LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
R.G. 263/2008 promossa da Wanderling Massimo elettivamente
domiciliato in Genova via Bacigalupo n. 4/21, presso lo studio
dell'avv. Gianemilio Genovesi che lo rappresenta e difende per
mandato a margine del ricorso in appello, appellante;
Contro Masia & C. S.r.l. elettivamente domiciliato in Genova,
piazza Portello n. 2, presso lo studio dell'avv. Carlo Pesce che la
rappresenta e difende unitamente all'avv. Carlo Cardillo per mandato
a margine della memoria difensiva, appellato.
La Corte, letti gli atti e sentiti i difensori nella pubblica
udienza di discussione
O s s e r v a
Massimo Wanderling ha proposto appello contro la sentenza del
Tribunale di Genova con la quale e' stata respinta la domanda da lui
proposta per la dichiarazione di illegittimita' del licenziamento a
lui intimato da Masia & C. S.r.l., e le conseguenti domande
risarcitorie.
Si e' costituito l'appellata eccependo preliminarmente la
improcedibilita' dell'appello per non essere stato rispettato il
termine di dieci giorni previsto dall'art. 435, comma 2 del c.p.c.,
per la notifica all'appellato del ricorso e del decreto di nomina del
relatore e di fissazione dell'udienza di discussione. In effetti, il
decreto presidenziale di fissazione dell'udienza di discussione e'
stato comunicato all'appellante in data 5 maggio 2008 mentre la
notifica e' avvenuta in data 3 giugno 2008, quando l'udienza di
discussione era fissata per il 3 dicembre 2008.
Questa Corte ha altre volte ritenuto fondata detta eccezione, in
adesione alla recente sentenza n. 20604 del 30 luglio 2008 delle
sezioni unite della Corte di cassazione.
Con essa, discostandosi da un precedente orientamento delle
stesse sezioni unite (numeri 6841 e 9331 del 1996) e' stato ritenuto
che gli effetti del tempestivo deposito del ricorso e la
tempestivita' dell'impugnazione non si stabilizzano, in mancanza di
valida notifica all'appellato del ricorso e del decreto di fissazione
dell'udienza di discussione, nel termine imposto dalla legge. E'
stato cosi' superato l'indirizzo giurisprudenziale che imponeva al
giudice d'appello che avesse rilevato qualsiasi vizio della notifica
del ricorso in appello e del decreto di fissazione dell'udienza di
discussione, o anche la sua inesistenza, di indicarlo all'appellante
ex art. 421 c.p.c. e, facendo applicazione dell'art. 291 c.p.c.,
assegnare un termine, necessariamente perentorio, per effettuare o
rinnovare la notifica.
E' stato inoltre escluso che il carattere ordinatonio del termine
di dieci giorni che la legge impone all'appellante, per la notifica a
controparte del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza di
discussione, contrasti con la conclusione raggiunta. Infatti «la
chiara formulazione degli articoli 153 e 154 c.p.c. e una
interpretazione» ''costituzionalmente orientata'' anche di tali norme
nel rispetto della ''ragionevole durata'' del processo, portano a
condividere l'assunto che la differenza tra termini ''ordinatori'' e
termini ''perentori'' risieda nella prorogabilita' o meno dei primi,
perche' mentre i termini perentori non possono in alcun caso ''essere
abbreviati o prorogati, nemmeno sull'accordo delle parti'' (art. 153
c.p.c.), in relazione ai termini ordinatori e' consentito, di contro,
al giudice la loro abbreviazione o proroga, finanche d'ufficio,
sempre pero' ''prima della scadenza'' (art. 154 c.p.c.)» ...
«pertanto, scaduto il termine ordinatorio senza che si sia avuta una
proroga - come e' avvenuto nella fattispecie in esame - si
determinano, per il venir meno del potere di compiere l'atto,
conseguenze analoghe a quelle ricollegabili al decorso del termine
perentorio» (Cass. s.u. 20604/08).
I difensori dell'appellante hanno sollecitato la Corte ha
rimeditare il ricordato orientamento, proponendo in questo, e in
analoghi giudizi trattati nella medesima udienza odierna, le
considerazioni che sinteticamente vengono di seguito riassunte.
1) Nessuna dilatazione dei tempi del processo consegue al mancato
rispetto del termine di dieci giorni fissato dal comma secondo
dell'art. 435 c.p.c. per la notifica all'appellato del ricorso e del
decreto di fissazione dell'udienza di discussione. A tal fine
assumono rilievo il termine non superiore a sessanta giorni entro il
quale deve essere fissata l'udienza di discussione e il termine di
venticinque giorni che deve essere rispettato a difesa
dell'appellato, ma non quello di dieci giorni per la notifica del
ricorso e del decreto; quest'ultimo sarebbe essenzialmente rivolto
all'ufficio - retaggio dei lavori preparatori della legge 533/1973
che prevedevano che alle notifiche provvedesse la cancelleria -
affinche' l'udienza di discussione non venga fissata in termini cosi'
brevi da rendere difficoltosa la notifica all'appellato.
2) La decadenza dalla possibilita' di compiere l'atto e'
conseguenza che la legge ricollega solo alla consumazione dei termini
perentori, non di quelli ordinatori.
3) La sanzione del mancato rispetto del termine di dieci giorni
previsto dal comma 3 dell'art. 435 c.p.c., non puo' essere rinvenuta
nell'improcedibilita' del ricorso; tale sanzione infatti consegue nei
soli casi previsti dalla legge, e una estensione a diverse
fattispecie violerebbe il principio di legalita' che presiede alle
conseguenze sanzionatoria eventualmente scaturenti da determinate
condotte.
4) L'equiparazione degli effetti dell'inutile decorso del termine
dell'art. 435, comma secondo c.p.c. a quelli propri del decorso di un
termine perentorio, si espone a rilievi di' legittimita'
costituzionale - anche per il tramite dell'art. 6 CEDU quale norma
interposta ex art. 117 Cost. - qualora, come nel caso, il termine a
difesa posto dall'art. 435, comma 3 c.p.c. sia stato rispettato,
perche' in contrasto con il diritto vivente, consolidato dalla
precedente giurisprudenza di legittimita' e di merito, cosi'
pregiudicando «retroattivamente» i valori costituzionali del diritto
alla difesa, del giusto processo e della tutela dell'affidamento nel
processo, quantomeno con riguardo ai giudizi in corso alla data di
pubblicazione della sentenza 20604/08 della Corte di cassazione.
La situazione processuale determinatasi nel presente giudizio di
appello e' caratterizzata dal fatto che il contraddittorio tra le
parti si e' realizzato nel rispetto del termine a difesa previsto
dall'art. 435, comma 3 c.p.c., ma in violazione degli ulteriori
termini previsti dai commi 1 (fissazione dell'udienza) e 2 (termine
per la notifica) del medesimo articolo.
La questione preliminare che si pone e' quella degli effetti che
conseguono qualora la notifica del ricorso e del decreto di
fissazione d'udienza venga effettuata con ritardo, ma nel rispetto
dei del termine a difesa previsto dal comma 3.
L'appellante ritiene che a cio' non consegua la sanzione della
decadenza e dell'improcedibilita' del giudizio, per non essere
espressamente prevista dalla legge.
La Corte reputa errate entrambe le affermazioni.
Quanto alla prima, circa le conseguenze preclusive derivanti
dall'inutile decorso del termine ordinatorio non tempestivamente
prorogato, alla piana interpretazione letterale degli articoli 153 e
154 c.p.c., che pone in evidenza come la distinzione con i termini
perentori risiede unicamente nel fatto che i primi e non i secondi
sono prorogabili, nei modi e nei tempi di legge, non puo' utilmente
opporsi - come e' stato fatto dal Tribunale di Genova in una recente
pronuncia che ha affrontato la questione in discussione - che l'art.
154 c.p.c., nel prevedere la derogabilita' dei termini ordinatori
esclude che cio' possa avvenire quanto il termine sia posto a pena di
decadenza, da cio' traendo la conseguenza che la decadenza consegua
solo al decorso dei termini non prorogabili, cioe' i perentori.
Tale interpretazione, che porta a considerare innocua
processualmente la violazione di tutti i termini non specificamente
qualificati dalla legge come perentori, non puo' essere condivisa per
ragioni di carattere letterale e sistematico.
Se la violazione del termine ordinatorio fosse innocua, non si
comprenderebbe perche' la legge ne disciplini dettagliatamente
condizioni e limiti di prorogabilita'. Inoltre, come anche ha posto
in rilievo la Corte di cassazione nella piu' volte ricordata sentenza
n. 20604/08, una interpretazione costituzionalmente orientata della
norma, nel rispetto del principio di ragionevole durata del processo,
impone di attribuire rilevanza alla violazione di termini anche
quando effetti preclusivi non siano espressamente previsti dalla
legge.
Che all'inutile decorso del termine ordinatorio consegua la
decadenza e' conclusione condivisa dalla Corte costituzionale la
quale, con ordinanze 117/2003 e 127/2004, ha ritenuto la manifesta
inammissibilita' della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 269 secondo comma c.p.c., prospettata sotto il profilo
della violazione degli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, per
la mancata previsione di un termine perentorio per la chiamata in
causa da parte del convenuto, come invece e' previsto nel caso in cui
la chiamata venga fatta dall'attore o dal terzo chiamato. La Corte ha
rilevato «che la richiesta di proroga di termini ordinatori come
quello in esame, puo' utilmente formularsi solo prima della scadenza,
ai sensi dell'art. 154 c.p.c. nella interpretazione tuttora
prevalente della Corte di cassazione; che invece, come riferisce il
giudice remittente, la richiesta di concessione di un nuovo termine
per la citazione del terzo e' stata formulata dal convenuto alla
prima udienza, quando era gia' decorso il termine, ormai non piu'
prorogabile, che avrebbe consentito la citazione nel rispetto
dell'art. 163-bis c.p.c.; che la intervenuta decadenza del convenuto
dal potere di chiamare in causa terzi determina quindi il difetto di
rilevanza della questione nel giudizio a quo».
E' altresi' infondata l'ulteriore affermazione dell'appellante
per la quale, se non espressamente prevista, la improcedibilita' del
ricorso non potrebbe essere dichiarata.
Il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 435 comma
secondo c.p.c. determina la preclusione dalla possibilita' di potere
validamente notificare il ricorso di impugnazione e il decreto di
fissazione dell'udienza, con la conseguenza che il complesso atto
unitario di introduzione del giudizio di impugnazione, caratterizzato
da una fase iniziale di deposito del ricorso e di una successiva di
instaurazione del contraddittorio, non si perfeziona, cosicche' gli
effetti prodromici e preliminari conseguenti alla edictio actionis
non si stabilizzano in assenza di una valida vocatio in ius, e
l'impugnazione, anche se valida e tempestiva al momento del deposito
del ricorso, non si perfeziona, con la conseguenza
dell'improcedibilita' del giudizio di appello, pur se ritualmente
instaurato.
Dalle considerazioni sopra esposte deriva la rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 435, comma 2
c.p.c. che viene di seguito prospettata, dal momento che
l'accoglimento dell'eccezione determinerebbe una pronuncia di mero
rito declaratoria dell'improcedibilita' dell'appello.
Quanto alla non manifesta infondatezza del dubbio di
illegittimita' costituzionale si richiama l'insegnamento della Corte
costituzionale medesima la quale ha affermato che: «Nel delineare i
principi informatori della disciplina legislativa della giurisdizione
con riferimento ai diritti delle parti, la Costituzione, all'art. 24,
riconosce i diritti della difesa come valori primari, che, in quanto
tali, godono dell'immediata garanzia costituzionale quali diritti
inviolabili ai sensi dell'art. 2 della medesima Carta fondamentale
(v. sent. numeri 98 del 1965, 125 del 1979, 18 del 1982, 243 del
1989, 329 del 1992).
Tuttavia, i diritti della difesa, nei quali va ricompreso anche
il cosiddetto diritto al giudizio (v. sent. numeri 220 del 1986, 123
del 1987), si traducono in specifiche e concrete situazioni
giuridiche soggettive soltanto a seguito della loro articolazione in
diritti e pretese attinenti al processo o, piu' precisamente,
soltanto in conseguenza della disciplina legislativa delle attivita'
e dei procedimenti connessi con l'esercizio della giurisdizione. Per
tale ragione questa Corte ha costantemente sottolineato il principio
secondo il quale l'effettiva garanzia dei diritti della difesa riposa
sull'esercizio, non irragionevole, dell'ampia potesta' discrezionale
che il legislatore possiede in relazione all'opera di conformazione
del processo (v. sent. numeri 89 del 1972, 49 del 1979, 100 del 1987,
82 del 1992, ord. numeri 37 e 38 del 1988, 517 del 1990).
In riferimento allo svolgimento di tale discrezionalita'
politica, questa Corte ha costantemente affermato che il legislatore,
ove riconosca la sussistenza in concreto di uno specifico interesse
pubblico che ne giustifichi l'adozione, puo' legittimamente imporre
all'esercizio di facolta' e di poteri processuali limitazioni
temporali immutabili e irreversibili, per il fatto che i termini
perentori, cui sono connaturali i caratteri dell'improrogabilita' e
dell'insanabilita', tendono a garantire, oltre alla fondamentale
esigenza di giustizia relativa alla celerita' o alla speditezza dei
processi, un'effettiva parita' dei diritti delle parti in causa
mediante il contemperamento dell'esercizio dei rispettivi diritti di
difesa (v. spec. sent. n. 106 del 1973 e ord. n. 900 del 1988,
nonche' sent. numeri 138 del 1975 e 63 del 1977).» (C. cost. sent. n.
471/1992).
Nel caso di specie si dubita che la previsione del termine di
dieci giorni per la notifica all'appellato del ricorso e del decreto
di fissazione d'udienza, sia assistita da ragioni tali da
giustificarla e da giustificare, in caso di suo vano decorso, la
preclusione che ne deriva e che non differisce da quella risultante
dal decorso di un termine perentorio.
Infatti quel termine non e' funzionale a ridurre i tempi del
processo nella sua fase iniziale, che conseguono alla data di
fissazione dell'udienza di discussione da parte del Presidente della
Corte di appello. Neppure appare adeguata la ragione che e' stata
ipotizzata dalla Corte di cassazione, nell'ordinanza interlocutoria
del 10 luglio 2007 con la quale si e' detto che il rispetto del
termine di dieci giorni «consente di rinnovare le notifiche eseguite
ma viziate in tempo utile per l'udienza di discussione»; infatti,
quando la notifica ancorche' viziata sia esistente, alla parte dovra'
essere assegnato dal giudice un termine perentorio per rinnovarla
(articoli 291 e 421 c.p.c.).
Neppure quel termine appare finalizzato ad assicurare adeguati
termini a difesa dell'appellato, poiche' questi sono definiti dal
comma 3 dell'art. 435 c.p.c.
La sola funzione concreta che puo' essere attribuita a quel
termine appare essere quella di impedire che l'udienza di discussione
possa essere fissata dal Presidente della Corte di appello in tempi
cosi' brevi da rendere perfino difficoltosa la notifica
all'appellato. Ma se tale e' lo scopo, non sembra ragionevole gravare
l'appellante di un onere di notifica in termini prestabiliti, non per
la loro brevita' - che comunque e' idonea a consentire di provvedere
all'adempimento - ma per la gravita' delle conseguenze derivanti dal
mancato rispetto del termine, comportanti la perdita del diritto
all'azione, senza che cio' appaia in alcun modo giustificato da
ragioni di equilibrio tra i poteri delle parti o di celerita' del
processo.
Per tutte le sovraesposte ragioni l'art. 435, comma 2 c.p.c.
nella parte in cui fissa all'appellante un termine per provvedere
alla notifica del ricorso e del decreto, appare in contrasto con gli
articoli 24 e 111 della Costituzione, poiche' esso comporta, quale
sanzione della sua decorrenza, il pregiudizio del diritto alla
difesa, come diritto ad agire in giudizio, senza che ricorrano motivi
ragionevoli che possano giustificare tale effetto, cosi' violando il
diritto al giusto processo.