LA CORTE D'APPELLO
Nella causa d'appello iscritta al n. 1003 del registro generale
lavoro dell'anno 2008, promossa dall'Istituto nazionale di previdenza
per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche (INPDAP) in persona
del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dagli
avv. Roberto Annovazzi e Salvatore Carolla giusta procura generale
alle liti a rogito del notaio Colistra di Roma ed elettivamente
domiciliato presso la sede Inpdap di Ancona, Via Ruggeri, civico n.
5/c, appellante;
Nei confronti di Lombardelli Marco Aurelio rappresentato e difeso
dagli avv. Loretta Lombardelli e Simone Longhi del foro di Macerata
ed elettivamente domiciliato in Ancona, corso Garibaldi, civico n.
124, presso lo studio dell'avv. Roberto Tiberi, appellato;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Con tempestivo ricorso in appello ritualmente proposto a
norma dell'art. 434 cod. proc. civ. l'I.N.P.D.A.P. impugnava la
sentenza del tribunale di Macerata, in funzione di giudice del
lavoro, resa all'udienza del 2 dicembre 2008, che in accoglimento
della domanda di Lombardelli Marco Aurelio aveva condannato
l'istituto a pagare la somma di € 136.374,73 oltre interessi, a
titolo di differenza tra la minor somma corrisposta e quella dovuta a
titolo di liquidazione del trattamento di fine servizio.
Tra i vari motivi articolati a sostegno della impugnazione,
l'istituto appellante, oltre a richiedere l'integrazione necessaria
del contraddittorio nei confronti della azienda sanitaria di
Macerata, datrice di lavoro (con conseguente istanza di rimessione
della causa al tribunale di Macerata a norma dell'art. 354 cod. proc.
civ.) sollevava eccezioni di legittimita' costituzionale delle
disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 3 del decreto
legislativo 19 giugno 1999, n. 229 per disparita' di trattamento ed
eccesso di delega, per contrasto con gli artt. 3 e 76 della
Costituzione.
Evidenziava, in particolare, l'appellante che la legge 30
novembre 1998, n. 419 all'art. 2, nella indicazione al Governo dei
principi e criteri direttivi di delega, alla lettera t) stabiliva
espressamente che il legislatore delegato, nel rendere omogenea anche
per i dipendenti privati la disciplina del trattamento assistenziale
e previdenziale dei soggetti nominati direttore generale, direttore
amministrativo e direttore sanitario di azienda, avrebbe previsto
(nell'ambito dei trattamenti assistenziali e previdenziali previsti
dalla legislazione vigente) « ...l'applicazione dell'articolo 3,
comma 8, secondo periodo, del decreto legislativo 30 dicembre 1992,
n. 502, e successive modificazioni...».
Secondo l'appellante tale preciso vincolo dettato al legislatore
delegato comportava il mantenimento della disciplina sostanziale
(cristallizzata nella disposizione di cui all'articolo 3, comma 8,
secondo periodo, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e
successive modificazioni) della previsione della base imponibile
contributiva con riferimento alla retribuzione cosi' detta
«virtuale»; in altri termini restava confermato che i contributi
previdenziali ed assistenziali dovessero essere calcolati sul
trattamento stipendiale spettante al dipendente in aspettativa,
secondo il regime del rapporto di lavoro dipendente e non gia' sui
diversi (e maggiori) compensi previsti per il periodo di nomina a
direttore, riconducibili, viceversa, ad un contratto di lavoro
privato.
L'istituto, a sostegno delle proprie argomentazioni, richiamava
anche il parere n. 1103 del 12 febbraio 1997 espresso dal Consiglio
di Stato, sezione prima, secondo cui, per valorizzare il periodo di
aspettativa senza assegni «...la base contributiva utile per il
trattamento di fine servizio non possa che essere riferita
all'identico trattamento economico attribuito al personale nel ruolo
di provenienza...». Inoltre il principio espresso in tale parere era
stato fatto proprio dall'I.N.P.D.A.P. che, con la circolare n. 11 del
12 marzo 2001, forniva agli enti datori di lavoro le indicazioni
sulle trattenute contributive da effettuare sulla retribuzione
«virtuale», tanto vero che anche la azienda sanitaria n. 9 di
Macerata aveva operato le trattenute contributive sul corrispettivo
spettante al Lombardelli per il rapporto di lavoro subordinato
prestato come dipendente pubblico, tenuto conto che l'unico rapporto
previdenziale in essere era quello relativo al rapporto di lavoro
subordinato con l'amministrazione di provenienza (nella qualifica di
dirigente amministrativo) non assimilabile al compenso corrisposto
per l'incarico di direttore generale, che, viceversa, si era svolto
secondo le forme e la disciplina del lavoro autonomo.
2. - Sul punto l'appellato nella memoria di costituzione e
risposta, resistendo al gravame, sosteneva che le questioni di
legittimita' costituzionale, sollevate da controparte, erano
manifestamente infondate atteso che il criterio di omogeneizzazione
ai fini previdenziali indicato alla lettera t) dell'art. 2 della
legge 30 novembre 1998, n. 419 andava - nell'ambito di una
interpretazione complessiva della legge delega - necessariamente
integrato con il connesso criterio di omogeneizzazione ai fini
retributivi di cui alla lettera u) e, di conseguenza, la direttiva
della definizione del trattamento economico del direttore sanitario e
del direttore amministrativo in misura non inferiore a quello
previsto dalla contrattazione collettiva nazionale (rispettivamente
per le posizioni apicali della dirigenza medica ed amministrativa)
era coerente con il riconoscimento della utilita' del compenso
ricevuto per l'incarico di direzione anche ai fini della liquidazione
del trattamento di fine servizio.
All'udienza di discussione, sentiti i difensori ed esaminati gli
atti ed i documenti prodotti, la Corte ha dato lettura della parte
dispositiva di questa ordinanza di rimessione, riservando la stesura
della motivazione.
3. - A giudizio di questa Corte, premesso che - contrariamente a
quanto dedotto nel ricorso in appello - non ricorre la necessita' di
integrazione del contraddittorio con l'azienda unita' sanitaria
locale n. 9 di Macerata (datrice di lavoro) stante la natura
previdenziale dell'indennita' premio di fine servizio, affermata
dalla giurisprudenza di legittimita' (si veda Cass., sez. unite n.
11329 del 2005), la controversia tra le parti in causa non puo'
essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle sollevate
questioni di legittimita' costituzionale.
E' pacifico tra le parti che Lombardelli Marco Aurelio,
dipendente della azienda unita' sanitaria locale n. 9 di Macerata, al
tempo del collocamento in quiescenza (con decorrenza dal primo
ottobre 2002) si trovasse in aspettativa senza assegni in quanto
nominato direttore generale della azienda unita' sanitaria locale n.
4 di Terni, a norma dell'art. 3-bis del decreto legislativo 30
dicembre 1992, n. 502 (per tale incarico il trattamento economico
omnicomprensivo annuo, inizialmente stabilito in 200milioni di lire,
come da contratto di lavoro autonomo, sottoscritto il 10 luglio 1988,
era elevato, a partire dal primo gennaio 2002 nella misura annua di €
132.212,97).
Costituisce, poi, fatto documentale la liquidazione del
trattamento di fine servizio senza tener conto dei compensi effettivi
percepiti dal dipendente in aspettativa nell'adempimento
dell'incarico di direttore generale; in specie con determinazione 29
aprile 2003, l'I.N.P.D.A.P. della sede provinciale di Macerata, nel
liquidare al Lombardelli il trattamento di fine servizio secondo il
criterio fissato dall'art. 4 della legge n. 152 del 1968 (indennita'
premio di fine servizio da determinare in un quindicesimo della
retribuzione contributiva degli ultimi 12 mesi in ragione dell'80%
per ogni anno di iscrizione all'istituto) muoveva non gia'
dall'importo dei compensi percepiti per l'incarico di direttore
generale, ma dalla base imponibile stipendiale pari alla retribuzione
cosi' detta «virtuale» annua determinata in complessivi € 50.509,47
(corrispondente a quella che il Lombardelli avrebbe seguitato a
percepire nella ipotesi di prosecuzione della prestazione di lavoro
dipendente come dirigente amministrativo nella azienda sanitaria di
appartenenza di Macerata).
Se si considera che nel caso di declaratoria di illegittimita'
costituzionale delle disposizioni denunciate ed il consequenziale
ripristino della disciplina previgente di cui al comma 8, parte
seconda, dell'art. 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n.
502, risulterebbe conforme a legge l'interpretazione
dell'I.N.P.D.A.P. e cioe' del calcolo dei contributi previdenziali
sul trattamento stipendiale spettante al dipendente in aspettativa in
ragione del rapporto di lavoro subordinato con la amministrazione di
appartenenza, risulta evidente la rilevanza delle questioni di
legittimita' costituzionale.
Peraltro, va evidenziato sul punto, come l'orientamento della
giurisprudenza di legittimita' (si veda Cass., sez. lav. del 2008 n.
11925 e n. 12325) sia fermo nel ritenere che il versamento dei
contributi previdenziali - ad opera dell'amministrazione ovvero ente
privato di appartenenza - debba essere commisurato al trattamento
economico effettivamente corrisposto per l'incarico conferito (e non
al trattamento stipendiale del rapporto di lavoro in stato di
temporanea quiescenza) ancorche' nel limite del massimale di cui
all'art. 3, comma 7, del decreto legislativo n. 181 del 1997.
4. - La Corte ritiene che le sollevate questioni di legittimita'
costituzionale non appaiono manifestamente infondate sia pure in
correlazione al solo parametro della violazione della conformita' di
tale disciplina ai principi ed ai criteri indicati nella legge di
delega.
Infatti la legge n. 419 del 1998 di delega al Governo per la
razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale e per l'adozione
di un testo unico in materia, all'articolo 2 (rubricato «Principi e
criteri direttivi della delega»), comma uno, cosi' dispone:"
Nell'emanazione dei decreti legislativi di cui all'articolo 1, il
Governo si atterra' ai seguenti principi e criteri direttivi:
a)...omissis...
t) rendere omogenea la disciplina del trattamento
assistenziale e previdenziale dei soggetti nominati direttore
generale, direttore amministrativo e direttore sanitario di azienda,
nell'ambito dei trattamenti assistenziali e previdenziali previsti
dalla legislazione vigente, prevedendo altresi' per i dipendenti
privati l'applicazione dell'articolo 3, comma 8, secondo periodo, del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive
modificazioni;...».
Se si considera che la richiamata disposizione di cui
all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n.
502 dopo aver premesso, nel primo periodo, che per i pubblici
dipendenti la nomina a direttore generale, direttore amministrativo e
direttore sanitario determina il collocamento in aspettativa senza
assegni e che tale periodo di aspettativa e' utile ai fini sia
dell'anzianita' di servizio sia del trattamento di quiescenza e
previdenza, al secondo periodo stabiliva che il versamento dei
contributi (previdenziali ed assistenziali) - ad opera delle
amministrazioni di appartenenza - era calcolato «... sul trattamento
stipendiale spettante...» al dipendente in aspettativa e non sui
compensi percepiti nel nuovo incarico, si deve riconoscere come tale
statuizione rappresentasse un ineludibile limite al legislatore
delegato.
In altri termini, la legge di delega, attraverso la previsione
della estensione anche ai dipendenti privati della disciplina
omogenea del trattamento assistenziale e previdenziale (all'epoca per
l'incarico di direzione affidato ai dipendenti privati era prevista,
dallo stesso comma 8, terzo periodo, soltanto il diritto alla
conservazione del posto durante il periodo di aspettativa) muoveva
dal comune presupposto del calcolo dell'imponibile contributivo sulla
base del livello stipendiale del rapporto di lavoro quiescente con
conseguente esclusione del criterio alternativo del calcolo sulla
base dei compensi (da lavoro autonomo) spettanti per l'incarico di
direzione.
Sulla base di tale premessa appare indubitabile che il
legislatore delegato nel rendere omogenea la disciplina avrebbe
dovuto, comunque, rispettare il criterio inderogabile del calcolo
contributivo sulla base della retribuzione cosi' detta «virtuale».
In sede di attuazione della delega con la disposizione del comma
2 dell'articolo 3 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, era
(tra l'altro), per quanto qui interessa, abrogato il comma 8 del
decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502; con la disposizione del
comma 3 dell'articolo 3 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n.
229, era (tra l'altro), per quanto qui interessa, aggiunto l'art.
3-bis, che al comma 11cosi' dispone: «La nomina a direttore generale,
amministrativo e sanitario determina per i lavoratori dipendenti il
collocamento in aspettativa senza assegni e il diritto al
mantenimento del posto. L'aspettativa e' concessa entro sessanta
giorni dalla richiesta. Il periodo di aspettativa e' utile ai fini
del trattamento di quiescenza e di previdenza. Le amministrazioni di
appartenenza provvedono ad effettuare il versamento dei contributi
previdenziali ed assistenziali comprensivi delle quote a carico del
dipendente, calcolati sul trattamento economico corrisposto per
l'incarico conferito nei limiti dei massimali di cui all'articolo 3,
comma 7, del decreto legislativo 24 aprile 1997, n. 181, e a
richiedere il rimborso di tutto l'onere da esse complessivamente
sostenuto all'unita' sanitaria locale o all'azienda ospedaliera
interessata, la quale procede al recupero della quota a carico
dell'interessato».
In definitiva il legislatore delegato non ha mantenuto fermo
l'unico criterio indicato nella legge di delega del calcolo dei
contributi previdenziali «... sul trattamento stipendiale
spettante...» al dipendente in aspettativa ma, con disposizione di
natura innovativa, ha previsto che il calcolo dei contributi fosse
effettuato «... sul trattamento economico corrisposto per l'incarico
conferito...» ancorche' «nei limiti dei massimali di cui all'articolo
3, comma 7, del decreto legislativo 24 aprile 1997, n. 181... »,
rendendo in tal modo sensibile la commisurazione contributiva dei
compensi percepiti per l'incarico di direzione con consequenziale
incidenza sull'ammontare del trattamento di fine servizio.
Trattandosi di un criterio obiettivamente diverso e, per di piu',
piu' oneroso per la amministrazione di appartenenza, si deve dubitare
della legittimita' costituzionale delle predette disposizioni del
decreto delegato n. 229 del 1999 ovvero, in via gradata, si deve
dubitare della legittimita' costituzionale della disposizione di cui
al comma 11 dell'articolo 3-bis del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 502, nella parte in cui dispone che il versamento dei
contributi debba essere calcolato «...sul trattamento economico
corrisposto per l'incarico conferito...».
In proposito non sembra che il diverso ed innovativo criterio di
calcolo dell'imponibile contributivo adottato dal legislatore
delegato possa trovare legittimazione nella disposizione di cui
all'articolo 10, comma 2, periodo secondo, della legge 13 maggio
1999, n. 133 (recante disposizioni in materia di perequazione,
razionalizzazione e federalismo fiscale), atteso che, in primo luogo,
la delega al Governo contenuta nella disposizione al comma 1 (secondo
cui: «Il Governo e' delegato ad emanare, entro nove mesi dalla data
di entrata in vigore della presente legge, uno o piu' decreti
legislativi aventi per oggetto il finanziamento delle regioni a
statuto ordinario e l'adozione di meccanismi perequativi
interregionali, in base ai seguenti principi e criteri direttivi: a)
... omissis ...») non ha diretta attinenza con la razionalizzazione
del Servizio sanitario nazionale.
Inoltre la disposizione del comma due, periodo secondo (collocata
subito dopo l'affermazione del divieto di oneri aggiuntivi per il
bilancio dello Stato) secondo cui: «Anche al fine del coordinamento
con i predetti obiettivi, principi e criteri, entro un anno dalla
data di entrata in vigore dei decreti legislativi attuativi della
citata legge n. 419 del 1998, e nel rispetto delle procedure, dei
principi e criteri direttivi stabiliti dalla medesima legge n. 419
del 1998, con uno o piu' decreti legislativi possono essere emanate
disposizioni correttive e integrative» non fa altro che ribadire,
senza emendare, i principi ed i criteri direttivi della legge di
delega n. 419 del 1998.
Tali principi e criteri direttivi devono, pertanto, essere
considerati ancora fermi essendo evidente che il riconoscimento della
possibilita' di emanazione di disposizioni «correttive e integrative»
non comporta il potere di emanare disposizioni innovative in
contrasto con la legge di delega; cio' vale, a maggior ragione, ove
si consideri che nello stesso articolo 10, comma 2, periodo secondo,
della legge 13 maggio 1999, n. 133 e' espressamente ribadito il
«rispetto ... dei principi e criteri direttivi stabiliti dalla
medesima legge n. 419 del 1998».
Le obiezioni sollevate dall'appellato a sostegno della manifesta
infondatezza delle questioni di legittimita' costituzionale,
sollevate dall'I.N.P.D.A.P., non valgono a dissipare il dubbio di
difformita' della legislazione delegata rispetto ai principi e
criteri enunciati nella legge di delega e, di conseguenza, ad elidere
il dubbio di legittimita' costituzionale delle menzionate
disposizioni per violazione dell'articolo 76 della Costituzione.
Infatti il connesso criterio di omogeneizzazione ai fini
retributivi di cui alla lettera U) della legge di delega non puo'
avere influenza sul trattamento di fine servizio che, secondo
l'orientamento della giurisprudenza di legittimita' innanzi
richiamato, ha natura giuridica previdenziale e non gia' retributiva
non essendo riconducibile ad un ulteriore emolumento derivante dalla
cessazione del rapporto di lavoro.
Infatti la natura previdenziale e non gia' retributiva
dell'indennita' premio di fine servizio, affermata dalla
giurisprudenza di legittimita' (si veda Cass., sez. unite n. 11329
del 2005) trova titolo in un rapporto assicurativo autonomo rispetto
al rapporto di pubblico impiego (Cass., sez. unite, 27 ottobre 2000,
n. 1143 e giurisprudenza ivi richiamata nonche' Cass., sez. lav., n.
12532 del 2004) attesa l'autonomia del rapporto previdenziale
rispetto al rapporto di lavoro pubblico che funge da mero presupposto
esterno del rapporto previdenziale - secondo il condivisibile
orientamento della giurisprudenza di legittimita' (cfr., in tal
senso, Cass., sez. unite n. 11329 del 2005) - tenuto conto che ogni
accertamento sul rapporto di lavoro pubblico deve essere svolto in
via esclusivamente incidentale dal giudice della causa previdenziale.
Per le svolte considerazioni va disposta la sospensione di questo
processo nonche' la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale con gli ulteriori adempimenti indicati in dispositivo,
a norma dell'art. 23 della legge n. 87 del 1953.