LA CORTE DI CASSAZIONE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da
Musca Constantin Nicusor avverso la sentenza 7 agosto 2009 della
Corte di appello di Brescia.
Sentita la relazione fatta dal consigliere Giulio Maisano.
Udito il pubblico ministero, nella persona del sostituto
procuratore generale Enrico Delehaye che ha concluso per
l'annullamento con rinvio limitatamente all'omessa pronuncia
sull'art. 19, lett. c) della legge n. 69/2005.
Il cittadino rumeno Musca Constantin Nicusor e' stato arrestato
in Italia 1'11 giugno 2009 in quanto destinatario di un mandato di
arresto europeo, e ricorre contro la sentenza della Corte d'Appello
di Brescia del 7 agosto 2009 che ne ha disposto la consegna al
Tribunale di Strehaia (Romania) che ne aveva fatto richiesta ai sensi
della legge n. 69 del 2005 per l'esecuzione di una pena limitativa
della liberta' personale. A carico del Musca e' stato emesso dal
Tribunale di Strehaia in data 12 marzo 2009 un mandato di arresto
europeo per l'esecuzione della sentenza n. 219 emessa dal medesimo
tribunale in data 1° marzo 2005, divenuta irrevocabile il 6 ottobre
2005 e in esito alla quale e' stato emesso il mandato di esecuzione
della pena con il carcere n. 480/2005 del 12 ottobre 2005 per
l'esecuzione della pena di anni tre di reclusione.
Dagli atti risulta che Musca Constantin Nicusor e' stato
condannato alla pena di anni due di carcere per il reato di omicidio
colposo previsto e punito dall'art. 178 del codice penale della
Romania, avendo il condannato, nel maggio 2004, causato un incidente
stradale nel quale decedeva Tudor Marin. Con la sentenza di condanna
veniva altresi' revocato il beneficio della sospensione condizionale
della pena concesso con la sentenza n. 2698 del 14 ottobre 2002 del
Tribunale di Drobetsa Turno per il reato di furto previsto e punito
dagli artt. 208 e 209 del codice penale della Romania.
La decisione impugnata, nel disporre la consegna del condannato,
ha stabilito che non puo' nella specie applicarsi - come dedotto
dalla difesa - il disposto dell'art. 18, comma 1, lettera r) legge n.
69/2005, il cui particolare regime si applica al solo cittadino
italiano e non puo' estendersi in via interpretativa allo straniero
residente in territorio italiano.
La stessa Corte d'appello osserva che non puo' trovare
accoglimento la sua richiesta di scontare la pena in Italia, posto
che, ai sensi della citata norma dell'art. 18, comma 1 lettera r),
tale possibilita' e' stata prevista per solo cittadino italiano e non
per lo straniero, quand'anche residente nel territorio dello Stato.
Con il primo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta
l'erronea applicazione dell'art. 18, lett. r) della legge n. 69/2005
deducendone l'applicabilita' per estensione interpretativa anche allo
straniero che risieda o dimori in Italia, ad evitare una palese
discriminazione fra coloro che sono cittadini e coloro che non lo
sono.
Con secondo motivo si deduce mancanza e/o manifesta illogicita'
della motivazione ex art. 606, lett. e) c.p.p. e violazione di legge
in relazione all'art. 19, lett. c) della legge n. 69/2005. In
particolare si lamenta che la sentenza impugnata non abbia nella
specie fatto applicazione - come richiesto - dal disposto dell'art.
19, comma 1, lettera c), del legge n. 69/2005, del quale ricorrevano
tutti requisiti, e che, a giudizio del ricorrente, era applicabile
anche per il mandato finalizzato alla esecuzione di una condanna
definitiva e non per il solo «m.a.e. processuale», come aveva
erroneamente ritenuto la decisione impugnata.
Osserva la Corte che deve essere sollevata questione di
legittimita' costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 27 terzo
comma, e 117, primo comma Cost., dell'art. 18, comma l, lett. r)
della legge 22 aprile 2005, n. 69 nella parte in cui non prevede il
rifiuto della consegna del residente non cittadino.
Il presente giudizio, che attiene alla consegna o meno del
cittadino rumeno Musca, nel quadro dell'istituto del mandato di
arresto europeo, non puo' essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale proposta,
che risulta pertanto rilevante ai fini della decisione, considerato
che le disarmonie di trattamento tra cittadini italiani e residenti,
nei contesti prospettati e come si argomentera' piu' oltre, sono
idonee a concretizzare l'ulteriore requisito della non manifesta
infondatezza della questione, a sensi dell'art. 23, secondo
comma, legge 11 marzo 1953, n. 87.
La questione, nei termini prospettati e' di risolutiva rilevanza
nella vicenda, dato che il ricorrente Musca, alquanto risulta, ha
fornito la prova necessaria, e nei termini richiesti dalla
giurisprudenza di questa Corte, del suo concreto radicamento sul
territorio e della sua abitudine alla dimora, ed il relativo giudizio
(di consegna oppure di rifiuto di consegna) non puo' quindi essere
definito in modo indipendente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale della norma dell'art. 18, comma 1,
lettera r), applicata dai giudici di merito per negare il chiesto
rifiuto di consegna.
La nozione di «residente», infatti va determinata in modo che sia
funzionale all'assimilazione dello straniero residente al cittadino,
operata dall'art. 4, n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI-quadro
2002/584/GAI, con la conseguenza che assume rilievo l'esistenza,
nella specie non contestata, di un «radicamento reale e non
estemporaneo» dello straniero in Italia, che dimostri che egli abbia
ivi istituito, con continuita' temporale e sufficiente stabilita'
territoriale, la sede principale e non occasionale, anche se non
esclusiva, dei propri interessi affettivi, professionali od economici
(Cass. pen. cfr.: sez. 6, n. 12665, del 19 marzo 2008 - 21 marzo
2008, Vaicekauskaite, Rv. 239156), richiedendosi inoltre che tale
scelta sia altresi' indicativa di una volonta' di stabile permanenza
nel territorio italiano, per un apprezzabile periodo di tempo (Cass.
pen. sez. 6, n. 17643, del 28 aprile 2008-30 aprile 2008, Chaloppe,
Rv. 239651).
Il ricorrente quindi, in quanto «cittadino dello Stato di
emissione», che ha pero' individuato nel territorio dello Stato di
esecuzione la sede principale dei suoi interessi, avrebbe titolo a
vedere accolta la sua domanda, laddove fosse rimosso il vizio dedotto
di illegittimita' costituzionale della norma ostativa, individuata
nel citato art. 18, comma 1, lettera r), nella parte in cui non
prevede il rifiuto della consegna del «residente non cittadino
italiano».
Sull'applicabilita' al solo cittadino italiano del particolare
regime previsto dall'art. 18, comma 1, lettera r) legge n. 69/2005
(Cass. pen. sez. 6, n. 21669 del 31 maggio 2007-1° giugno 2007,
Kabrine) e sulla impossibilita' di estenderlo, in via interpretava,
allo straniero che dimmi o risieda sul territorio italiano,questa
Corte di legittimita' - come gia' detto - si e' piu' volte
pronunciata, anche nel senso che la decisione-quadro 20021584/GAI da'
una mera facolta' agli Stati membri dell'Unione europea di estendere
le guarentigie eventualmente riconosciute ai propri cittadini anche
agli stranieri residenti sul loro territorio (Cass. pen. sez. F, n.
34210, del 4 settembre 2007-7 settembre 2007, Dobos, Rv. 237055; Sez.
6, n. 16213, del 16 aprile 2008-17 aprile 2008, Badilas, Rv. 239720;
Sez. 6, n. 25879, del 25 giugno 2008-26 giugno 2008, Vizitiu, RV,
239946).
Tale indirizzo e' stato ancora ribadito con la precisazione che
la limitazione del rifiuto, in favore del solo cittadino italiano,
non si porrebbe in contrasto con i principi della Decisione quadro
2002/584/GAI, posto che quest'ultima enuncia «ipotesi di rifiuto
facoltative» la cui trasposizione, in una specifica disposizione
interna, e' affidata all'autodeterminazione decisoria dei singoli
legislatori nazionali.
Si tratterebbe, dunque, di una scelta di politica criminale
rispondente ad esigenze dell'ordinamento nazionale ed a canoni di
valutazione discrezionale, che sarebbero immuni da possibili censure
di irragionevolezza, e sulla quale nessuna incidenza potrebbe
esercitare la sentenza della Corte di giustizia CE del 17 luglio
2008, C- 66/08, Kozlowsky, che si e' invece limitata ad offrire
l'interpretazione uniforme della nozione di residenza richiamata nel
su citato art. 4, punto 6, senza esprimersi in via generale sulla
correttezza o meno delle normative nazionali attuative della
Decisione quadro in tema di rifiuto della consegna (Cass. Pen. sez.
F, n. 35286, del 2 settembre 2008 - 15 settembre 2008, Zvenca).
Premesso quindi che tale preciso orientamento interpretativo di
questa Corte e' stato rigorosamente rispettato dalla corte
distrettuale romana, si deve ora verificare la possibilita' di
seguire una interpretazione diversa da quella accolta, esplorando la
sussistenza di eventuali letture conformi a Costituzione, prima di
sollevare una questione di legittimita' costituzionale.
Nella specie peraltro, l'univocita' testuale che connota il
tenore della norma dell'art. 18, comma 1, lettera r) (m.a.e.
esecutivo), nonche' la valutazione comparativa con il disposto
dell'art. 19, comma 1, lettera c) (m.a.e. processuale) non
autorizzano soluzioni interpretative diverse da quelle fatte proprie
dalla decisione impugnata.
Va infatti preso atto che il legislatore ha fatto una scelta
normativa, diversa da quella che oggi si invoca, la quale, per la sua
precisa connotazione anche lessicale, impedisce una qualsiasi forma
di superamento od aggiramento ermeneutico in termini di applicazione
analogica: la norma esclusivamente applicabile risulta essere
pacificamente quella indicata nella sentenza impugnata e cioe' l'art.
18, comma 1, lettera r), legge n. 69/2005.
Neppure puo' ritenersi che, come prospetta il ricorrente, il
riferimento alla decisione quadro consenta una dilatazione
interpretativa in bonam partem, che estenda allo straniero «residente
dello Stato» e destinatario di una «richiesta di consegna esecutiva»
il piu' favorevole trattamento riservato al cittadino, in quanto vi
osta il chiaro disposto limitativo dell'art. 18, comma 1, lettera r).
E' vero infatti, come piu' volte ha chiarito la Corte di
giustizia delle Comunita' europee, che i giudici nazionali, in linea
con il «principio di interpretazione conforme», sono tenuti a
interpretare il proprio diritto interno - per quanto possibile - alla
luce della lettera e dello scopo della decisione quadro, al fine di
conseguire il risultato perseguito da questa, ma e anche vero che
tale obbligo cessa allorche' diritto interno - come nella specie -
non consenta un'interpretazione compatibile con la decisione quadro,
non potendo il principio di interpretazione conforme servire da
fondamento a un'interpretazione contra legem (cfr. Corte di giustizia
delle Comunita' europee, sentenza 16 giugno 2005, Pupino).
In relazione all'alt 117, primo comma Cost. l'art. 18, comma 1,
lettera r), nel limitare al cittadino la previsione del rifiuto della
consegna, si pone inoltre in contrasto con la normativa comunitaria
cui la legge n. 69/2005 ha inteso dare attuazione.
In effetti l'art. 4, n. 6 della decisione-quadro 2002/584/GAI,
con la previsione che l'autorita' giudiziaria dell'esecuzione puo'
rifiutare la consegna per un m.a.e. esecutivo «qualora la persona
ricercata dimori nello Stato membro di esecuzione, ne sia cittadino o
vi risieda», regola un caso di rifiuto rimesso alla discrezionalita'
del legislatore nazionale, ma non consente a questo di differenziare
la posizione del cittadino da quella del «residente non cittadino»,
dato che l'esecuzione della pena nello Stato richiesto della
consegna, anziche' in quello della condanna, e' prevista non per il
riconoscimento di un privilegio in favore del cittadino, solo
eventualmente estensibile al residente, ma per consentire alla pena
di svolgere nel migliore dei modi la funzione di risocializzazione
del condannato, rendendo possibile il mantenimento dei suoi legami
familiari e sociali per favorire un corretto reinserimento al termine
dell'esecuzione; funzione questa che non tollera distinzioni tra
cittadino e residente.
Le medesime ragioni sorreggono la disposizione dell'art. 5, n. 3
della decisione-quadro, in tema di m.a.e. processuale, secondo la
quale «se la persona oggetto del mandato d'arresto europeo ai fini di
un'azione penale e' cittadino o residente dello Stato membro di
esecuzione, la consegna puo' essere subordinata alla condizione che
la persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato
membro di esecuzione per scontarvi la pena».
Anche in questo caso la posizione del cittadino e' parificata a
quella del residente e non potrebbe ritenersi giustificata una
differenziazione della. legislazione nazionale tra le due posizioni.
Ancor, meno giustificata quindi risulta una differenziazione come
quella operata dalla legge n. 69/2005, che per il m.a.e. esecutivo,
nell'art. 18, comma 1, lettera r), tratta il residente in modo
diverso dal cittadino, mentre per il m.a.e. processuale, nell'art.
19, comma 1, lettera e), lo parifica.
Insomma, nella prospettiva della decisione quadro, una disparita'
di trattamento tra cittadini e residenti non puo' essere
giustificata, avuto riguardo al «principio di individualizzazione del
regime di (futura) esecuzione», il quale non puo' che essere
«indistintamente» preordinato e finalizzato ad accrescere le
opportunita' di inserimento del condannato nel tessuto relazionale,
sociale, affettivo, ma anche economico ed abitativo, piu' funzionale
allo sviluppo delle potenzialita' socializzanti e rieducative della
pena, inflitta (oppure infliggenda) dallo Stato di emissione, ma
della cui positiva operativita' vengono a trarre diretto ed immediato
beneficio sia lo Stato di esecuzione, in quanto Stato della
cittadinanza o della residenza del consegnando, sia gli altri Stati
dell'Unione europea.
Infatti, come ha rilevato l'Avvocato generale della Corte CEE
nelle ricordate conclusioni, «l'apertura delle frontiere ha reso gli
Stati membri solidalmente responsabili nella lotta contro la
criminalita'» e percio' «si impone la trasposizione dell'art. 4 n. 6
della decisione quadro nel diritto di ciascuno Stato membro,
affinche' il mandato di arresto europeo non si applichi a discapito
del reinserimento della persona condannata e, quindi, dell'interesse
legittimo di tutti gli Stati membri alla prevenzione della
criminalita', che il motivo di non esecuzione enunciato in tale
disposizione mira a garantire».
E' da aggiungere che l'obbiettivo perseguito dagli artt. 4, n. 6
e 5, n. 3 della decisione quadro e' riconducibile al principio,
consacrato nell'art. 27, terzo comma Cost., che le pene «devono
tendere alla rieducazione del condannato» e che sotto questo aspetto
il ricorrente ha fondatamente prospettato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 18, comma 1, lettera r) anche con
riferimento a tale disposizione costituzionale.
I rilievi finora svolti riguardano la posizione del residente non
cittadino, in genere, sia che appartenga a uno Stato dell'Unione
europea sia che appartenga a uno Stato terzo, ma nel caso in esame,
essendo stata richiesta la consegna del cittadino di uno Stato membro
dell'Unione europea, si pone un'ulteriore e piu' specifica questione,
relativa alla conformita' dell'art. 18, comma 1, lettera r) alle
norme comunitarie e in particolare al principio di non
discriminazione sancito dall'art. 12 CE.
Ai sensi dell'art. 17, n. 1 CE chiunque abbia la cittadinanza di
uno Stato membro e' cittadino dell'Unione e, ai sensi dell'art. 18,
n. 1 CE, ogni cittadino dell'Unione ha il diritto di circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte
salve le limitazioni e le condizioni previste dal Trattato CE e dalle
disposizioni adottate in applicazione dello stesso.
Percio', ai fini della determinazione dello Stato nel quale deve
essere eseguita una pena, risulta ingiustificata una differenziazione
tra cittadini dell'Unione e appare condivisibile l'affermazione
dell'Avvocato generale della Corte CE che «in conformita' dell'art.
4, n. 6 della decisione quadro, un cittadino di un altro Stato membro
che dimori o risieda nello Stato membro di esecuzione, ai sensi di
questa disposizione e' assimilato a un cittadino di tale Stato, nel
senso che deve poter beneficiare di una decisione di non esecuzione
della consegna e della possibilita' di scontare la pena nel detto
Stato».
L'art. 18, comma 1, lettera r) limita pero', come si e' visto, il
rifiuto della consegna al caso in cui la richiesta riguardi un
«cittadino italiano», imponendola per tutti gli altri cittadini
dell'Unione europea, e anche sotto questo aspetto puo' fondatamente
prospettarsi che, contrariamente a quanto dispone l'art. 117, primo
comma Cost., non siano stati rispettati i «vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario».
Anche se la disposizione dell'art. 18, comma 1, lettera r) legge
n. 69/2005 non dovesse risultare in contrasto con la normativa
comunitaria resterebbe comunque priva di ragionevole giustificazione
la diversita' di trattamento del residente non cittadino, nel caso di
m.a.e. esecutivo e nel caso di m.a.e. processuale.
In questo secondo caso infatti, come si e' visto, l'art. 19,
comma l, lettera c) parifica il residente al cittadino, stabilendo
che la consegna puo' essere subordinata alla «condizione che la
persona, dopo essere stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro
di esecuzione per scontarvi la pena», e non c'e' alcuna ragione
plausibile perche' il residente possa scontare la pena nello Stato di
esecuzione quando il m.a.e. e' processuale e non anche quando il
m.a.e. e' esecutivo.
A ben vedere anzi potrebbe avere una qualche giustificazione una
disciplina inversa, perche', nel caso di m.a.e. esecutivo,
l'esecuzione della pena in Italia impedisce l'allontanamento della
persona di cui e' stata richiesta la consegna equindi consente il
mantenimento, per quanto e' possibile, delle sue relazioni familiari
e sociali, mentre nel caso di m.a.e. processuale la persona non puo'
non essere consegnata allo Stato di emissione e la restituzione
all'Italia per scontarvi la pena e' destinata ad avvenire quando
tali rapporti hanno gia' subito un affievolimento. Percio' e' in
questo caso che potrebbe risultare meno dannosa l'esecuzione della
condanna nello Stato di emissione, nel quale la persona oggetto del
m.a.e. resterebbe per scontare la pena dopo essere stata detenuta per
il processo.
In conclusione appare non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt.3, 27, terzo comma, e 117, primo comma Cost.,
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 18, comma 1,
lettera r) legge 22 aprile 2005 n. 69, nella parte in cui non prevede
il rifiuto della consegna del residente non cittadino.
Si impone pertanto la rimessione della questione alla Corte
costituzionale per la sua decisione ai sensi degli artt. 1, legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n.1 e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87.