IL TRIBUNALE
Nella persona del giudice per le indagini preliminari, Antonio
Liguori, pronunciando sull'istanza di revoca (o di sostituzione)
della custodia cautelare in carcere imposta a F.C. nel procedimento
penale indicato, richiamato che F.C., trentacinque anni, incensurato,
confesso, e' sottoposto a custodia cautelare in carcere per avere
indotto ad atti sessuali A.B., all'epoca dei fatti minore di'
quattordici anni, tanto risultando essere accaduto a Piove di Sacco
il 10 e l'11 dicembre 2008, donde il riferimento a fattispecie di cui
ad artt. 81 cpv. e 609-quater, comma 1, numero 1) c.p.;
Ritenuta l'insussistenza di condizioni legittimanti la revoca di
misura coercitiva, residuando esigenze di prevenzione speciale [274,
lettera C) cpp], sia pure di grado diverso rispetto a quello
accertato nelle condizioni rilevanti al momento di adozione della
cautela;
Riconosciuto sussistere evolutivita' migliorativa nel quadro
delle esigenze di prevenzione speciale che imposero, a suo tempo,
applicazione della massima misura cautelare;
Richiamato che, in sede di incidente probatorio per l'assunzione
della testimonianza del minore offeso (ed anzi, prima che il giudice
desse luogo all'esame), l'indagato C. ha avuto modo di rendere ampia
ed esaustiva confessione; e che dichiarazioni amrnissive di sua
responsabilita', C. ha riproposto, nel contraddittorio, una volta
assunta la prova;
Richiamato che, dinanzi al p.m., in sede di interrogatorio,
l'indagato ha ancora una volta ammesso il fatto suo proprio,
manifestando di avere acquisito consapevolezza del disvalore della
condotta in relazione alla quale si trova attualmente sottoposto a
coercizione, e, certo, principio di resipiscenza;
Osservato, per quanto possa rilevare ai fini dell'apprezzamento,
nel grado, delle esigenze cautelari in considerazione, che dopo avere
commesso il fatto, e, pero', prima della adozione della cautela nei
suoi confronti, l'indagato, incensurato, ha avuto modo di
determinarsi autonomamente a cure psicofarmacologiche e a incontri
psicoterapici presso uno specialista (che rende dettagliato del loro
andamento);
Osservato, a margine, che, nella concretezza della situazione
esaminata, ne' la osservata deflessione del tono dell'umore
dell'interessato, ne' il tentativo suo di togliersi la vita (una
volta sottoposto a massima cautela), pongono problemi di
compatibilita' delle condizioni di salute sue con la detenzione in
carcere;
Osservato che nella concretezza della situtazione esaminata,
tenuto conto dell'accertata evolutivita' migliorativa nel quadro
delle esigenze cautelari che imposero a suo tempo custodia in
carcere, il giudice per le indagini preliminari di Venezia si trova
dinanzi ad un quadro di riferimento di fatto che giustificherebbe una
valutazione di idoneita' e di adeguatezza di misura meno afflittiva
di quella in essere (arresti domiciliari);
Rilevato che a tali esiti osta il disposto dell'art. 2, comma 1,
lettera A) del decreto-legge n. 11 del 2009, convertito con
modificazioni in legge 23 aprile 2009 n. 38 che ha avuto modo di
estendere, la sua presunzione legale di adeguatezza della sola (e
sola) custodia cautelare in carcere, «specialmente» prevista
dall'art. 275, comma terzo c.p.p. per il delitto di associazione di
tipo mafioso e per delitti qualificati da aggravante di metodo
mafioso o di agevolazione mafiosa, ad un ampio catalogo di delitti,
tra i quali, figura quello nominato dall'art. 609-quater, comma 1,
numero 1) c.p., (in relazione al quale e' dato procedere in questa
sede);
Osservato, a margine, che, estendendo la presunzione legale
assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere al
delitto di cui 609-quater c.p., l'art. 2, comma 1, lettera A) del
decreto legge n. 11 del 2009 trova applicazione anche in relazione a
fatti di reato d'epoca anteriore alla sua entrata in vigore, giacche'
in materia di successione nel tempo di leggi processuali opera il
principio secondo cui tempus regit actum (art. 11 delle disposizioni
sulla legge in generale);
Osservato che la vicenda cautelare affidata a sue cure si sottrae
al principio secondo cui ai fini di adozione e mantenimento di misure
coercitive e' richiesta una valutazione orientata (oltre che a
necessaria proporzione) a principi di «adeguatezza» e «graduazione»
(art.2 della legge delega 1987 n. 81, n. 59), contrariamente operando
il disposto dell'art. 275, comma 3 (nuovo testo) c.p.p.;
Tanto considerato, sussistendo relazione stretta tra la
disposizione di legge della cui costituzionalita' si dubita e la
regiudicanda, ed anzi, riconosciuto il carattere di pregiudizialita'
della questione medesima rispetto alla decisione da rendere nel
giudizio a quo, per le ragioni appresso indicate, il giudice per le
indagini preliminari di Venezia ritiene essere non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 275
comma 3 c.p.p., come modificato dall'art. 2, comma 1, lettera A) del
decreto-legge n. 11 del 2009, convertito con modificazioni in legge
23 aprile 2009 n. 38, per violazione dell'art. 3 Costituzione e per
violazione dell'art. 13 della Costituzione.
L'art. 2, comma 1, lettera A) del decreto-legge n. 11 del 2009,
convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009 n. 38, estende
la presunzione legale assoluta di adeguatezza della custodia
cautelare in carcere, gia' prevista dall'art. 275 comma terzo c.p.p.
per il delitto di associazione di tipo mafioso (e per delitti posti
in essere con metodo o per finalita' mafiose), ad un ampio catalogo
di delitti ulteriori:
ai delitti, tutti, nominati dall'articolo 51, comma 3-bis
c.p.p.;
ai delitti, tutti, nominati dall'articolo 51, comma 3-quater
c.p.p.;
ai delitti nominati dagli articoli 575 c.p., 600-bis primo
comma c.p., 600-ter c.p. (esclusa la fattispecie di cui al quarto
comma art. cit.), 600-quinquies c.p., 609-bis c.p., 609-quater c.p.,
e 609-octies c.p. (eccezion fatta, per quel che concerne tali tre
ultime fattispecie, il caso di configurabilita' delle speciali
attenuanti da esse stesse previste).
Sussistendo condizioni legittimanti l'applicazione di misure
coercitive in relazione ad alcuno dei delitti suddetti, il giudice
individua, in via semplificata, il dato dell'esigenza da soddisfare:
giacche' dal titolo di reato in corso di accertamento deriva, in via
generale e astratta, prognosi di pericolosita'. Ove tale presunzione,
di carattere «relativo» non sia possibile superare [in questo senso
la clausola di «salvezza» nominata dal comma 3 ultima parte dell'art.
275 c.p.p.], il giudice non potra' apprezzare il grado delle esigenze
cautelari da amministrare, operando una diversa e ulteriore
presunzione, questa volta di carattere «assoluto», di adeguatezza
della sola (e sola) custodia cautelare, in carcere.
Tale presunzione, vincola, cioe', all'adozione e al mantenimento
della massima misura coercitiva, quand'anche sia incontroverso, e,
comunque, provato, il dato di idoneita' di altra forma di coercizione
a soddisfare le esigenze cautelari del caso concreto. Ne', in forza
della nominata presunzione, assume giuridica rilevanza il dato di
accertata evolutivita' migliorativa nel quadro di quelle esigenze.
Donde la crisi dei principi di «adeguatezza» e di «graduazione» (cfr.
art. 2 della legge delega 1987 n. 81, n. 59) che, in via di
principio, regolano l'esercizio del potere cautelare. Di qui, il
rovesciamento della logica del «minore sacrificio necessario»
soggiacente alla formulazione originaria dell'art. 275 comma 3
c.p.p.: norma-madre, questa, che ordinariamente conferisce al giudice
della cautela il «beneficio della distinzione» tra fatto e fatto
recante lo stesso nome; e, certo, il «beneficio della distinzione»
tra esigenze di tutela rilevanti in grado diverso, orientando la
discrezionalita' sua nella scelta della misura meglio rispondente al
caso concreto.
E' noto al giudice rimettente che nell'operare controllo di
«ragionevolezza» di interventi normativi derogatori dei suddetti
principi, la Corte costituzionale ha riconosciuto che «[..] spetta al
legislatore individuare il punto di equilibrio tra le diverse
esigenze della minore restrizione possibile della liberta' personale
e della effettiva garanzia degli interessi di rilievo costituzionale
tutelati attraverso la previsione degli strumenti cautelari nel
processo penale», con cio' giustificando l'introduzione di
«presunzioni» del tipo considerato nel sistema delle misure cautelari
(cfr. Corte costituzionale, ordinanza n. 450 del 1995).
Non puo' tuttavia il rimettente prescindere dal considerare che,
ritenendo costituzionalmente ragionevoli scelte legislative volte
alla riduzione dell'ordinario ambito di discrezionalita' del giudice
della cautela, la Corte costituzionale ha affermato quanto sopra
scrutinando interventi normativi circoscritti e bene delimitati; e,
certo, specialmente qualificati da riconosciuta necessita' di
fronteggiare l'avvenuta rottura delle condizioni di sicurezza
indispensabili alla primaria esplicitazione della convivenza civile e
dell'ordine democratico; laddove, risultando essere incompatibili i
tempi del processo rispetto a indifferibili e urgenti esigenze di
tutela, si e' trattato di sostenere l'iniziativa di contrasto di
forme di «criminalita' organizzata di tipo mafioso» (cfr., da ultimo,
ordinanza n. 450 del 1995, cit.); o, comunque, iniziative di
contrasto di forme di delinquenza che, denotando assai complessa
struttura, durevoli vincoli di appartenenza, radicamento e
progettualita', andavano esprimendo analogo coefficiente di
pericolosita' per la tenuta di quegli stessi valori di fondo (cfr.
sentenza n. 1 del 1980 e sentenza n. 15 del 1982).
In tal modo, e solo in tal modo, nello svolgere la delicata opera
sua, di raccordo tra valori costituzionali di essenziale riferimento,
il giudice delle leggi ha potuto recuperare alla dimensione propria
della «ragionevolezza» interventi normativi derogatori dell'ordine di
principi fondamentali in materia cautelare.
Si vuole significare che, proprio guardando ai precedenti di
giurisprudenza costituzionale in materia, e' possibile concludere nel
senso che, ad orientare percorso motivazionale e decisioni
«conservative» della Corte (sentenza n. 1 del 1980, sentenza n. 15
del 1982, ordinanza n. 450 del 1995) sono le specialissime finalita'
degli interventi normativi scrutinati, il loro carattere
perfettamente delimitato e circoscritto; e, certo, il riconosciuto
carattere straordinario dell'«emergenza» da fronteggiare.
Sono proprio i precedenti di giurisprudenza costituzionale, cui
si e' fatto cenno, a permettere di porre che mai il giudice delle
leggi ha preventivamente autorizzato il legislatore a commutare la
regola («adeguatezza» e «graduazione») in eccezione. Mai la Corte
costituzionale ha preventivamente autorizzato il legislatore ad
abrogare, in forza di generalizzazioni normative tanto ampie, la
stessa possibilita' di trattamento individualizzante rispetto al
differente grado delle esigenze cautelari da tutelare. Ne' a
stabilire, in via generale e astratta, l'irrilevanza di qualsivoglia
forma di evolutivita' migliorativa nel quadro di quelle esigenze.
Sono i precedenti di giurisprudenza costituzionale, cui si e'
fatto cenno, a permettere di porre che l'estensione della presunzione
legale assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere
(gia' prevista per delitti di criminalita' organizzata di tipo
mafioso) all'eterogeneo, troppo ampio e mutevole catalogo di delitti
di cui si e' detto, avviene, oggi, in forza dell'art. 2, comma 1,
lettera A) del decreto-legge n. 11 del 2009, secondo logiche tutte
diverse e affatto incompatibili con quelle rintracciabili in sentenza
n. 1 del 1980, sentenza n. 15 del 1982, e, da ultimo, in ordinanza n.
450 del 1995.
Tanto accade, per quel che in questa sede interessa, anche in
relazione a forme di devianza individuale, nella materia concernente
la tutela penale della liberta' sessuale, che, bene al di la' di note
difficolta' di accertamento, pone il giudice dinanzi a modalita' di
aggressione del piu' diverso significato e a condotte del piu'
diverso ordine di gravita', sovente epifenomeno di patologia della
persona, che, in non trascurabili occasioni, possono essere contenute
e gestite sul piano cautelare con misure diverse da quelle della
custodia in carcere.
Alla avvenuta estensione della «presunzione legale assoluta» di
adeguatezza della custodia in carcere all'eterogeneo, troppo ampio,
mutevole (e, del resto, gia' ampliato) catalogo di delitti di cui si
e' detto, e' in verita' soggiacente un modello semplificante di
tutela cautelare (e, forse, del diritto penale), di carattere
prevalentemente sillogistico. E, certo, una concezione
extravalutativa della cognizione giudiziaria, che, nel mortificare
l'insopprimibile «bisogno di differenza» nel trattamento di fatto e
fatto (conforme al medesimo tipo di reato), oblitera lo stesso senso
della distinzione tra legis-latio e iuris-dictio.
Il rimettente vuole richiamare che, presa cognizione di un fatto
di reato tassativamente denotato dalla legge come tale, asseverato in
base a prove (e, in sede cautelare, in base a indizi) l'enunciato che
predica della sua realizzazione da parte di una persona, il giudice
deve guardare ai fini della decisione da rendere «in vivo» alla
specifica gravita' del fatto medesimo, al contesto ambientale in cui
si e' verificato, alle sue cause oggettive, alle motivazioni e al
grado colpevolezza dell'agente; e, in sintesi, alle circostanze
specifiche che connotano quell'agire colpevole. La legge non potrebbe
selezionare, infatti, per limite intrinseco alla sua forma, i
connotati che accrescono o attenuano la gravita' dei fatti da essa
tassativamente denotati. Di quei fatti, la norma potra' orientare (ed
anzi, e' auspicabile che cio' sia) i criteri di valutazione; ma non
sopprimere la necessita' di apprezzamento, da parte del giudice,
delle caratteristiche peculiari a quel fatto.
Non e' ragionevole, in estrema e ultima sintesi, opporre (come
accade, nella fattispecie) «denotazione» e «connotazione». O, se si
vuole, «legalita'» ed «equita'», come se a questa fosse soggiacente
un modello di giudizio suppletivo o alternativo rispetto a quella :
l'una e l'altra costituendo, diversamente, aspetti non dissociabili
della giurisdizione, anche nel momento di esercizio del potere di
coercizione personale.
Il giudizio di «legalita'», anche in sede cautelare, implica
accertamento dei requisiti di fattispecie, essenziali e comuni, che
permettono al giudice di porre che quel fatto (singolare) e' conforme
al tipo di quelli qualificati dalla legge come reato. Ma e'
ragionevole revocare il beneficio della distinzione tra fatto e
fatto, sol perche', entrambi, devono essere detti conformi al
medesimo tipo di reato? E' ragionevole precludere, in forma di
presunzione legale positiva «assoluta» (di adeguatezza della massima
misura cautelare), la possibilita' di comprensione, da parte del
giudice, delle caratteristiche accidentali e singolari del caso
concreto, ove queste non siano selezionate dalla norma, neppure sul
piano della previsione di specifiche «circostanze» del reato?
Ed ancora: la comprensione delle caratteristiche accidentali e
singolari che diversamente connotano la «violenza sessuale» di «A»
dalla «violenza sessuale» di «B» (ancorche' estranea alla questione
della verita' e della certezza da cui dipende la legalita' del
giudizio), formano o non formano un aspetto essenziale e ineludibile
della cognizione giudiziaria?
Concludendo: il giudice rimettente ritiene che, anche in sede
cautelare, la necessita' di conservazione di margini di
discrezionalita' nell'esercizio della giurisdizione, attiene
all'insopprimibile «bisogno di differenza» nel trattamento del fatto
di reato (e del suo autore), «in vivo».
Non e' ragionevole revocare «tout court» il beneficio della
distinzione tra fatto e fatto sub iudice, solo perche' entrambi
risultano fare parte delta medesima classe di quelli suscettibili
d'essere sussunti alla medesima norma incriminatrice. Non e'
ragionevole sopprimere (in forma di presunzione legale assoluta) la
possibilita' di accertamento nel grado della esigenze cautelare (ove
sia dato procedere per alcuno dei delitti appartenenti
all'eterogeneo, vasto e mutevole catalogo di cui si e' detto); e, con
essa, l'insopprimibile «bisogno di differenza» nella determinazione
della misura da imporre (quando anche risulti essere incontroverso,
e, comunque, provato, il dato di una sicura evolutivita' migliorativa
nel quadro di quelle esigenze).
Non suoni declamatorio il richiamo al fatto che, dalla pronuncia
della sentenza n. 64 del 1970, costante e' l'affermazione della Corte
costituzionale, secondo cui, in ossequio al favor libertatis che
ispira l'art. 13 Costituzione, la discrezionalita' legislativa deve
orientare se stessa nel senso di scelte che implichino minore
sacrificio necessario, la' dove e' certo che «adeguatezza» e
«graduazione» (art. 2 della legge delega 1987 n. 81, n. 59)
costituiscono attuazione di tale principio.
Ne deriva che, ove la compressione di «adeguatezza» e
«graduazione» (nella novellazione di norme regolative l'esercizio del
potere di coercizione personale) non trovasse adeguata ragione
giustificatrice nel corretto bilanciamento dei valori costituzionali
coinvolti, essa stessa costituirebbe lesione dell'art. 3
Costituzione, sub specie di «irragionevolezza», quale uso distorto
della discrezionalita' legislativa. Giacche' e' vero (cfr. Corte
costituzionale, sentenza 12 luglio 1995 n. 313) che «[...] ove uno o
piu' valori coinvolti dalla norma appaiano sviliti al punto da
risultare ad esclusivo vantaggio degli altri, sara' la stessa
discrezionalita' a non potersi dire correttamente esercitata, perche'
carente di alcuno dei termini sui quali la stessa poteva e doveva
fondarsi».
E cio' che il giudice per le indagini preliminari di Venezia
ritiene leso dalla nominata presunzione legale «assoluta» di
adeguatezza della custodia in carcere, e' proprio il canone
costituzionale di ragionevolezza. Inteso, innanzitutto, come
insopprimibile «bisogno di differenza» nel trattamento cautelare di
fatti diversi, sia pure conformi al medesimo tipo di reato.
Necessita' di distinguere, cui si associa, sul piano della stessa
epistemologia del giudizio (cautelare), l'altrettanto inderogabile
necessita' di comprensione equitativa del fatto legalmente denotato:
e, percio', la necessita' di apprezzamento, nel grado, delle esigenze
cautelari da soddisfare. La' dove e' iniquo parificare ingiustamente,
in forma di presunzione legale «assoluta», situazioni uguali quanto a
requisiti di fattispecie denotati dalla legge, ma diverse quanto a
specifici connotati di fatto, singolari e irripetibili: cio'
realizzando un «eccesso di mezzi» rispetto al fine della prevenzione
di nuovi delitti; e, cioe', un inaccettabile surplus di afflizione
preventiva rispetto a quella necessaria; e, per l'effetto, sacrificio
massimo, non indispensabile.
Donde lo «svilimento» (nel senso specificato dalla Corte
costituzionale con sentenza 12 luglio 1995 n. 313) di uno dei valori
costituzionali coinvolti; l'eccesso di potere legislativo
conseguente; indi, la violazione, da parte dell'art. 2, comma 1
lettera A) del decreto legge n. 11 del 2009, convertito con
modificazioni in legge 23 aprile 2009 n. 38, dei parametri costituiti
dall'art. 13 Costituzione e dall'art. 3 Costituzione.
E' necessario, per le ragioni sopra esposte, promuovere giudizio
di legittimita' costituzionale dell'art. 2, comma 1 lettera A) del
decreto-legge n. 11 del 2009, convertito con modificazioni in legge
23 aprile 2009 n. 38, con conseguente sospensione del procedimento
(299 c.p.p.) e immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, adita.