IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva
assunta all'udienza del 4 giugno 2009;
Ritenuto in fatto che con ricorso depositato in data 9 settembre
2008 e notificato assieme al decreto di fissazione d'udienza, S. M.
ha convenuto l'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)
avanti al Tribunale di Arezzo, in veste di giudice monocratico del
lavoro, per sentire accogliere le seguenti conclusioni:
a) accertare e dichiarare che S. M. ha diritto all'erogazione
dell'indennita' di malattia con le modalita' di legge per tutte le
giornate di assenza per dialisi, ritenendo le stesse scorporabili dal
periodo massimo indennizzabile di 180 giornate;
b) condannare l'INPS ad erogare (o autorizzare il datore di
lavoro all'erogazione, salvo conguaglio) a S. M. l'indennita' di
malattia per 17 giorni decorrenti dall'8 al 31 dicembre 2007 con gli
interessi e la rivalutazione monetaria di legge;
c) in via meramente ipotetica e subordinata, sollevare
innanzi alla Corte costituzionale questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2110 c.c., primo comma, nella parte in cui
non annovera anche la dialisi tra le malattie atte ad escludere la
decorrenza del periodo massimo indennizzabile.
Il ricorrente ha dedotto in proposito di essere soggetto a
dialisi per insufficienza renale e che nel 2007 ha usufruito di n.
180 giornate corrispondenti al periodo massimo indennizzabile per i
lavoratori a tempo indeterminato.
Ha aggiunto che si e' dovuto assentare anche per ulteriori 17
giorni di dialisi che, pur ritenuti giustificati, tuttavia non sono
stati retribuiti.
Ha infine ricordato che, con nota del 10 aprile 2008, il
Patronato INCA di Arezzo ha anche rivolto apposita istanza all'INPS
affinche' l'istituto considerasse la dialisi quale malattia
«specifica», da scorporare dalle 180 giornate di malattia generica
indennizzabile al lavoratore, ma che l'INPS, con nota del 5 maggio
2008, ha risposto che la richiesta non poteva essere accolta «per
mancanza dei requisiti normativi».
Costituitosi in giudizio, l'INPS ha resistito all'accoglimento
della domanda, deducendo che il trattamento di dialisi non era una
«malattia», ma un evento terapeutico.
Ha inoltre ribadito l'insussistenza del diritto al trattamento
economico di malattia per periodi di assenza eccedenti i 180 giorni
annui, quando non siano determinati da una delle cause indicate
dall'art. 2110 c.c.
Ha infatti sostenuto che tale disposizione di legge, in quanto
limitativa di un generale principio, e' necessariamente «norma
speciale» e quindi non e' suscettibile di interpretazioni estensive o
analogiche.
Pertanto, ove non sia dichiarata incostituzionale, non puo' che
produrre effetti escludenti il diritto preteso dal ricorrente.
In sede di discussione orale, le opposte difese hanno insistito
nelle conclusioni rassegnate.
Ritenuto in diritto che:
la disposizione di cui all'art. 2110 c.c. stabilisce che in
caso di malattia e' dovuta al lavoratore una indennita' nella misura
e per il tempo determinati dalle leggi speciali , dalle norme
contrattuali, dagli usi o secondo equita';
comunque l'indennita' di malattia e' dovuta per le giornate
indennizzabili comprese in un periodo massimo di 180 gg.;
anche secondo le circolari dell'Istituto convenuto, le
giornate di assenza dal lavoro per effettuazione del trattamento di
dialisi devono essere considerate come un «unico episodio morboso
continuativo» ( v. circolare 28 gennaio 1981, n. 134368 A.G.O./14);
sempre per l'Istituto, qualora il lavoratore venga a trovarsi
in uno stato di incapacita' lavorativa per il sopraggiungere di una
malattia «diversa» da quella per la quale e' praticato il trattamento
emodialitico, la malattia sopravvenuta deve considerarsi «autonoma e
prevalente» rispetto a quella preesistente;
tuttavia, sempre ai fini del periodo massimo di malattia
indennizzabile pari a 180 gg., le giornate di trattamento
emodialitico devono essere «sommate» a quelle delle eventuali
malattie sopravvenute;
pertanto, come esattamente sottolinea la difesa ricorrente,
nel caso in cui il lavoratore sottoposto a dialisi si ammali per
altro evento patologico e con cio' superi i 180 gg., per le ulteriori
giornate di dialisi non vedra' il riconoscimento della indennita' di
malattia;
Ritenuto sempre in diritto:
che l'art. 2110 c.c. (in relazione alla normativa di cui alla
legge n. 138 del 1943) appare viziato da illegittimita'
costituzionale;
che la questione di legittimita' costituzionale come sopra
prospettata appare rilevante in causa e non manifestamente infondata
per i seguenti motivi:
a) in primo luogo, con riguardo all'art. 3 della
Costituzione, stante la violazione del principio di uguaglianza,
violazione insita nel fatto di disporre una tutela «attenuata», a
parita' di altre condizioni, a carico di un lavoratore affetto da
insufficienza renale e percio' soggetto a trattamento di emodialisi
rispetto ad un lavoratore in stato di infortunio o magari malato di
tubercolosi ( per il quale esiste specifica normativa come la legge
n. 1088/1970 che prevede l'erogazione della indennita' giornaliera
anche oltre 180 gg.), il che appare palesemente insufficiente a
giustificare tale discriminazione;
la mancata previsione del diritto all'indennita' di
malattia a favore dei soggetti a trattamento emodialitico risulta
particolarmente irrazionale perche' non si giustifica l'erogazione
della indennita' di malattia solo a favore di alcuni soggetti (come
quelli prima citati) e non di altri come i dializzati, che
rappresentano una categoria non prevista e pertanto «esclusa» dalla
possibilita' di usufruire della citata indennita' anche oltre il
periodo limite di 180 gg.;
b) la disposizione in esame appare in contrasto anche con
1'art. 38 della Costituzione, perche' si pone in violazione di quei
principi di solidarieta' sociale che informano l'ordinamento e che
vedono nel comma 2 dell'art. 38 Cost. uno specifico precetto posto a
tutela dei lavoratori e volto a garantire agli stessi «mezzi
adeguati» alle loro esigenze di vita proprio in caso di malattia;
c) inoltre appare in contrasto pure con l'art. 32 Cost.,
norma a cui la stessa Corte costituzionale ha riconosciuto in piu'
occasioni una portata immediatamente precettiva (v. sent. 20 maggio
1982, n. 104), sottolineando che la salute e' un valore protetto
dalla Costituzione come fondamentale diritto dell'individuo ed
interesse della collettivita', tanto da essere costantemente
riconosciuto come primario, sia per la sua inerenza alla persona
umana, sia per la sua valenza di diritto sociale (v. Corte cost. 31
gennaio 1991, n. 37);
che pertanto in relazione al bene salute e' individuabile e
si configura un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a
garantire le condizioni di integrita' psico-fisica delle persone
bisognose di cura, in specie allorquando ricorrano condizioni di
«indispensabilita'», non altrimenti «sopperibili», come nei casi in
cui - per i dializzati - si tratti di trattamenti «salvavita»;
che la rilevanza della questione nel giudizio a quo risiede
nel fatto che da essa dipende l'accoglimento della domanda nel
merito;
che infatti se la disposizione censurata fosse dichiarata
costituzionalmente illegittima non sussisterebbe piu' alcuna
possibilita' di «sommatoria» tra le giornate di trattamento
emodialitico e quelle di malattia comune, in quanto, nel caso dei
malati di insufficienza renale sottoposti a dialisi, verrebbe ad
essere individuata una malattia «specifica», non assimilabile ai
giorni di malattia generica e da essa «scorporatile», per cui il
lavoratore verrebbe, in caso di declaratoria di illegittimita',
senz'altro a godere della indennita' di malattia anche oltre il
periodo massimo indennizzabile;
che pertanto risulta inevitabile sollevare la questione di
legittimita' costituzionale relativamente all'art. 2110 c.c.