla scrivente - se la
causa fosse stata decisa in data 10 giugno 2008 - data fissata
originariamente per la discussione - la sentenza emessa dalla
scrivente sarebbe stata di accoglimento con accertamento del rapporto
di lavoro a tempo indeterminato a far data dalla stipulazione del
primo contratto di lavoro, salvo poi la valutazione se la
stipulazione di ulteriori contratti con altri datori di lavoro
(realizzati dal ricorrente nell'estate dell'anno 2005 e 2006) potesse
essere intesa quale manifestazione di volonta' concorde delle parti
di ritenere risolto il contratto di lavoro a tempo indeterminato alla
scadenza dell'ultimo rapporto a termine.
Nelle more pero' e nella pendenza del giudizio il Parlamento ha
approvato la legge di conversione del decreto legge 25 giugno 2008,
n. 112, il cui art. 21, comma 1-bis della legge 6 agosto 2008, n.
133, dispone espressamente: «...dopo l'art. 4 del decreto legislativo
6 settembre 2001, n. 368, e' inserito il seguente art. 4-bis:
(Disposizione transitoria concernente 1'indennizzo per la violazione
delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine). - 1.
Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in
vigore della presente disposizione e fatte salve le sentenze passate
in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli
artt. 1, 2, e 4 il datore di lavoro e' tenuto unicamente ad
indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennita' di importo
compreso tra un minimo di 2,5 ad un massimo di sei mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto avuto riguardo ai criteri
indicati nell'art. 8 legge 15 luglio 1966 n. 604 e successive
modificazioni».
Da cio' come detto la rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale atteso che il legislatore nell'intervenire
esclusivamente sulle conseguenze risarcitorie derivanti dalla
violazione degli artt. 1, 2 e 4 del decreto legislativo n. 368/2001
con riferimento ai giudizi pendenti alla data di entrata in vigore
dello stesso, tenuto conto che l'odierno giudizio e' ancora pendente
alla data di entrata in vigore della legge citata, non consente al
giudice adito di accordare al sig. Di Giuseppe la medesima tutela che
gli avrebbe accordato se la causa fosse stata decisa in data 10
giugno 2008; tutela che invece puo' essere riconosciuta a quei
lavoratori che pur trovandosi nella medesima situazione di fatto del
ricorrente, tuttavia non hanno ancora promosso alcuna causa o
addirittura l'hanno instaurata il giorno successivo all'entrata in
vigore della legge citata.
Ad avviso della scrivente la normativa sopravvenuta e' stata
adottata in violazione dell'art. 3 Cost. poiche' ha introdotto una
regolamentazione normativa che non riguarda tutti i rapporti a
termine stipulati ad una certa data ma solamente quelli per i quali
il giudizio e' in corso indipendentemente dalla data di loro
stipulazione, penalizzando quindi coloro che hanno sollecitamente
adito il giudice a tutela dei propri diritti rispetto a quelli che
invece sono rimasti inerti e cio' senza alcuna giustificazione in
piena violazione del canone di ragionevolezza che consente al
legislatore di differenziare anche situazioni eguali, ancorando il
trattamento differenziato nelle conseguenze ad un fatto puramente
casuale.
D'altra parte se e' vero che la norma e' stata adottata, come
hanno sostenuto alcuni autori, per deflazionare il contenzioso
esistente per alcuni datori di lavoro (ossia le Poste italiane che
come e' noto hanno sempre utilizzato correntemente i contratti a
termine), va anche osservato che la disposizione non appare neppure
idonea a realizzare il fine per il quale era stata introdotta, atteso
che con questa norma e' stato sottratto soltanto il contenzioso in
essere e non tutto il potenziale contenzioso, senza che tale
disposizione sia in qualche modo giustificata da interessi
costituzionalmente rilevanti ovvero dalle dimensioni dell'impresa.
Tanto piu' che il legislatore non ha inteso modificare in via
generale le conseguenze derivanti dalla violazione delle norme
attinenti i contratti a termine disponendo che per il futuro dette
conseguenze saranno meramente risarcitorie, ma si e' limitato ad
incidere esclusivamente sul contenzioso pendente, con una
disposizione che risulta testualmente confermativa della tesi
interpretativa seguita dalla Corte di cassazione nella sentenza n.
12985/08 cit., secondo cui - come detto - le conseguenze della
violazione delle norma di cui agli artt. l, 2, 4, d.lgs. n. 368/2001
sono quelle della trasformazione del rapporto a tempo indeterminato
(unico rapporto cui e' applicabile appunto la disciplina risarcitoria
prevista per il licenziamento individuale).
Ad avviso della scrivente la disposizione citata risulta anche in
contrasto con l'art. 117 Cost. comma primo secondo cui la potesta'
legislativa e' esercitata da Stato e regioni nel rispetto della
Costituzione e dei vincoli che derivano dall'ordinamento comunitario
e dagli obblighi internazionali, in relazione all'art. 6 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali del 4 novembre 1950, resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848.
In particolare tale disposizione, cui lo Stato italiano deve
conformarsi, prevede che ogni persona abbia diritto ad avere un
giusto processo innanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale e
si traduce in un obbligo per il legislatore di non intromettersi
nell'amministrazione della giustizia per influire sull'esito di una
controversia o di determinate categorie di controversie tanto che
anche di recente la Corte di Strasburgo seconda sezione nel
pronunciarsi nel ricorso n. 71399/01 Borghesi ed altri contro Italia
con riferimento alla violazione del precitato art. 6, comma 1 ha
deliberato che «...se in linea di principio non e' vietato al potere
legislativo regolamentare la materia civile con nuove disposizioni
aventi effetto retroattivo i diritti derivanti da leggi in vigore, il
principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo
di cui all'art. 6 della Convenzione, si oppongono, salve ragioni
imperiose di interesse generale, all'ingerenza del potere legislativo
nell'amministrazione della giustizia allo scopo di influenzare la
conclusione giudiziaria della controversia...».
Nel caso che ci occupa non pare alla scrivente che la
disposizione censurata si basi su un interesse generale ed imperioso
che possa giustificare la sua applicazione retroattiva ai soli
giudizi in corso, come recentemente opinato in altra fattispecie
dalla Corte di cassazione con ordinanza n. 22260/08.
D'altra parte che la violazione dell'art. 6 comma primo della
Cedu possa tradursi in una violazione dell'art. 117, primo comma
Cost. e' stato riconosciuto anche dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 349/2007.
Ne' pare alla scrivente che nel caso di specie la norma
incriminata nel proprio contenuto sia disapplicabile in forza del
principio della preminenza del diritto comunitario sul diritto
nazionale per violazione della clausola del non regresso contenuta
nell'art. 8 della Convenzione quadro sul lavoro a tempo determinato
concluso dall'UNICE, CEEP, CES di cui alla direttiva 1999/70/ Ce,
poiche' secondo l'interpretazione del giudice comunitario (cfr. Corte
di giustizia 22 novembre 2005, n. 144/04 caso Malgold) una riforma
peggiorativa della protezione offerta ai lavoratori a tempo
determinato non e' in quanto tale vietata dall'accordo quadro quando
non sia in alcun modo collegata con l'applicazione dello stesso; ne
consegue che tale clausola puo' essere invocata soltanto nell'ambito
di cio' che concerne la Direttiva (cfr. Corte cost. n. 44/2008).
Ed invero l'accordo quadro recepito con questa direttiva e legge
attuativa non stabilisce in via generale l'obbligo da parte degli
Stati di prevedere la trasformazione dei contratti a tempo
determinato in rapporto a tempo indeterminato, occupandosi la
direttiva di una tutela non discriminatoria dei lavoratori a termine
e della prevenzione degli abusi dell'istituto, ma non delle
conseguenze derivanti dalla violazione della normativa e quindi
trattandosi di ambito diverso, non si puo' ricorrere alla mera
disapplicazione del diritto interno in favore di quello comunitario.
Per questa ragione il Giudice del lavoro di Trieste Annalisa
Multari ritiene di poter sollevare questione di costituzionalita'
della norma indicata in dispositivo sospendendo il relativo giudizio
in corso.