IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
Ha pronunciato la presente ordinanza nella Camera di consiglio
del 12 marzo 2009.
Visti gli artt. 21 u.c., e 23-bis, comma 3 della legge 6 dicembre
1971, n. 1034;
Visto l'appello proposto da: Ministero dell'istruzione
dell'universita' e della ricerca; Ufficio scolastico regionale per la
Sicilia; Ufficio scolastico provinciale di Ragusa; Istituto
comprensivo «A. Amore» di Pozzallo rappresentati e difesi
dall'Avvocatura dello Stato con domicilio in Palermo, via Alcide De
Gasperi n. 81;
Contro A. F. e C. G. in proprio e nella qualita' di genitori
esercenti la potesta' sulla figlia minore A.J.R., rappresentati e
difesi dall'avv. Giuseppe Gennaro, elettivamente domiciliati in
Palermo, via Oberdan n. 5, presso lo studio dell'avv. Girolamo
Rubino, per l'annullamento dell'ordinanza cautelare resa, inter
partes, dal Tribunale amministrativo per la Regione Sicilia, sede
distaccata di Catania, in 3 dicembre 2008, depositata in data 4
dicembre 2008, comunicata in data 12 dicembre 2008, portante il n.
1700/2008 Reg. Ord. Sosp., emessa in seno al ricorso n. 2995/2008,
non notificata, con la quale il giudice di primo grado ha accolto la
domanda cautelare disponendo che il Ministero intimato «valuti le
gravi concrete esigenze dell'alunna. Al fine di attribuire alla
stessa, anche in deroga, un numero di ore d'insegnamento di sostegno
conformi alle proprie esigenze ed a quelle evidenziate dagli organi
all'uopo istituiti dell'istituto scolastico di appartenenza».
Visto l'atto di costituzione in giudizio di: A.F. e C.G. in
proprio e nella qualita' di genitori esercenti la potesta' sulla
figlia minore A.J.R.
Udito il relatore Cons. Pietro Ciani e uditi, altresi', per la
parte appellante l'avv. dello Stato Faraci e l'avv. G. Rubino su
delega dell'avv. G. Gennaro per A.F. e C.G. in proprio e nella
qualita' di genitori esercenti la potesta' sulla figlia minore
A.J.R.;
Ritenuto in fatto
Con ricorso del 13 novembre 2008, i ricorrenti, in proprio e
nella qualita' di genitori esercenti la potesta' sulla figlia minore,
hanno richiesto al T.A.R.S., Sezione di Catania, provvedimento
cautelare, avente ad oggetto l'ordine di assegnazione, in favore
della predetta minore, di un docente di sostegno per 25 ore
settimanali.
Hanno premesso, a fondamento del ricorso, che la figlia minore,
e' affetta da «ritardo psico-motorio e crisi convulsive da
encefalopatia grave»; che tale disabilita' e' stata accertata dalla
Commissione medica per le invalidita' civili; che la minore e' stata
iscritta, nell'anno scolastico 2006/2007 alla scuola dell'infanzia
dell'Istituto Amore;
Hanno ulteriormente dedotto che gli organi deputati, provvedendo
all'approvazione del piano educativo personalizzato, concludevano per
l'assegnazione, nell'anno scolastico 2008/2009, di un docente
specializzato di sostegno per 25 ore settimanali, in deroga al
rapporto 1:4, per come formulato dall'equipe pedagogica; che
l'Amministrazione scolastica, al contrario assegnava alla minore, in
sede di formazione degli organici, solo la presenza di un docente di
sostegno per 12 ore settimanali.
In punto di diritto, i ricorrenti hanno rilevato come la mancata
realizzazione di un completo intervento didattico a sostegno
dell'alunno e' rilevante sotto il profilo giuridico; a sostegno
dell'invocata tesi hanno richiamato le norme di diritto
internazionali ratificate dall'Italia, le norme costituzionali di cui
agli articoli 34 e 38, la legge 5 febbraio 1992 e quelle successive
che disciplinano la materia, nonche' l'eccesso di potere, sub specie
di carenza di adeguata motivazione, concludendo, nella sostanza, con
l'assunto che, nel caso in specie, l'Amministrazione, in sede di
formazione degli organici, abbia compromesso il diritto del disabile
ad un'effettiva assistenza didattica che viene ritenuta, alla luce
della normativa invocata, del tutto incomprimibile da parte della
p.a.
Il giudice di prime cure, aderendo, alle tesi avversarie ha
accolto la richiesta cautelare con provvedimento propulsivo che, a
prescindere dall'infelice formulazione, ordina, nella sostanza,
all'Amministrazione comparente il ripristino dell'insegnamento di 25
ore settimanali in favore dell'alunna.
L'ordinanza e' stata appellata dall'Amministrazione con i
seguenti motivi:
«Al riguardo si rileva che, se l'art. 40, comma l, della
legge n. 449 del 1997 assicura l'integrazione scolastica degli alunni
disabili con interventi adeguati al tipo ed alla gravita'
dell'handicap, l'art. 2, comma 414, della legge finanziaria in vigore
(legge del 24 dicembre 2007, n. 244) sopprime la possibilita' di
concedere deroghe al numero dei posti, assegnati annualmente, che non
possono essere incrementati, mentre il decreto Interministeriale
sugli organici (tabella G relativo all'obiettivo fissato dall'art. 2,
comma 412 della legge n. 244/2007) impone, addirittura, rispetto
all'organico dell'anno scolastico 2007/2008 per la Sicilia, un
decremento di 2.521 posti da raggiungere comunque.
La Sicilia, tra l'altro, e' tra le regioni italiane con il piu'
favorevole rapporto docenti alunni ovvero di 1 docente ogni 1,76
alunni contro un rapporto, medio nazionale, di un insegnante per due
alunni diversamente abili, fissato dall'art. 2, comma 413, della
legge finanziaria in vigore.
Inoltre, il comma 413 dell'art. 2 della legge citata fissa un
tetto nazionale di posti non superabile, stabilendo che i posti in
organico non possono superare il 25% delle sezioni e classi previste
nell'organico di diritto dell'a.s. 2006/2007.
L'ultimo capoverso, poi, del comma 413 richiama la possibilita'
di una compensazione tra le varie province in base alla necessita',
ma in modo da non superare il gia' citato rapporto medio di 1 a 2.
Il successivo comma 414 abolisce espressamente la possibilita' di
deroga che la legge 21 gennaio 1997, n. 449, invece, prevedeva.
In tale quadro normativo i posti sono assegnati non in base alle
proposte dei gruppi di lavoro, di cui all'art. 5, comma 2, del
d.P.R., costituiti in ogni scuola ma in relazione alle disponibilita'
totali e la proposta del gruppo serve solo come elemento di
valutazione per distribuire le risorse assegnate.
Ne consegue che la riduzione delle ore da 25 a 12 settimanali e'
stata effettuata in ottemperanza al rapporto, un'insegnante per due
ragazzi diversamente abili, previsto dalla legge e in ossequio alle
risorse assegnate.
Sotto tale profilo, il TARS Catania statuendo, nell'ordinanza
appellata, l'obbligo dell'Amministrazione di assegnare in deroga
(principio come detto sopra, ormai, abrogato) all'alunno, un numero
superiore di ore di sostegno, viola apertamente la legge.
Il TARS Catania, poi, non tiene in conto che il ricorso e', nel
merito, privo sia del fumus che del danno grave ed irreparabile.
Ed invero, in punto di diritto, il giudice di prime cure accede,
sostanzialmente, all'affermazione del reclamante per cui la posizione
dedotta sia di diritto soggettivo totalmente incomprimibile; tale
asserzione, ad avviso dell'amministrazione appellante, e' destituita
di fondamento.
Il diritto del disabile ad ottenere un insegnamento di sostegno
e' condizionato, nel quomodo, dalle disponibilita' finanziarie che,
con atti eminentemente politici, il Parlamento destina a tale
bisogno.
Ne consegue che le modalita' di tempo e spazio da dedicare
all'insegnamento di sostegno, a favore dei ragazzi disabili, sono
collegate alle disponibilita' finanziarie destinate annualmente dal
Legislatore e tradotte dagli organi scolastici, con discrezionalita'
tecnica ed organizzativa in ottemperanza ai vincoli normativamente
stabiliti, non sindacabile dal g.a., se non manifestamente
irragionevole o emessa in violazione delle norme di legge
disciplinanti la materia medesima.
Ne' puo' ritenersi che la legge in questione violi la normativa
comunitaria e/o il dettato costituzionale; ed invero, le norme citate
dalla ricorrente, tutte di principio e programmatiche, non
stabiliscono nel dettaglio i livelli minimi di prestazioni che gli
stati membri sono tenuti ad erogare; la determinazione di tali
livelli minimi e' rimessa alla discrezionalita' del Legislatore
ordinario anche in relazione ai vincoli comunitari di bilancio cui e'
sottoposto ed alla compatibilita' di spesa fissata nelle leggi
finanziarie in relazione ai fondi disponibili anno per anno.
La stessa Corte costituzionale ha sempre rilevato che (escluse le
compressioni per atti intrusivi della p.a. su diritti fondamentali)
il diritto a ottenere comportamenti attivi dei pubblici poteri, che
vadano ad ampliare posizioni soggettive, anche di rango
costituzionale, non e' illimitato, poiche' tale diritto va comparato
con altri interessi di pari rango costituzionale come l'equilibrio
della finanza pubblica e la corretta ed equilibrata allocazione delle
risorse (non infinite) su tutti i settori nodali dell'ordinamento.
Ora, gli stessi ricorrenti si lagnano di una (relativa)
diminuzione di ore, non della soppressione del servizio che,
diversamente, poteva dare adito ad altre considerazioni in punto di
diritto.
In sintesi non viene in discussione nessuna lesione del diritto
soggettivo del minore posto che il quomodo dell'insegnamento di
sostegno e' diversamente calibrato conservando il suo nocciolo duro
(12 ore la settimana) che resta, sostanzialmente, inalterato; da cio'
deriva la chiara infondatezza del ricorso nel merito.
Anche il danno grave ed irreparabile, poi, e' ritenuto
sussistente per tabulas senza indagine alcuna sulla sua reale
esistenza.
Al contrario, la riduzione delle ore di sostegno, nel quadro
complessivo, degli interventi programmati per 1'integrazione
scolastica non puo' essere considerata, di per se', lesiva
dell'interesse allo sviluppo educativo e personale dell'alunno
disabile.
Ed invero, sul piano pedagogico e didattico si deve evidenziare
che il concetto di integrazione, del soggetto portatore di handicap,
nell'ambiente scolastico presuppone che lo stesso partecipi il piu'
possibile alla vita scolastica ed alle ordinarie attivita'
didattiche, ovviamente, su un piano di interventi formativi specifici
ed individualizzati, progettato ed attuato in concorso tra loro dagli
insegnanti curriculari e da quelli di sostegno (i quali peraltro non
sono "assegnati" al singolo alunno disabile bensi' alla classe o
sezione dello stesso frequentata, assumendone, come specificato dal
citato art. 135 del decreto legislativo n. 297/1994, la con
titolarita' al pari degli insegnanti di sostegno).
Invero, 1'instaurazione di un rapporto continuo ed esclusivo
dell'alunno disabile con l'insegnante di sostegno, anziche' favorirne
lo sviluppo cognitivo e comportamentale, potrebbe, al contrario
pregiudicarlo, in quanto l'alunno disabile verrebbe ad essere
escluso, o comunque confinato, da quel rapporto normale con gli altri
alunni che, nella logica dell'integrazione, costituisce uno stimolo
al suo recupero e sviluppo.
Anche sotto tale aspetto 1'ordinanza avversata e' meritevole di
censura per l'erroneita' in cui incorre».
L'Amministrazione conclude chiedendo l'annullamento della
ordinanza impugnata.
Si sono costituiti gli appellati che hanno puntualmente confutato
le tesi avversarie chiedendo il rigetto dell'appello e sollevando, in
subordine, una questione di legittimita' costituzionale come segue:
«In via meramente gradata, qualora l'intestato CGA, dovesse
ritenere, in adesione alla tesi prospettata dall'appellante che
l'art. 2, commi 413 e 414 della legge n. 244 del 24 dicembre 2007,
abbia introdotto un limite inderogabile che condiziona il diritto
costituzionalmente garantito per il disabile in condizioni di
assoluta gravita' a poter avere 1'insegnante di sostegno per un
numero di ore corrispondente all'offerta formativa garantita anche
per i minori che non versano in condizioni di disabilita', sospendere
il presente giudizio e rimettere gli atti alla Corte costituzionale,
ritenendo la questione di legittimita' costituzionale di detti
articoli non manifestatamene infondata, al fine di far dichiarare
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 2, commi 413 e 414, della
legge n. 244 del 24 dicembre 2007 per violazione dell'art. 3, primo e
secondo comma, della Costituzione che garantisce la pari dignita'
sociale ed obbliga lo Stato ad individuare le modalita' con le quali
rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo e
l'effettiva partecipazione alla vita politica, economica e sociale
del paese; dell'art. 34 della Costituzione, che impone l'obbligo di
istruzione per tutti i cittadini; dell'art. 35 della Costituzione,
concernente la formazione e 1'elevazione professionale; e dell'art.
38 della Costituzione, che attribuisce agli inabili e minorati il
diritto all'educazione e all'avviamento professionale».
Considerato in diritto
Com'e' noto il problema dell'inserimento dei disabili nella
scuola e' stato in un primo momento risolto nell'ordinamento con gli
strumenti delle scuole speciali e delle classi differenziali (leggi
nn. 1073/1962, 942/1966, 444/1968). Negli anni settanta questo
indirizzo viene sostanzialmente modificato stabilendo che
l'istruzione dell'obbligo debba avvenire nelle classi normali della
scuola pubblica (legge n. 118/1971). Con le successive leggi nn.
517/1977 e 270/1972 si stabiliscono poi in concreto le forme di
integrazione e di sostegno a favore dei disabili prevedendo appunto
nei ruoli della scuola le dotazioni organiche degli insegnanti di
sostegno.
Altra normativa di ampio respiro a favore dei disabili e' stata
dettata con la legge n. 104/1992 che, con enunciazioni di principio
valevoli altresi' quale norma di grande riforma economico sociale
(articoli 1 e 2) garantisce al disabile «il pieno rispetto della
dignita' umana dei diritti di liberta' e di autonomia della persona
andicappata e ne promuove la piena integrazione nella famiglia nella
scuola nel lavoro e nella societa». Questa legge in particolare
all'art. 12, terzo comma e 13, terzo comma garantisce l'attivita' di
sostegno mediante docenti specializzati come mezzo necessario di
«integrazione scolastica» che «ha come obiettivo lo sviluppo delle
potenzialita' della persona andicappata nell'apprendimento nella
comunicazione nelle relazioni e nella socializzazione».
Tali garanzie sono state poi trasfuse o ribadite negli articoli
da 312 a 325 del T.U. sull'istruzione di cui al d.lgs. 16 aprile
1994, n. 297.
Successivamente, la legge n. 449 del 1997 all'art. 40 assicura
l'integrazione scolastica «degli alunni andicappati con interventi
adeguati al tipo ed alla gravita' dell'handicap, compreso il ricorso
all'ampia flessibilita' organizzativa e funzionale delle classi
prevista dall'art. 21 commi 8 e 9 della legge 15 marzo 1997 n. 59,
nonche' la possibilita' di assumere con contratto a tempo determinato
insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti ed alunni
indicato al comma 3 in presenza di handicap particolarmente gravi».
Appare quindi evidente dall'excursus normativo dianzi
rappresentato come l'ordinamento abbia innanzitutto considerato il
disabile alla stregua di qualsiasi altro soggetto titolare dei
diritti fondamentali assicurati dalla Carta costituzionale e quindi
alla istruzione ed al conseguente inserimento al mondo del lavoro
(art. 38, terzo comma Cost.).
In questa ottica appare altresi' evidente che l'indirizzo del
legislatore sia stato finora improntato all'obiettivo di assicurare
la effettivita' della tutela del disabile nella materia de qua e cio'
risulta particolarmente dalla previsione del citato art. 40, legge n.
449/1997 di derogare al rapporto fisso docenti alunni in relazione
alla gravita' dell'handicap nei singoli casi.
Invero, per rendere effettivo questo diritto il legislatore aveva
avvertito la necessita' di valutare la disabilita' nelle sue varie
forme, non gia' in astratto bensi' in concreto, come risulta dalla
normativa citata pregressa ed attuale.
L'art. 3 della legge n. 104/1992 enuncia infatti in linea di
principio il diritto dell'handicappato «alle prestazioni stabilite in
suo favore in relazione alla natura ed alla consistenza della
minorazione, alla capacita' complessiva individuale residua ed alla
efficacia delle terapie riabilitative».
L'art. 12 della stessa legge, dedicato al diritto alla
istruzione, prevede al quinto comma «un piano educativo
individualizzato» di cui occorre tener conto ai fini della
valutazione (art. 16 primo comma) e della formazione professionale
(art. 17 primo comma).
La necessita' del piano educativo individualizzato e' confermata
dall'art. 314 quarto comma del T.U. sull'istruzione n. 297/1994,
nonche' dal successivo art. 315 quarto comma con riferimento
specifico all'insegnamento di sostegno.
Da ultimo, anche l'art. 40 della legge n. 449/1997 al primo
comma, ancora in vigore, ribadisce, come gia' osservato, che: «In
attuazione dei principi generali fissati dalla legge 502/1992 n. 104
e' assicurata l'integrazione scolastica degli alunni handicappati con
interventi adeguati al tipo e alla gravita' dell'handicap».
In altri termini il legislatore aveva ed ha acquistato coscienza
che la disabilita', per sua natura, non e' suscettibile di
generalizzazioni, attese le diverse forme in cui la disabilita'
stessa puo' manifestarsi; che queste forme non sono suscettibili di
essere ricondotte ad un minimo comune denominatore e che quindi non
e' sufficiente la previsione di un rapporto standard docenti di
sostegno - alunni disabili, ma e' invece necessario, per assicurare
appunto una tutela effettiva, prevedere, per i casi di handicap piu'
gravi, una deroga al rapporto fisso, deroga prevista come mezzo
indispensabile al conseguimento delle finalita' della legge n.
104/1992.
I commi in questione della legge finanziaria n. 244 del 2007
hanno soppresso incontestabilmente tale possibilita' di deroga ed il
comma 414 dell'art. 2, nel suo chiaro tenore, non si presta ad
interpretazioni difformi dal suo contenuto letterale.
Peraltro, la difesa della amministrazione appellante sottolinea
che tale disposizione non potrebbe essere contestata sotto il profilo
costituzionale e cio' per tutta una serie di argomentazioni:
Innanzitutto la normativa suindicata non avrebbe avuto come
conseguenza la soppressione totale del servizio fornito dagli
insegnanti di sostegno (e solo in questo caso - prosegue la
Amministrazione - si sarebbe potuto dubitare della sua
costituzionalita'), ma prevede soltanto una riduzione di ore,
riduzione che, nel quadro degli interventi programmati per
l'integrazione scolastica, non potrebbe essere considerata di per se'
lesiva dell'interesse allo sviluppo educativo e personale del
disabile.
In secondo luogo l'Amministrazione sostiene che il diritto del
disabile ad ottenere un insegnamento di sostegno e' condizionato
nella sua concreta attuazione dalle disponibilita' finanziarie dello
Stato che vengono destinate dal Parlamento con atti eminentemente
politici. D'altra parte, anche la giurisprudenza costituzionale, in
relazione al fondamentale diritto alla salute, avrebbe ripetutamente
affermato che anche tale diritto resta condizionato da altri
interessi di pari rango costituzionale, quale l'equilibrio della
finanza pubblica e la allocazione delle risorse peraltro limitate (v.
Corte cost. nn. 432/2005, 306/2008).
Al riguardo il Collegio, pur non disconoscendo il peso delle
argomentazioni addotte dall'Amministrazione, e pur essendo
consapevole dell'orientamento assunto dalla Corte costituzionale in
campo sanitario, ritiene che nella materia de qua sia possibile
pervenire a conclusioni parzialmente diverse.
Come accennato in precedenza la disabilita', per sua natura,
presenta aspetti troppo soggettivi e variabili da caso a caso per
poter essere ricondotta a categorie unitarie. Pertanto, per garantire
la effettivita' dell'istruzione scolastica sono al tempo stesso
indispensabili sia la previsione in via generale di un livello
standard dal servizio di sostegno, ma sia anche quella del
superamento di tale standard per comprovate esigenze particolarmente
gravi del singolo disabile.
L'art. 3, comma 3 della legge n. 104/1992 definisce come gravi
quelle menomazioni che rendono «necessario un intervento
assistenziale permanente continuativo e globale».
L'accertamento della gravita' e' demandato ad apposite
commissioni mediche presso le USL opportunamente integrate con
esperti ed operatori sociali (art. 4 e art. 20, legge n. 324/1993).
La gravita', poi una volta cosi' riconosciuta determina, a
vantaggio del disabile, un diritto alla «priorita' nei programmi e
negli interventi dei servizi pubblici» (art. 3, comma 3).
Pertanto l'accertamento della gravita' comporta anche
l'accertamento del livello di assistenza che e' necessario
all'handicappato grave per superare il proprio svantaggio.
Cio' significa che lo standard garantito non e' in grado di
assicurare al disabile particolarmente grave il sostegno che gli e'
prioritariamente necessario. Pertanto se si riduce (come ha disposto
la legge in esame) il sostegno che e' stato ritenuto necessario nel
caso singolo a quello che e' il mero standard generalizzato, ne
dicscende che il diritto prioritario del disabile grave alla
integrazione scolastica non risulta soltanto affievolito (come
sostiene la difesa dell'Amministrazione), ma viene in pratica
vanificato o per meglio dire soppresso.
In altri termini, per il disabile grave e che ne abbia effettivo
bisogno, l'aumento delle ore di sostegno rispetto allo standard
generale rappresenta esso stesso,ed in quella misura il minimum per
assicurare al disabile grave la tutela cui ha diritto.
Se cio' e' esatto, anche il riferimento che fa la difesa
dell'Amministrazione all'orientamento assunto dalla Corte
costituzionale in campo sanitario non appare probante.
La Corte ha sempre affermato che «l'esercizio di ogni diritto
anche quello costituzionalmente garantito puo' essere dalla legge
regolato e sottoposto al limite sempre che questo sia compatibile con
la funzione del diritto di cui si tratta e non si traduca comunque
nella esclusione dell'effettiva possibilita',nell'esercizio in
parola» Corte cost. nn. 345/1999, 203/1985, 71/1993, 33/1977,
10/1970. Nella stessa ottica la Corte ha tuttavia ritenuto che in
queste materie (istruzione, sanita', lavoro e previdenza, intese
tutte quali diritti fondamentali dell'uomo) sussista un nucleo
incomprimibile e che comunque competa alla Corte verificare che le
scelte legislative non siano affette da palese arbitrarieta' o
irrazionalita', ovvero non comportino una lesione del nucleo minimo
della garanzia (Corte cost. nn. 342/2006, 432/2005, 226/2000,
27/1998).
Per quanto suesposto il Collegio ritiene che la abolizione della
deroga di cui all'art. 40, legge n. 449/1997 vada ad incidere su tale
nucleo minimo e comporti quindi la sostanziale perdita di
effettivita' della tutela che in precedenza veniva assicurata al
disabile grave con norme che rappresentavano la fedele attuazione di
diritti costituzionalmente garantiti dal gia' citato art. 38, terzo e
quarto comma.
In altri termini la normativa di cui ai commi 413 e 414 della
legge n. 244/2007 nel momento in cui sopprime la riserva a favore dei
disabili particolarmente gravi viene ad incidere sul «nucleo rigido»
che rappresenta i bisogni e la tutela minima spettante al disabile
grave venendo in tal modo non gia' solamente a comprimere, ma in
sostanza a vanificare ogni loro diritto all'istruzione scolastica ed
ogni aspettativa all'inserimento futuro nel mondo del lavoro.
Peraltro, prima affrontare le questioni di costituzionalita',
occorre darsi preliminarmente carico di verificare la rilevanza della
questione nella fattispecie in esame.
In proposito il Collegio rileva che dagli atti risulta che la
minore de qua e' affetta da ritardo psicomotorio grave e crisi
convulsive da encefalopatia grave; risulta inoltre che tale malattia
e' stata riconosciuta dalla competente commissione medica dichiarando
la stessa invalida con handicap in situazione di gravita' ex art. 3
della legge n. 104/1992; che la minore ha frequentato e frequenta la
scuola d'obbligo e che gia' nell'anno 2006-2007 veniva ammessa alla
deroga al rapporto 4:1 con assegnazione di 25 ore settimanali di
sostegno; che identica richiesta veniva avanzata anche per l'anno
2008-2009; che tuttavia, all'inizio dell'anno scolastico 2008-2009 in
dipendenza della normativa introdotta dalla legge n. 244/2007 in
luogo delle precedenti 25 ore settimanali le venivano assegnate n. 13
ore e che tale determinazione veniva impugnata con il ricorso in
esame.
Il disposto di cui al citato art. 2, comma 414 della legge n.
244/2007 attesa la sua tassativita' - come gia' osservato - non
consente una esegesi diversa da quella sostenuta dall'Amministrazione
appellante. Pertanto, la applicazione della citata normativa dovrebbe
comportare l'accoglimento del presente appello cautelare.
Risulta percio' evidente, a giudizio del Collegio, la rilevanza
della questione poiche' da un lato l'amministrazione non puo'
disconoscere il dettato normativo e, dall'altro, una pronuncia del
giudice delle leggi che ritenesse fondata la questione di
costituzionalita' consentirebbe il ripristino delle 25 ore di
sostegno settimanali, misura questa che le varie commissioni mediche
e sociopedagogiche hanno ritenuto essere il minimo necessario per
consentire di rendere effettivo il diritto della minore
all'educazione all'istruzione ed alla integrazione scolastica in
applicazione dei principi di cui alla legge n. 104/1992.
Cio' premesso in punto di rilevanza, la questione non appare
manifestamente infondata e cio' sotto vari profili.
1) Innanzitutto i commi 413 e 414 dell'art. 2 della legge n.
244/2007 sembrano porsi in contrasto con i parametri costituzionali
di cui agli articoli 2, 3 primo e secondo comma e 38 terzo e quarto
comma della Costituzione alla luce delle seguenti considerazioni.
L'ordinamento, come risulta dall'art. 2, e' univocamente
orientato e riconoscere valore fondamentale alla persona come
individuo e, a tal fine, prevede un obbligo di solidarieta' che, a
seconda dei casi, puo' essere posto a carico del singolo ed a favore
della collettivita', ovvero a carico della collettivita' ed a favore
del singolo (arg. da Corte cost. nn. 306/2008, 118/1996).
A questa ultima ipotesi e' riconducibile la fattispecie in esame
in cui l'obbligo di solidarieta', posto a carico della collettivita',
discende da principi di carattere costituzionale fissati nei commi 3
e 4 dell'art. 38 che proclamano il diritto dei disabili
all'educazione e accollano questo compito allo Stato.
Il Collegio e' consapevole dell'orientamento del giudice delle
leggi il quale ha costantemente affermato che gli obblighi
assistenziali previsti dall'art. 38 non possono prescindere
dall'intervento del legislatore circa la loro qualita', misura e
modalita' di erogazione in relazione anche alla discrezionale
ponderazione di altri concomitanti principi di natura costituzionale
e non ultimi quello finanziario dell'equilibrio del bilancio (Corte
cost. nn. 432/2005, 252/2001).
Il Collegio, tuttavia, e' anche consapevole che pur nelle
affermazioni di cui sopra la Corte costituzionale - come gia'
osservato - ha sempre rivendicato la propria funzione di controllo
delle scelte legislative in materia e particolarmente sotto l'aspetto
della parita' di trattamento, del rispetto del nucleo minimo di
garanzia, della razionalita' o di non arbitrarieta' delle scelte
legislative (Corte cost. nn. 342/2006, 226/2000, 118/1996).
A tale proposito il Collegio, ribadendo il proprio convincimento,
ritiene che il nucleo minimo dei diritti dei disabili piu' gravi sia
stato compromesso dalla abolizione della riserva a loro favore in
quanto - ripetesi - solo tale riserva assicurava ad essi il minimo
indispensabile di tutela per rendere effettivo il loro diritto alla
istruzione.
Cio' premesso, in relazione all'art. 2 ed all'art. 3, primo comma
e sotto il profilo della parita' di trattamento, il Collegio osserva
che, pur rientrando certamente nella discrezionalita' del legislatore
introdurre regimi differenziati all'interno di una stessa categoria,
tali regimi tuttavia debbono corrispondere ad una «causa normativa
non palesemente irrazionale o, peggio arbitraria» Corte cost. nn.
306/2008, 432/2005.
Nel caso di specie l'elemento discriminante del regime
differenziato e' costituito proprio dalla gravita' dell'handicap
poiche' la riserva che e' stata cancellata dall'art. 2, comma 414
della legge n. 244/2007 riguardava soltanto gli handicappati piu'
gravi.
Sotto questo profilo la scelta del legislatore del 2007 non solo
non sembra allineata ne' con i valori di solidarieta' collettiva
sanciti dall'art. 2 e dall'art. 38 della Costituzione, ma appare
altresi' insostenibile dal punto di vista della ragionevolezza in
quanto, mentre conferma la necessita' di assistenza ed il sostegno ai
soggetti in stato di handicap piu' lieve (mantenendo un livello
standard di sostegno ancorche' piu' ridotto) la esclude per gli
handicappati piu' gravi e cioe' proprio per quei soggetti per i quali
e' stato accertato che il bisogno di sostegno e' maggiore e la
situazione di disagio e' piu' intensa.
Ne' varrebbe obiettare che anche ai disabili gravi continua ad
essere assicurato questo standard minimo, dal momento che - come piu'
volte osservato - per costoro il minimo e' quello accertato in sede
di deroga.
In altri termini proprio l'elemento (gravita' dell'handicap) che
giustificava un regime differenziato di favore per i disabili gravi,
regime peraltro necessario per assicurare parita' di trattamento tra
disabili gravi e meno gravi di fronte al pari diritto alla
educazione, dovrebbe ora giustificare l'introduzione di una
disparita' di trattamento all'interno della categoria dei disabili ed
in danno di quelli piu' gravi.
La irrazionalita' della scelta legislativa appare ancora piu'
evidente alla luce del parametro contenuto nel secondo comma
dell'art. 3.
E' compito dello Stato rimuovere gli ostacoli che limitano lo
sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione dei
lavoratori alla organizzazione politica economica e sociale del
paese.
La educazione e' un fattore fondamentale per lo sviluppo della
persona umana e si svolge in quella formazione sociale che e' la
comunita' scolastica (Corte cost. n. 215/1987).
L'art. 38, terzo comma, canonizza poi l'inserimento dei disabili
nella scuola affidandone il compito ad organi statali.
E' agevole a questo punto sospettare di irragionevolezza una
norma che rinuncia ad eliminare ostacoli che pregiudicano valori
considerati quali diritti inviolabili proprio nelle ipotesi in cui
questi ostacoli appaiono di maggiore gravita'.
La irrazionalita' d'altra parte sembra emergere dalle stesse
disposizioni del comma 414, legge n. 244/2007 laddove da un lato si
sopprime la riserva a favore dei disabili gravi e dall'altro si
sancisce, con evidente antinomia, che malgrado tale soppressione deve
restare «fermo il rispetto dei principi sulla integrazione degli
alunni diversamente abili fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n.
104».
Sempre con riferimento alla razionalita' che deve comunque
assistere il legislatore nel bilanciamento di interessi parimenti
costituzionali, sembra emergere un ulteriore profilo di contrasto con
l'art. 3 poiche' le disposizioni in esame fanno prevalere sui diritti
dei disabili gravi quella che e' la vera finalita' della soppressione
della riserva a loro favore e cioe', nelle intenzioni del
legislatore, innanzitutto, la riduzione immediata del costo
dell'insegnamento di sostegno e cio', come recita il comma 414,
«anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario».
In altri termini, un nucleo incomprimibile di tutela viene
considerato recessivo di fronte ad un immediato risparmio di spesa e
ad una paventata espansione futura della spesa pubblica.
Occorre considerare, al riguardo, che le due esigenze e i due
interessi non si prestano logicamente ad una comparazione sullo
stesso piano poiche' la mancanza di adeguato sostegno al disabile
grave non lascia residuare a quest'ultimo alcuna altra alternativa,
laddove le esigenze attuali di bilancio e, ancor piu', la paventata
espansione futura della spesa, lasciano al legislatore un ampio
ventaglio di alternative e di scelte diverse da quella incidere su un
nucleo irriducibile di diritti.
2) I commi 413 e 414 dell'art. 2 della legge n. 244/2007 sembrano
poi in contrasto anche con i parametri costituzionali di cui agli
articoli 4, primo comma e 35, primo e secondo comma in relazione
all'art. 38, terzo comma Cost.
L'art. 4, primo comma, proclama infatti che la Repubblica
riconosce il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano
effettivo questo diritto.
L'art. 35 a sua volta prevede la tutela del lavoro in tutte le
sue forme nonche' la formazione e l'elevazione professionale dei
lavoratori.
L'art. 38, terzo comma, sancisce il diritto degli inabili sia
all'istruzione, ma anche all'avviamento professionale propedeutico
all'inserimento nel mondo del lavoro.
Facendo venir meno la riserva a favore degli handicappati gravi,
e facendo cosi' venir meno le condizioni minime per la integrazione
scolastica, viene conseguentemente pregiudicata dalla normativa in
esame anche ogni possibilita' di possibile avviamento professionale
in contrasto con i parametri costituzionali suelencati (v. gia' Corte
cost. n. 215/1987).
3) Un ulteriore contrasto delle disposizioni in esame con i
principi costituzionali emerge con riferimento all'art. 10, primo
comma, in relazione agli articoli 2, 3, secondo comma, 4, primo
comma, 35, primo e secondo comma e 38, terzo comma Cost.
L'art. 10, primo comma, enuncia infatti il principio di
adeguamento dell'ordinamento interno ai principi di diritto
internazionale generalmente riconosciuti.
In proposito l'ordinamento internazionale appare univocamente
orientato ad assicurare ai disabili una tutela effettiva e non
meramente teorica.
Infatti la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo,
adottata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite del 10 dicembre
1948 - richiamata anche dall'art. 1, legge 10 febbraio 2000, n. 30
(Legge quadro in materia di riordino dei cicli dell'istruzione) -
afferma, innanzitutto, il diritto di ogni individuo all'istruzione,
che deve essere necessariamente indirizzata al pieno sviluppo della
personalita' umana (art. 26), senza distinzione dipendenti da
qualunque condizione personale (art. 2) o discriminazioni di
qualunque natura (art. 7).
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle liberta' fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata dall'Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848, afferma che
«il diritto all'istruzione non puo' essere rifiutato a nessuno» (art.
2 del protocollo addizionale numero 1, di firmato a Parigi il 20
marzo 1952), e, nell'imporre il divieto di discriminazione, statuisce
chiaramente che «il godimento dei diritti e delle liberta'
riconosciuti nella ... Convenzione deve essere assicurato senza
nessuna discriminazione» che si fondi su qualsiasi «condizione» (art.
14 della Convenzione).
La Carta sociale europea, ratificata con legge 9 febbraio 1999,
n. 30, impone in generale la speciale tutela dei bambini e degli
adolescenti contro i pericoli fisici e morali cui sono esposti e
sancisce, nello specifico, il diritto all'istruzione obbligatoria ed
alla formazione, anche professionale, il diritto di usufruire di
tutte le visure che le consentano di godere del miglior stato di
salute ottenibile ed il diritto di beneficiare di servizi sociali
qualificati.
Con riferimento alla persona portatrice di handicap, a
puntualizzazione dell'obbligo di protezione dell'emarginazione
sociale, viene previsto in modo esplicito il diritto all'autonomia,
all'integrazione sociale ed alla partecipazione alla vita della
comunita', a prescindere dall'eta' e dalla natura ed origine della
loro infermita', attraverso adeguati strumenti di orientamento,
educazione e formazione professionale (art. 15).
La garanzia del diritto di accesso all'istruzione per i bambini
ed i ragazzi in eta' scolare su una base di parita' di trattamento,
senza discriminazione di qualsiasi genere e, specificatamente, dovute
alla presenza di un handicap si rinviene, d'altra parte, nella Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea approvata il 7 dicembre
2000 (articoli 14, 21 e 26), e nel trattato di Costituzione per
l'Europa, firmato a Roma il 29 ottobre 2004 (articoli II-81, 11-86),
che riconosce «Il diritto delle persone con disabilita' di
beneficiare di misure intese a garantirne l'autonomia, l'inserimento
sociale e professionale e la partecipazione alla vita della
comunita».
Da ultimo, la Convenzione internazionale sui diritti delle
persone con disabilita', approvata dall'Assemblea generale delle
Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, all'art. 24 prevede che:
«1. gli Stati Parti riconoscono il diritto all'istruzione
delle persone con disabilita'. Allo scopo di realizzare tale diritto
senza discriminazione e su base di pari opportunita', gli Stati Parti
garantiscono un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed
un apprendimento continuo lungo tutto l'arco della vita, finalizzati:
a) al pieno sviluppo del potenziale umano, del senso di
dignita' e dell'autostima ed al rafforzamento del rispetto dei
diritti umani delle liberta' fondamentali e della diversita' umana;
b) allo sviluppo, da parte delle persone con disabilita',
della propria personalita', dei talenti e della creativita', come
pure delle proprie abilita' fisiche e mentali, sino alle loro massime
potenzialita';
c) apporre le persone con disabilita' in condizione di
partecipare effettivamente ad una societa' libera.
2. Nell'attuazione di tale diritto, gli Stati Parti devono
assicurare che:
a) le persone con disabilita' non siano escluse dal sistema
di istruzione generale in ragione della disabilita' e che i minori
con disabilita' non siano esclusi in ragione della disabilita' da una
istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall'istruzione
secondaria;
b) le persone con disabilita' possano accedere su base di
uguaglianza con gli altri, all'interno delle comunita' in cui vivono,
ad un'istruzione primaria, di qualita' e libera ed all'istruzione
secondaria;
c) venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione
dei bisogni di ciascuno;
d) le persone con disabilita' ricevano il sostegno
necessario, all'interno del sistema educativo generale al fine di
agevolare la loro effettiva istruzione;
e) siano fornite efficaci misure di sostegno personalizzato
in ambienti che ottimizzino il progresso scolastico e la
socializzazione, conformemente all'obiettivo della piena
integrazione.
Alla luce di tali norme e di tali principi solennemente e
ripetutamente riconosciuti dal diritto internazione ai livelli piu'
elevati appare evidente come il legislatore nazionale con la
normativa di cui alla legge n. 244/2007 abbia discriminato i disabili
piu' gravi ed abbia pregiudicato i diritti ad essi riconosciuti dal
diritto internazionale comune e richiamati dall'art. 10 primo comma
ponendosi cosi' in contrasto anche con gli altri parametri
costituzionali suindicati che assicurano al disabile il pieno
sviluppo della personalita' (art. 2), la non discriminazione (art. 3)
il diritto alla educazione ed all'inserimento nel mondo del lavoro
(art. 38).
4) Da ultimo i commi in questione sembrano altresi' in contrasto
con gli articoli 34, primo comma e 38, terzo e quarto comma anche con
riferimento agli articoli 30, primo e secondo comma e 31, primo
comma.
Questi articoli enunciano, infatti, il principio che la scuola e'
aperta a tutti, che l'istruzione inferiore e' obbligatoria, che anche
i disabili hanno diritto alla educazione e che a questo compito
provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato e
cio' anche in funzione suppletiva della famiglia.
Il legislatore del 2007 e con la soppressione della riserva a
favore degli handicappati gravi sembra avere legiferato in aperto
contrasto con i parametri enucleabili dalle norme costituzionali
dianzi ricordate.
Invero non viene innanzitutto assicurato al disabile grave (come
si verifica nel caso di specie) neppure la istruzione obbligatoria
cui ha diritto ex art. 34, primo comma e, conseguentemente, neppure
quella successiva alla scuola d'obbligo cui pure l'handicappato da
diritto ex art. 38, terzo comma, diritto che la giurisprudenza
costituzionale gli ha gia' riconosciuto (v. la decisione n. 215/1987)
in quanto tale istruzione e' finalizzata all'inserimento del disabile
nel mondo del lavoro.
Venuta meno la riserva a favore dei disabili gravi allo stesso
tempo e' venuta meno la funzione affidata dall'art. 38, quarto comma,
agli organi ed istituti statali quale mezzo indispensabile per
rendere effettivo il diritto all'istruzione.
Non va poi obliterato che tale compito, che viene affidato allo
Stato dall'art. 38 quarto comma, si pone in diretta connessione con
quello corrispondente affidato alla famiglia dall'art. 30, primo
comma ed al quale, in caso di incapacita' dei genitori, il successivo
secondo comma prevede ugualmente la supplenza da parte dello Stato.
Nella stessa ottica si muove anche l'art. 31, primo comma il
quale fa carico allo Stato di agevolare l'adempimento dei compiti
della famiglia (tra cui e' compresa l'istruzione) ed appare percio'
strutturalmente interconnesso con la concreta attuazione degli
obblighi familiari.
In proposito vale ricordare quanto ha gia' affermato la Corte
costituzionale nella piu' volte citata decisione n. 215/1987 con
riferimento all'art. 38, quarto comma «per altro verso, la
disposizione pone in risalto come all'assolvimento di tali compiti
siano deputati primariamente gli organi pubblici. Da cio' si ha,
sotto altro e piu' generale profilo, significativa conferma nella
disposizione di cui all'art. 31, primo comma, Cost., che, facendo
carico a tali organi di agevolare, con misure economiche e "altre
provvidenze", l'assolvimento dei compiti della famiglia - tra i quali
e' quello dell'istruzione ed educazione dei figli art. 30) -
presuppone che esso possa per vari motivi risultare difficoltoso: ed
e' evidente che se vi e' un settore in cui la dedizione della
famiglia puo' risultare in concreto inadeguata, esso e' proprio
quello dell'educazione e sostegno dei figli handicappati».
E' evidente quindi il contrasto delle norme della finanziaria
2008 anche con gli articoli 30 e 31 della Carta costituzionale.
Per tutte le considerazioni suesposte la questione di
costituzionalita' appare rilevante e non manifestamente infondata ed
occorre pertanto rimettere la questione alla Corte costituzionale
sospendendo la pronuncia, ma provvedendo interinalmente (Corte cost,
nn. 444/1990; 367/1991).