Sentenza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 27, comma 1,
lettere l), p), e t), punti 1 e 5, della legge della Regione Campania
30 gennaio 2008, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale della Regione Campania - legge finanziaria
2008) e degli articoli 6; 7, comma 3; 14, commi 2, 3 e 4; 18; 20,
comma 2; 33; 36, commi 7 e 8; 53, comma 2; 58, comma 4; 59, comma 5;
60, comma 4, della legge della Regione Campania 27 febbraio 2007, n.
3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in
Campania), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con
ricorso notificato il 3 aprile 2008, depositato in cancelleria il 10
aprile 2008 ed iscritto al n. 21 del registro ricorsi 2008.
Visto l'atto di costituzione della Regione Campania;
Udito nell'udienza pubblica del 31 marzo 2009 il giudice relatore
Alfonso Quaranta;
Uditi l'avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo per il Presidente
del Consiglio dei ministri e l'avvocato Vincenzo Cocozza per la
Regione Campania.
Ritenuto in fatto
1. - Con ricorso notificato il 3 aprile 2008 e depositato il
successivo giorno 10 il Presidente del Consiglio dei ministri ha
impugnato gli artt. 27, comma 1, lettere l), p), t), punti 1 e 5,
della legge della Regione Campania 30 gennaio 2008, n. 1
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
della Regione Campania - legge finanziaria 2008), per violazione
dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l) della Costituzione. Il
ricorrente ha dedotto, inoltre, la violazione del principio di leale
collaborazione, «per omesso adeguamento» a quanto concordato con lo
Stato, degli articoli 6, 7, comma 3, 14, commi 2, 3 e 4, 18, 20,
comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2, 58, comma 4, 59, comma 5,
60, comma 4, della legge della Regione Campania 27 febbraio 2007, n.
3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture in
Campania).
1.1. - In particolare, con un primo gruppo di censure il
ricorrente ha dedotto la illegittimita' costituzionale delle seguenti
disposizioni della legge regionale campana n. 1 del 2008.
A) Innanzitutto, viene denunciato l'art. 27, comma 1, lettera l),
della predetta legge, che ha modificato l'art. 30, comma 5, della
legge regionale n. 3 del 2007. Quest'ultima norma, nella sua versione
originaria, prevedeva che «se un concorrente intende avvalersi dei
requisiti di altro soggetto, si applicano gli articoli 49 e 50 del
Codice e successive modifiche». La norma impugnata ha aggiunto le
seguenti parole: «in caso di appalti di lavori, servizi, forniture di
importo uguale o superiore alle relative soglie comunitarie». Tali
modifiche, consentendo il ricorso all'istituto dell'avvalimento
soltanto in relazione agli appalti sopra la soglia comunitaria, si
porrebbero in contrasto con l'art. 121, comma 1, del decreto
legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), secondo il quale devono essere applicate le
norme contenute nel decreto stesso anche per i contratti di rilevanza
non comunitaria, salvo che non sia diversamente disposto dalla stessa
normativa statale. Si tratta, precisa il ricorrente, di un istituto
inerente le procedure di aggiudicazione ed i criteri di
qualificazione che l'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006
attribuisce alla competenza legislativa esclusiva statale, in quanto
rientranti nella nozione di ordinamento civile, cosi' come statuito
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 401 del 2007.
B) In secondo luogo, si assume la illegittimita' dell'art. 27,
comma 1, lettera p), della legge regionale n. 1 del 2008, che,
modificando l'art. 38, comma 5, lettera b), della precedente legge
regionale n. 3 del 2007, prevede la possibilita' di ricorrere alla
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando nell'anno
successivo alla stipulazione del contratto iniziale nel caso di nuovi
servizi consistenti nella ripetizione dei servizi analoghi, gia'
affidati all'operatore economico aggiudicatario, a condizione, tra
l'altro, che tale possibilita' sia indicata nel bando originario.
Tale disposizione regionale contrasterebbe con l'art. 57, comma 5,
lettera b), del d.lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce il piu' ampio
termine di tre anni dalla stipulazione del contratto originario. Sul
punto si rileva come l'individuazione della procedura di affidamento
afferisca all'ambito materiale della tutela della concorrenza, che
l'art. 4, comma 3, del Codice degli appalti assegna alla competenza
esclusiva statale, cosi' come stabilito dalla Corte costituzionale
con la citata sentenza n. 401 del 2007.
C) Il ricorrente ritiene costituzionalmente illegittimo anche
l'art. 27, comma 1, lettera t), punto 1, della citata legge regionale
n. 1 del 2008, che, apportando modifiche all'art. 46, comma 2, della
legge regionale n. 3 del 2007, sancisce l'obbligatorieta'
dell'esclusione automatica delle offerte anomale da parte delle
stazioni appaltanti, nei contratti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del
prezzo piu' basso. Tale previsione contrasterebbe con quanto
stabilito dall'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, che
prevede la facolta' e non l'obbligatorieta' dell'esclusione e
violerebbe, pertanto, la competenza esclusiva statale in materia di
«qualificazione e selezione dei concorrenti» di cui all'art. 4, comma
3, del suddetto decreto. Si tratterebbe, infatti, di ambiti
rientranti nella nozione di tutela della concorrenza, cosi' come
definita da questa Corte con la richiamata sentenza n. 401 del 2007.
D) Si assume poi la illegittimita' dell'art. 27, comma 1, lettera
t), punto 5, della legge regionale n. 1 del 2008. Tale norma
disciplinerebbe, secondo il ricorrente, la qualificazione dei
concorrenti in maniera differente rispetto a quanto disposto
dall'art. 40 del Codice degli appalti. Si tratta di una materia,
quella della qualificazione, di competenza esclusiva statale, ai
sensi dell'art. 4, comma 3, del Codice degli appalti, con conseguente
invasione dell'ambito materiale rappresentato dalla tutela della
concorrenza, di pertinenza dello Stato.
1.2. - Esposto cio', il ricorrente rileva come, in riferimento
alla legge regionale n. 3 del 2007, si fosse tenuta, «in applicazione
del principio di leale collaborazione», una riunione tecnica in data
14 maggio 2007, in cui «la Regione si era impegnata a modificare
alcune disposizioni di tale provvedimento in modo da superare i
profili di illegittimita' costituzionale gia' rilevati dal
Dipartimento affari regionali, nonche' dal Ministero delle
infrastrutture e dall'Autorita' di vigilanza dei contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture». In base a tale impegno, sottolinea
l'Avvocatura generale dello Stato, la Regione avrebbe dovuto, in
ossequio al principio di leale collaborazione, modificare le seguenti
disposizioni:
art. 6, che disciplina il responsabile unico del procedimento
in maniera difforme dal Codice, in contrasto con quanto disposto
dall'art. 10 dello stesso Codice;
art. 7, comma 3, concernente la programmazione, perche' in
contrasto con l'art. 128, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006;
l'art. 14, commi 2, 3, 4, che attribuisce alla Giunta regionale
il compito di stabilire le modalita' e le forme di verifica e
validazione dei progetti, laddove l'art. 4, comma 3, del d.lgs. n.
163 del 2006 prevede la competenza legislativa dello Stato nella
disciplina delle attivita' di progettazione;
l'art. 18, in materia di interventi di urgenza e somma urgenza,
che, incidendo sulle procedure di aggiudicazione con previsioni
restrittive della concorrenza che consentono anche il ricorso ad
affidamenti diretti, contrasterebbe con l'art. 4, comma 3, del d.lgs.
n. 163 del 2006;
l'art. 20, comma 2, concernente la qualificazione degli
operatori economici, che, escludendo la possibilita' del ricorso
all'istituto dell'avvalimento per i contratti sotto-soglia,
contrasterebbe con l'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006
«oltre che con le direttive comunitarie di riferimento per
limitazione della concorrenza»;
l'art. 33, che, demandando, senza alcuna riserva, al
legislatore regionale le modalita' relative alle proposte da
presentare all'amministrazione aggiudicatrice, «presenta profili di
illegittimita' costituzionale» in quanto la disciplina delle
procedure di aggiudicazione sarebbe di competenza dello Stato;
l'art. 36, commi 7 e 8, che, rinviando al regolamento regionale
per i «criteri organizzativi concernenti l'uso della procedura
ristretta semplificata per i lavori non superiori a 750.000 euro»,
violerebbe la competenza esclusiva statale in materia di procedure di
affidamento;
l'art. 53, comma 2, che, demandando alla Giunta regionale la
predisposizione di schemi di piani di sicurezza e coordinamento,
nonche' la modulistica, sarebbe costituzionalmente illegittimo
perche' la materia «piani di sicurezza» sarebbe di pertinenza statale
alla luce di quanto prescritto dall'art. 4, comma 3, del Codice (si
richiama la sentenza n. 401 del 2007 della Corte);
l'art. 58, comma 4, che vietando di affidare i collaudi a
magistrati ordinari, amministrativi e contabili, violerebbe la
competenza esclusiva statale prevista dagli artt. 4, comma 3, e 141,
comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006;
l'art. 59, comma 5, che, nella parte in cui stabilisce che
l'incarico debba essere affidato nei modi previsti dalla legge
regionale, «eccede dalla competenza regionale in quanto l'affidamento
dell'incarico dovrebbe avvenire nel rispetto delle disposizioni del
Codice»;
l'art. 60, comma 4, che, «laddove prevede un obbligo di
motivazione per i soggetti non iscritti all'albo, presenta profili di
incompatibilita' con il diritto comunitario con la conseguente
limitazione della concorrenza».
Il ricorrente ha concluso sottolineando che «si ritiene opportuno
sollecitare la Corte costituzionale affinche' valuti la possibilita'
di pronunciarsi in via autonoma anche sulla legittimita'
costituzionale di tali disposizioni della legge regionale n. 3 del
2007 non modificate dall'art. 27 della legge regionale n. 1 del 2008,
che risultano inscindibilmente connesse alle norme sopra censurate,
ai sensi dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953, in considerazione
della violazione del parametro costituzionale del principio di leale
collaborazione, oltre che del mancato rispetto del disposto dell'art.
117, comma 2, lettere e) ed l)».
2. - Si e' costituita la Regione Campania deducendo quanto segue.
In relazione all'impugnazione dell'art. 27, comma 1, lettera l),
della legge regionale n. 1 del 2008, si eccepisce, innanzitutto, la
inammissibilita' del relativo motivo di ricorso, atteso che
l'Avvocatura generale dello Stato ritiene che la suddetta
disposizione incida nella materia di competenza esclusiva statale
dell'ordinamento civile, mentre «ci si trova di fronte ad una ipotesi
di qualificazione dei concorrenti».
Nel merito si rileva come l'intervento regionale sia finalizzato
ad attuare una semplificazione delle procedure e non una limitazione
dell'istituto. Infatti, il legislatore regionale ha inteso
puntualizzare che nell'ipotesi di appalti sopra-soglia, si dovra'
applicare il rigoroso procedimento previsto dalla legge statale.
Nell'ipotesi, invece, di appalti sotto-soglia, caratterizzati da una
maggiore flessibilita', rientrerebbe «nella discrezionalita'
dell'amministrazione committente individuare gli adempimenti
necessari per avvalersi dei requisiti di un altro concorrente».
Inoltre, nella specie, si assume che la difesa dello Stato
erroneamente evochi l'applicazione dell'art. 121, del d.lgs. n. 163
del 2006, atteso che «l'applicazione delle regole sull'avvalimento
non discendono dall'art. 121, bensi' dai principi comunitari». Sul
punto, viene richiamata anche la sentenza n. 435 del 14 febbraio 2005
del Consiglio di Stato in cui si e' affermato che il sistema
dell'avvalimento come ricostruito dalla giurisprudenza comunitaria:
«a) ripudia automatismi ostativi all'ammissibilita' del ricorso a
soggetti terzi; b) di conseguenza non impone l'uso di mezzi tipici di
prova della effettiva disponibilita' di risorse aziendali altrui; c)
tiene ferma l'esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva
disponibilita' della capacita' tecnico economica mutuata da imprese o
complessi aziendali diversi». Tali principi sarebbero stati poi
recepiti dall'art. 48 della direttiva 2004/18/CE «che si caratterizza
per una struttura dispositiva ampia e tale da lasciare margini
notevoli quanto alle forme utilizzabili per dimostrare i requisiti».
In relazione a questo profilo, si sottolinea come l'art. 49 del
Codice degli appalti irrigidisca lo schema con conseguente dubbio in
ordine alla «coerenza di una tale norma con l'obiettivo perseguito in
sede comunitaria»; mentre la legge regionale si sarebbe limitata a
riconoscere in presenza di appalti sottosoglia «proprio quella
elasticita' che i principi comunitari impongono, rinviando, per il
resto, alla disciplina statale». La difesa regionale ha concluso,
pertanto, assumendo che «la legge regionale non potrebbe mai far
venire meno un istituto governato e derivante da principi
comunitari», con conseguente inammissibilita' della censura.
Con riferimento all'impugnazione dell'art. 27, comma 1, lettera
p), si deduce che la limitazione ad un anno del periodo entro il
quale si puo' ricorrere alla procedura negoziata senza bando ha «reso
piu' rigoroso il ricorso a un tipo di selezione che fornisce minori
garanzie sul piano della trasparenza e della concorrenza». Il
legislatore, pertanto, rispettando lo standard minimo posto dalla
legge statale, ha approvato una disciplina piu' restrittiva «in
ossequio all'obiettivo volto alla piu' ampia apertura del mercato».
Del resto, si aggiunge, la Corte costituzionale, con la sentenza n.
401 del 2007, non ha escluso qualsiasi intervento regionale,
considerato la sussistenza di «limiti interni» alla competenza
statale in materia di tutela della concorrenza, da verificare in
relazione «all'obiettivo prefissato, costituto, nella specie, dalla
piu' ampia apertura del mercato degli appalti alla concorrenza».
Con riguardo alla censura relativa all'art. 27, comma 1, lettera
t), punto 1, si osserva come con tale norma sia stato modificato il
comma 2 dell'art. 46 della legge regionale n. 3 del 2007, che
prevedeva, per i contratti sotto-soglia, l'obbligo di provvedere
«all'esclusione automatica delle offerte anomale». A seguito della
modifica apportata dalla norma impugnata si e', pertanto, inteso
affidare all'amministrazione il compito di inserire nel bando, ai
fini di trasparenza, la clausola di esclusione automatica dalla gara.
Trattandosi di appalti non di rilevanza comunitaria, varrebbero le
considerazioni gia' svolte in tema di semplificazione delle procedure
«pur nel rispetto dei principi di par condicio, imparzialita' e
trasparenza, a cui l'intervento regionale si e' conformato». Si
deduce, inoltre, come il legislatore regionale si sarebbe comunque
uniformato a quanto previsto dall'art. 122, comma 9, del d.lgs. n.
163 del 2006, che prevede che «quando il criterio di aggiudicazione
e' quello del prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo'
prevedere nel bando l'esclusione automatica (...)». Si tratterebbe,
dunque, «di una disposizione regionale, in qualche modo, ricognitiva
di quanto gia' previsto dalla legge statale che, comunque, laddove
affida alla p.a. la discrezionalita' della scelta sulla esclusione
automatica, conferma che non ci si trova di fronte ad un principio
inderogabile che impedisce una disciplina in tale direzione».
In relazione all'impugnazione dell'art. 27, comma 1, lettera t),
punto 5, si sottolinea come la disposizione impugnata si sia limitata
ad aggiungere un ulteriore strumento di conoscenza nel rispetto degli
obblighi che la normativa statale stessa pone gia' come condizione di
partecipazione agli appalti pubblici. Sul punto, la legge statale
vieta la stipulazione di contratti pubblici con soggetti «che hanno
commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia
di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro,
risultati dai dati in possesso dell'osservatorio» (art. 38, comma 1,
lettera e, del d.lgs. n. 163 del 2006). Ne consegue che il
legislatore regionale si sarebbe limitato ad «integrare, sul piano
meramente amministrativo-procedimentale, le informazioni che devono
essere fornite alla stazione appaltante su un punto particolarmente
sensibile».
In relazione, infine, al motivo con cui si lamenta il mancato
rispetto dell'impegno assunto dalla Regione nella «riunione tecnica»,
si deduce la inammissibilita' del motivo stesso, innanzitutto,
perche' mancherebbe la domanda: non sarebbe, infatti, chiaro «quale
sia l'oggetto della impugnativa e se vi sia una richiesta di
dichiarare la illegittimita' delle norme indicate». Se cosi' fosse
«le norme di cui si denuncia la incostituzionalita' sarebbero quelle
di cui alla legge n. 3 del 2007, rispetto alla quale i termini di
impugnativa sono (...) abbondantemente scaduti». Ne', si aggiunge,
«sarebbe ammissibile l'impugnativa di una omissione che non trova
spazio nel presente giudizio in via principale, per di piu' tenendo
conto della genericita' ed ampiezza dell'intervento ipotizzato». Si
sarebbe dunque in presenza, si conclude, di un tentativo di
aggiramento dei termini di decadenza per l'impugnazione di leggi
regionali ritenute costituzionalmente illegittime.
3. - Con memoria depositata nell'imminenza dell'udienza pubblica
la Regione Campania ha ribadito le argomentazioni difensive gia'
contenute nell'atto di costituzione. Con particolare riferimento al
censurato art. 27, comma 1, lettera l), della legge regionale n. 1
del 2008, si e' ribadito come l'intento sia stato soltanto quello di
introdurre una normativa piu' elastica per il ricorso all'avvalimento
in caso di appalti di rilevanza non comunitaria.
Considerato in diritto
1. - Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli
articoli 27, comma 1, lettere l), p), t), punti 1 e 5, della legge
della Regione Campania 30 gennaio 2008, n. 1 (Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania
- legge finanziaria 2008), prospettando la violazione dell'art. 117,
secondo comma, lettere e) ed l); nonche' gli articoli 6, 7, comma 3,
14, commi 2, 3 e 4, 18, 20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma
2, 58, comma 4, 59, comma 5, 60, comma 4, della legge della Regione
Campania 27 febbraio 2007, n. 3 (Disciplina dei lavori pubblici, dei
servizi e delle forniture in Campania), adducendo la violazione del
principio di leale collaborazione.
2. - In via preliminare, devono essere esaminate le censure
formulate nei confronti delle disposizioni, da ultimo indicate,
contenute nella citata legge regionale n. 3 del 2007.
Nella prospettiva del ricorrente, tali norme sarebbero
costituzionalmente illegittime, in quanto la Regione avrebbe violato
il principio di leale collaborazione che deve caratterizzare i
rapporti tra i diversi livelli di governo. In particolare, si assume
che in data 14 maggio 2007 si era tenuta una «riunione tecnica» in
cui «la Regione si era impegnata a modificare alcune disposizioni»
della legge in questione «in modo da superare i profili di
illegittimita' costituzionale gia' rilevati dal Dipartimento affari
regionali, nonche' dal Ministero delle infrastrutture e
dall'Autorita' di vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture».
Orbene, sul punto deve rilevarsi come, in mancanza di
disposizioni che consentano di attribuire rilevanza sul piano
costituzionale ad eventuali «accordi normativi» diretti a determinare
il contenuto di testi legislativi (cfr., ex multis, sentenze nn. 371
e 222 del 2008; n. 401 del 2007), non puo' trovare ingresso nel
giudizio di costituzionalita' la censura che si fonda sulla
violazione del principio di leale collaborazione.
Del pari, non puo' ritenersi ammissibile l'impugnazione diretta
delle disposizioni della legge regionale n. 3 del 2007, con deduzione
di vizi di costituzionalita' che le inficerebbero, essendo ormai da
tempo scaduto il termine perentorio per l'impugnazione diretta di
tale legge ad opera del Governo.
Le censure rivolte nei confronti delle citate norme della legge
regionale n. 3 del 2007 devono, pertanto, essere dichiarate
inammissibili.
3. - Prima di esaminare i motivi di ricorso formulati con
riferimento alla legge regionale n. 1 del 2008, e' opportuno
richiamare gli orientamenti della giurisprudenza costituzionale
relativi al riparto di competenze legislative statali e regionali in
materia di contratti pubblici di appalto.
In particolare, la Corte, - pronunciandosi con la sentenza n. 401
del 2007 su alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo 12
aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE) - ha chiarito che l'attivita' contrattuale della pubblica
amministrazione «non puo' identificarsi in una materia a se', ma
rappresenta, appunto, un'attivita' che inerisce alle singole materie
sulle quali essa si esplica».
Sulla base di tale premessa si e' proceduto ad individuare gli
ambiti materiali di competenza statale e regionale in relazione sia
alla fase procedimentale che precede la stipulazione del contratto di
appalto sia alla fase successiva inerente all'attuazione del rapporto
contrattuale.
Con riferimento alla procedura di evidenza pubblica, la Corte,
con la citata sentenza, ha affermato che, in relazione a tale momento
procedimentale, il titolo di legittimazione prevalente che viene in
rilievo e' costituito dalla tutela della concorrenza, di competenza
legislativa esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost.
Piu' precisamente, in tale ambito si possono ricomprendere: a)
«le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad
oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono
negativamente sull'assetto concorrenziale dei mercati e ne
disciplinano le modalita' di controllo, eventualmente anche di
sanzione» (sentenza n. 430 del 2007): si tratta, in sintesi, di
misure antitrust; b) le disposizioni legislative «di promozione, che
mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando
barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero
esplicarsi della capacita' imprenditoriale e della competizione tra
imprese» (citata sentenza n. 430 del 2007): si tratta, in sintesi, di
misure volte ad assicurare la concorrenza «nel mercato»; c) le
disposizioni legislative che perseguono il fine di assicurare
procedure concorsuali di garanzia mediante la strutturazione di tali
procedure in modo da garantire «la piu' ampia apertura del mercato a
tutti gli operatori economici» (sentenza n. 401 del 2007): si tratta,
in sintesi, di interventi mirati ad assicurare la concorrenza «per il
mercato».
Nello specifico settore degli appalti possono certamente venire
in rilievo disposizioni che perseguono fini riconducibili
all'esigenza sia di evitare comportamenti delle imprese idonei ad
alterare le regole concorrenziali, sia di garantire la progressiva
liberalizzazione dei mercati in cui sono ancora presenti barriere
all'entrata o altri impedimenti all'ingresso di nuovi operatori
economici.
In questa sede assumono, pero', rilevanza, in particolare, le
norme che, disciplinando la fase procedimentale prodromica alla
stipulazione del contratto, si qualificano per la finalita'
perseguita di assicurare la concorrenza «per il mercato». Si tratta
di disposizioni che, sul piano comunitario, tendono a tutelare
essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci,
della liberta' di stabilimento e della libera prestazioni di servizi;
sul piano interno, le norme in esame sono funzionali, tra l'altro, a
garantire il rispetto dei principi di buona amministrazione, di
imparzialita', nonche' il perseguimento dell'interesse pubblico
sotteso alle specifiche procedure di gara (citata sentenza n. 401 del
2007).
Inoltre, con riferimento alla fase negoziale, che ha inizio con
la stipulazione del contratto, questa Corte ha avuto modo di rilevare
come l'amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale
parita' con la controparte ed agisca non nell'esercizio di poteri
amministrativi, bensi' nell'esercizio della propria autonomia
negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve
essere ascritta prevalentemente all'ambito materiale dell'ordinamento
civile. Sussiste, infatti, l'esigenza, sottesa al principio
costituzionale di eguaglianza, di garantire l'uniformita' di
trattamento, nell'intero territorio nazionale, della disciplina dei
momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Cio'
non significa, pero', si e' puntualizzato con la sentenza richiamata,
che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non
possano residuare in capo alla autorita' procedente poteri pubblici
riferibili, tra l'altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti
alla stessa fase esecutiva.
Individuati gli ambiti di materie in cui, in prevalenza, si
colloca la disciplina dell'attivita' contrattuale della
amministrazione nel settore dei pubblici appalti, e' necessario
verificare, ai fini della risoluzione delle questioni poste all'esame
della Corte, quali siano gli spazi riconosciuti alla competenza
regionale, in particolare, in relazione alla disciplina della
procedura di evidenza pubblica che di volta in volta viene in
rilievo.
Sul punto, la Corte, con la citata sentenza n. 401 del 2007, ha
posto in evidenza come nello specifico settore degli appalti la
materia della tutela della concorrenza, nella parte in cui essa e'
volta ad assicurare procedure di garanzia, si connota per un
particolare modo di operare della sua trasversalita': infatti, la
interferenza con le competenze regionali «si atteggia in modo
peculiare non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto
con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensi' la prevalenza
della disciplina statale su ogni altra fonte normativa». Ne consegue
che «la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla
tutela della concorrenza, potra' essere interamente disciplinata»,
nei limiti del rispetto dei principi di proporzionalita' ed
adeguatezza, dal legislatore statale.
In questa prospettiva, le singole Regioni sono legittimate a
regolare, da un lato, quelle fasi procedimentali che afferiscono a
materie di propria competenza; dall'altro, i singoli settori oggetto
della predetta procedura e rientranti anch'essi in ambiti materiali
di pertinenza regionale.
Questa Corte ha poi affermato che, «al fine di evitare che siano
vanificate le competenze delle Regioni», e' consentito che norme
regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti
proconcorrenziali», purche' tali effetti «siano indiretti e marginali
e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme
statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (sentenza n. 431
del 2007; si veda anche sentenza n. 322 del 2008).
4. - Alla luce di quanto sopra, va osservato che lo Stato, con il
ricorso in esame, ha, innanzitutto, impugnato l'art. 27, comma 1,
lettera l), della legge della Regione Campania n. 1 del 2008, il
quale, nel modificare l'art. 30, comma 5, della precedente legge n. 3
del 2007, consente il ricorso all'istituto dell'avvalimento soltanto
in relazione agli appalti di importo uguale o superiore alla soglia
comunitaria. Cio' contrariamente a quanto previsto dagli art. 49 e
121 del d.lgs. n. 163 del 2006, i quali legittimano invece il ricorso
a tale istituto anche in relazione ai contratti aventi per oggetto
lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di
rilevanza comunitaria, con conseguente violazione della competenza
statale in materia di ordinamento civile.
La censura e' fondata.
Innanzitutto, deve rilevarsi come questa Corte, con la sentenza
n. 401 del 2007, abbia gia' avuto modo di affermare come, «pur in
presenza di un appalto sotto-soglia, debbano essere comunque
rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire
l'esercizio di un potere conforme, tra l'altro, ai canoni della
parita' di trattamento, della trasparenza e della pubblicita', al
fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato». Si e',
inoltre, posto in evidenza che «la stessa direttiva comunitaria
2004/18, al considerando numero 2, ha previsto, in generale per tutti
gli appalti, che l'aggiudicazione negli Stati membri per conto dello
Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di
diritto pubblico e' subordinata al rispetto dei principi del Trattato
ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci,
della liberta' di stabilimento e della libera prestazione dei
servizi, nonche' ai principi che ne derivano, quali i principi di
parita' di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento
reciproco, di proporzionalita' e di trasparenza». Cio' implica, si e'
puntualizzato con la medesima sentenza, «che la distinzione tra
contratti sotto-soglia e sopra-soglia non puo' essere, di per se',
invocata quale utile criterio ai fini della individuazione dello
stesso ambito materiale della tutela della concorrenza. Tale ambito
ha, infatti, una portata che trascende ogni rigida e aprioristica
applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come
nella specie, al valore economico dell'appalto. Anche un appalto che
si pone al di sotto della rilevanza comunitaria puo' giustificare un
intervento unitario da parte del legislatore statale». E se si
riconosce, nello specifico, la sussistenza di tale esigenza, in
relazione ovviamente a finalita' di tutela della concorrenza, deve
conseguentemente ammettersi la legittimazione statale a disciplinare
l'istituto secondo le modalita' proprie degli appalti di rilevanza
comunitaria.
Chiarito, dunque, che la distinzione tra contratti sopra e
sotto-soglia non puo' costituire, nei limiti anzidetti, un netto
elemento di differenziazione ai fini della individuazione del livello
di competenza statale o regionale, occorre stabilire in quale ambito
materiale debba essere collocato l'istituto dell'avvalimento.
A tale proposito, il primo comma dell'art 49 del Codice degli
appalti stabilisce che il concorrente, singolo o consorziato o
raggruppato, in relazione ad una specifica gara per l'affidamento di
lavori, servizi, forniture, «puo' soddisfare la richiesta relativa al
possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico,
organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA,
avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione
SOA di altro soggetto», in presenza delle condizioni puntualmente
indicate nel secondo comma del medesimo articolo 49.
Dalla indicazione delle caratteristiche dell'istituto emerge come
la finalita' perseguita dal legislatore statale, in linea con le
prescrizioni comunitarie, sia quella di consentire a soggetti, che
non posseggono determinati requisiti di partecipazione, di concorrere
egualmente mediante l'ausilio di un'altra impresa, che sia in
possesso dei necessari requisiti, purche' ricorrano le condizioni
indicate dal citato art. 49. Si ottiene, pertanto, il risultato di
ampliare potenzialmente la partecipazione delle imprese alle
procedure concorsuali, assicurando cosi' una maggiore tutela delle
liberta' comunitarie e degli stessi principi di buon andamento e
imparzialita' dell'azione amministrativa. L'analisi del dato
finalistico consente, dunque, di fare rientrare la normativa in esame
nell'ambito della tutela della concorrenza.
Deve, pero', precisarsi che alcuni aspetti della disciplina
dell'avvalimento - relativi, in particolare, da un lato, agli
obblighi assunti dall'impresa ausiliaria «verso il concorrente e
verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la
durata dell'appalto le risorse necessarie di cui e' carente il
concorrente» (art. 49, comma 2, lettera d); dall'altro, al «contratto
in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del
concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le
risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto» (art. 49, comma
2, lettera f) - sono riconducibili alla materia dell'ordinamento
civile, anch'essa di competenza esclusiva dello Stato ex art. 117,
secondo comma, lettera l), Cost. Si tratta, infatti, di profili di
disciplina che afferiscono, a prescindere dalla loro esatta
qualificazione giuridica, a vicende comunque di natura essenzialmente
privatistica.
L'individuazione dei predetti titoli di legittimazione statali -
che rilevano, per le considerazioni gia' esposte, anche in presenza
di un appalto di rilevanza non comunitaria e che consentono di
ritenere non fondata l'eccezione di inammissibilita' proposta dalla
difesa regionale sulla base della circostanza che lo Stato avrebbe
evocato soltanto la materia dell'ordinamento civile - esclude che la
Regione possa adottare una disciplina diversa da quella prevista a
livello nazionale.
Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimita' costituzionale
dell'art. 27, comma 1, lettera l), della legge regionale n. 1 del
2008 per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettere e) ed l)
Cost.
Tale declaratoria deve essere estesa, in via consequenziale, ai
sensi dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953, all'art. 20, comma 2,
della legge regionale n. 3 del 2007, il quale, con norma
inscindibilmente connessa a quella dichiarata costituzionalmente
illegittima, stabilisce che «le stazioni appaltanti, nella
predisposizione degli atti di gara relativi a contratti di importo
inferiore alla soglia comunitaria, escludono la possibilita' di
ricorso all'istituto dell'avvalimento di cui agli artt. 49 e 50 del
Codice e successive modificazioni».
5. - Lo Stato ha, inoltre, censurato l'art. 27, comma 1, lettera
p), della legge regionale n. 1 del 2008, che, nel modificare l'art.
38, comma 5, lettera b), della legge regionale n. 3 del 2007, ha
previsto la possibilita' di ricorrere alla procedura negoziata senza
previa pubblicazione del bando nell'anno successivo alla stipulazione
del contratto iniziale nel caso di nuovi servizi consistenti nella
ripetizione dei servizi analoghi gia' affidati all'operatore
economico aggiudicatario.
Nella prospettiva del ricorrente tale norma sarebbe illegittima
perche' in contrasto, da un lato, con quanto stabilito dall'art. 57,
comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede il
piu' ampio termine di tre anni dalla stipulazione del contratto
originario per potere ricorrere a tale metodo di affidamento dei
lavori, e, dall'altro, con l'art. 4, comma 3, dello stesso decreto,
che attribuisce allo Stato il compito di individuare le procedure di
affidamento. Da qui la violazione della competenza legislativa
esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.
La censura e' fondata.
La competenza statale in materia di tutela della concorrenza
ricomprende anche la disciplina delle procedure negoziate. La
indicazione, infatti, dei rigorosi presupposti che autorizzano il
ricorso a tali procedure si inserisce in un ambito di disciplina
unitario finalizzato ad assicurare un sistema di tutela uniforme
sull'intero territorio nazionale, che consenta la deroga ai normali
metodi di gara soltanto in presenza delle condizioni puntualmente
individuate dal legislatore statale.
La norma in esame, intervenendo in un ambito di competenza
esclusiva statale, ha un contenuto diverso rispetto a quanto
stabilito a livello nazionale. Il Codice degli appalti autorizza,
infatti, il ricorso al metodo di gara in esame nei tre anni
successivi alla stipulazione del contratto iniziale; il legislatore
regionale, invece, consente l'applicazione di tale metodo «solo
nell'anno successivo alla stipulazione del contratto iniziale cosi'
da permettere alla stazione appaltante di verificare il servizio reso
e riavviare la procedura di gara».
Ne consegue che la norma impugnata deve essere dichiarata
costituzionalmente illegittima per violazione dell'art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost., senza che possa assumere rilievo, in
mancanza di un autonomo titolo di legittimazione regionale, la
circostanza, addotta dalla parte resistente, secondo cui tale norma
sarebbe legittima in ragione della sua idoneita' a produrre effetti
proconcorrenziali.
6. - Lo Stato ha, inoltre, censurato l'art. 27, comma 1, lettera
t), punto 1, della legge regionale n. 1 del 2008, che ha stabilito
che le stazioni appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione e'
quello del prezzo piu' basso, «prevedono nel bando l'esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia».
Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, tale disposizione
violerebbe la competenza legislativa esclusiva statale in materia di
tutela della concorrenza, tenuto conto che l'art. 122, comma 9, del
d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, ricorrendo le condizioni sopra
indicate, che la stazione appaltante ha la facolta' e non l'obbligo
di procedere all'esclusione automatica.
Anche tale censura e' fondata.
Sul punto, questa Corte - in relazione al procedimento di
verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse» fondato,
nel settore degli appalti di rilevanza comunitaria di cui agli
articoli 86 e ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, sul rispetto del
principio del contraddittorio - ha gia' avuto modo di rilevare che
tale principio «imposto dal diritto comunitario, e' finalizzato, da
un lato, a verificare se, in ipotesi, l'impresa non si trovi nelle
condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito
dall'amministrazione ad un prezzo piu' basso rispetto a quello che
sono in grado di offrire le altre imprese; dall'altro, non
consentendo provvedimenti di esclusione automatica (...), a
perseguire l'obiettivo della piu' ampia partecipazione degli
operatori economici alle procedure di gara» (sentenza n. 401 del
2007).
Si e', pertanto, concluso che nel predetto procedimento di
verifica in contraddittorio delle offerte anomale «assume preminenza
la finalita' di informare il procedimento stesso alle regole della
concorrenza nella fase di scelta del contraente», con conseguente
competenza legislativa esclusiva statale ex art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost.
Sulla base di tale premessa, deve ritenersi che siffatta
competenza sussista anche in relazione alla disciplina della
procedura di verifica delle offerte anomale nell'ambito degli appalti
sotto la soglia di rilevanza comunitaria, al fine di assicurare, tra
l'altro, il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria
stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non
discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame,
Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06).
Il legislatore statale, sul punto, ha previsto, all'art. 122,
comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, in capo alla stazione
appaltante, il potere discrezionale di valutare l'opportunita' di
procedere all'esclusione automatica ovvero verificare in
contraddittorio l'anomalia dell'offerta. A cio' va aggiunto che
l'art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2, del decreto legislativo 11
settembre 2008 n. 152 (Ulteriori disposizioni correttive e
integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante
il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, a norma dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile
2005, n. 62) ha modificato - proprio al fine di aumentare l'area di
concorrenzialita' - la norma statale, la quale ora prevede che la
facolta' di esclusione automatica «non e' esercitabile quando il
numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci».
Il legislatore regionale ha dettato una disciplina diversa da
quella statale, prevedendo che la stazione appaltante e' obbligata a
procedere sempre ed in ogni caso all'esclusione automatica delle
offerte anomale in presenza di un contratto di appalto di rilevanza
non comunitaria. Tale previsione, eliminando radicalmente qualunque
potere di valutazione tecnica in capo all'amministrazione mediante
l'attivazione di procedure di verifica in contraddittorio, viola i
principi della concorrenza. La previsione, infatti, di un potere
vincolato di esclusione automatica restringe aprioristicamente la
possibilita' di partecipazione di un numero piu' elevato di operatori
economici, ledendo le regole concorrenziali sancite a livello
comunitario e nazionale.
La norma impugnata deve, pertanto, essere dichiarata
costituzionalmente illegittima per violazione dell'art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost.
7. - Infine, lo Stato ha impugnato l'art. 27, comma 1, lettera
t), punto 5, della legge regionale n. 1 del 2008, in quanto tale
norma, disciplinando la qualificazione dei concorrenti, violerebbe la
potesta' normativa esclusiva statale in materia di tutela della
concorrenza, tenuto conto che l'art. 40 del d.lgs. n. 163 del 2006
detta una regolamentazione diversa e che l'art. 4, comma 3, del
medesimo decreto attribuisce allo Stato il compito di disciplinare la
«qualificazione» dei concorrenti.
Anche tale censura e' fondata.
La norma impugnata - inserita nel testo di una disposizione
relativa ai «criteri di individuazione e di verifica delle offerte
anormalmente basse» (art. 46 della legge regionale n. 3 del 2007) -
prevede che, nell'ambito dei «requisiti per la qualificazione» degli
esecutori, a qualsiasi titolo, di lavori pubblici di cui all'art. 22,
comma 2, della medesima legge regionale, «devono essere considerate
anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato
relativamente all'avvenuto adempimento, all'interno della propria
azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa
e quelle fornite dai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza
se sono stati istituiti. Tale norma ha valore anche in corso
d'opera».
Detta disposizione regionale riprende, nella prima parte, il
contenuto del comma 4-bis dell'art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006,
introdotto dall'art. 1, comma 909, della legge 27 dicembre 2006, n.
296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2007). Rispetto alla
norma statale viene aggiunto, da un lato, il riferimento alle
informazioni «fornite dai rappresentanti dei lavoratori per la
sicurezza se sono stati istituti»; dall'altro, l'affermazione
dell'applicazione della norma «in corso d'opera».
Chiarito cio', deve rilevarsi come sia la disciplina del
procedimento di verifica delle offerte anomale, sia il sistema di
qualificazione delle imprese partecipanti alle procedure di gara
rientrino nella competenza legislativa esclusiva statale in materia
di tutela della concorrenza (sentenza n. 401 del 2007). Spetta,
dunque, esclusivamente allo Stato, sempre nei limiti del rispetto dei
principi di adeguatezza e proporzionalita', individuare i «requisiti
per la qualificazione» rilevanti nell'ambito della procedura di
valutazione tecnica dell'anomalia delle offerte, al fine di garantire
una disciplina unitaria a livello nazionale e di assicurare, tra
l'altro, parita' di trattamento agli operatori economici del settore.
8. - Infine, deve rilevarsi come la dichiarazione di
illegittimita' costituzionale delle riportate norme contenute nella
legge della Regione Campania n. 1 del 2008 non possa comportare - ad
eccezione di quanto gia' affermato (punto 4) in relazione all'art.
20, comma 2, della legge regionale n. 3 del 2007 - la declaratoria di
illegittimita' consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della legge n.
87 del 1953, degli articoli 6, 7, comma 3, 14, commi 2, 3 e 4, 18,
20, comma 2, 33, 36, commi 7 e 8, 53, comma 2, 58, comma 4, 59, comma
5, 60, comma 4, della citata legge regionale n. 3 del 2007, richiesta
dalla difesa dello Stato.
Tale pronuncia e' possibile unicamente nel caso in cui sussista
tra le norme dichiarate illegittime e le altre non impugnate un
rapporto di inscindibile connessione. Nel caso in esame detto
rapporto non sussiste. Le disposizioni oggetto della legge n. 3 del
2007, sopra richiamate, presentano un contenuto che non si pone in
stretta connessione con le norme ora dichiarate costituzionalmente
illegittime; con la conseguenza che, come si e' innanzi precistato,
esse avrebbero dovuto formare oggetto di rituale impugnazione nel
rispetto dei termini perentori prescritti dall'art. 31 della legge n.
87 del 1953.