IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 985 del 2009, proposto da: Idrotecnica s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto presso l'avv. Franco Ambu Cagliari, via Genneruxi n.1/A; Contro Consorzio industriale provincia di Nuoro, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Mereu, con domicilio eletto presso l'avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2; Nei confronti di: S.C.E.B.O. s.r.l. in proprio e quale mandataria della costituenda ATI Scebo s.r.l. Arcada s.r.l - Idda G. Battista, nonche' ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Curto e Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80; Arcada s.r.l., in proprio e quale mandante della costituenda ATI Scebo s.r.l. Arcada s.r.l. - Idda G. Battista, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Curto e Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80; Ditta Idda G. Battista, in proprio e quale mandante della costituenda ATI Scebo - Arcada - Idda, rappresentata e difesa dall'avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80; Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia: del verbale di gara del 2 ottobre 2009, nella parte in cui l'impresa ricorrente e' stata esclusa in modo automatico dalla gara indetta per l'affidamento dei lavori consistenti in «Interventi nell'agglomerato industriale di Ottana - Stabilimento ex Enichem Rifacimento rete idrica antincendio - Rifacimento parte fognatura nera - Sistemazione canale di guardia - Sistemazione viabilita' interna» e, contestualmente, nella parte in cui l'appalto e' stato provvisoriamente aggiudicato all'ATI S.C.E.B.O. s.r.l. - Arcada s.r.l. - Idda G. Battista; nonche' per l'annullamento di ogni altro atto connesso, collegato, precedente, presupposto e consequenziale ed, in particolare, ove occorra, dei seguenti atti: 1) il bando di gara e, soprattutto, il disciplinare di gara, datati 8 settembre 2009, nella parte in cui e' stato stabilito (pag. 1 del disciplinare) che «si procedera' all'esclusione automatica - ai sensi dell'art. 20, comma 8 della l.r. 7 agosto 2007, n. 5 - dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86, comma 1, del predetto d.lgs.»; 2) dell'eventuale provvedimento - «attualmente di estremi ignoti» - con cui la gara potrebbe essere stata definitamene aggiudicata all'ATI contro interessata. Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio industriale provincia Nuoro; Visto l'atto di costituzione di Scebo s.r.1.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arcada S.r.l.; Visto l'atto di costituzione in giudizio di ditta Idda G. Battista; Visto il ricorso incidentale promosso da Scebo s.r.l.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il Consigliere dott. Grazia Flairn e uditi per le parti t difensori Mura, in sostituzione, per la ricorrente; Rossi, in sostituzione, per il Consorzio industriale; Murgia per le tre controinteressate; F a t t o Il bando dell'8 settembre 2009, oggetto di impugnativa, e' stato emanato dal Consorzio Industriale Provinciale di Nuoro (Ente di diritto pubblico, disciplinato dalla l.r. n. 10 del 25 luglio 2008) per l'indizione della procedura aperta per l'esecuzione di «Interventi nell'agglomerato industriale di Ottana - Stabilimento ex Enichem - Rifacimento rete idrica antincendio - Rifacimento parte della fognatura nera - Sistemazione canale di guardia - Sistemazione viabilita' interna». Venivano contemplati lavori «OG6» (categoria prevalente: 1.749.199) e 0G3 (categoria scorporabile: 150.800), per il complessivo importo di Euro 1.930.000 oltre Iva (di cui euro 1.900.000 per lavori e soggetti a ribasso ed euro 30.000 per l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso d'asta). Il metodo (criterio di aggiudicazione) individuato era quello del prezzo piu' basso mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara, al netto degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza (art. 82, comma 2, lett. b) del T.U. n. 163/2006). Nella disciplina di dettaglio del bando venivano richiamate, come doverosamente applicabili, le disposizioni della l.r. Sardegna n. 5/2007. In particolare il disciplinare di gara (pag. l; indicata come pag. 7 dell'insieme bando/disciplinare) prevedeva, in richiamo alla normativa regionale (art. 20, comma 8), la disciplina dell'esclusione delle offerte anomale «in modo automatico» (cioe' senza previa richiesta di giustificazioni), stabilendo espressamente che: «La gara sara' esperita mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 54, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 17, commi 1 e 4 lett. a) della l.r. 7 agosto 2007 n. 5 e sara' aggiudicata con il criterio del prezzo piu' basso, inferiore a quello posto a base di gara, al netto degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza, determinato per contratti da stipulare a misura, ai sensi dell'articolo 18, comma 1, lett. a/3, della l.r. n. 5/2007, mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara». Prosegue poi la medesima disposizione affermando che «si procedera' all'«esclusione automatica - ai sensi dell'articolo 20 comma 8 della l.r. n. 5/2007- dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86, comma 1, del predetto d.lgs.». Saranno considerate anomale quelle offerte che presenteranno una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse (previa esclusione del 10% arrotondato all'unita' superiore - delle offerte di maggior ribasso; in caso di offerte con pari percentuale di ribasso, procedera' all'esclusione delle stesse) incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (tutte le medie sono singolarmente calcolate fino alla terza decimale arrotondata all'unita' superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque, detto criterio sara' seguito anche per le singole offerte ove siano stati previsti piu' di tre decimali). Qualora il numero di offerte valide risulti inferiore ai cinque non si procedera' all'individuazione della soglia di anomalia, qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a 10 non si procedera' all'esclusione automatica. L'appalto verra' aggiudicato anche in presenza di una sola offerta valida sempre che sia ritenuta congrua e conveniente.» Sono state ammesse alla gara 112 offerte (cfr. verbale della commissione del 2 ottobre 2009). In applicazione dell'articolo 20, comma 8, della legge regionale n. 5/2007 la commissione ha proceduto, quindi, alla determinazione della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, previa esclusione del 10% arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente, di quelle di maggior ribasso (tra le quali figura anche la ricorrente Idrotecnica) e di quelle di minor ribasso. La media cosi' calcolata e' risultata essere del 21,118%. La Commissione dava quindi atto che delle 112 offerte presentate venivano «automaticamente escluse» le offerte superiori alla soglia dell'anomalia, determinata ai sensi dell'art. 20, comma 7 della legge regionale n. 5/2007, e risultata pari al 22,198%. L'elenco redatto nel verbale riporta: la media ribassi (21,118%), la media scarti (1,080%), la «soglia di anomalia» (22,198%), le offerte automaticamente escluse (corrispondenti a quelle inserite dal n. 77 al n. 112) e, nella prima parte, le offerte ammesse (dal n. 1 al n. 76), ordinate per ribasso crescente; la posizione n. 76 corrisponde a quella dell'Ati aggiudicataria provvisoria Scebo s.r.l. - Arcada s.r.l. - Idda G. Battista (con 22,121%) - seconda Frida Costruzioni con 22,070%. La ricorrente Idrotecnica, avendo offerto un ribasso del 39,982%, e' stata esclusa «in modo automatico» (come tutte le altre partecipanti che avevano offerto un ribasso maggiore rispetto alla soglia di anomalia individuata nel 22,198%), in applicazione della specifica norma regionale. La controinteressata Ati Scebo s.r.l. - Arcada s.r.l. - Idda G.Battista ha ottenuto l'aggiudicazione, in sede di gara, offrendo, come detto, un ribasso del 22,121%. Con ricorso notificato il 28 ottobre 2009 e depositato il successivo 9 novembre, la societa' Idrotecnica ha impugnato il bando, il disciplinare, la propria esclusione e l'aggiudicazione all'ATI controinteressata, formulando le seguenti censure: violazione dell'articolo 122, comma 9, del codice 163/2006 - violazione degli articoli 86 e 87 del medesimo codice - violazione dell'art. 20 della legge regionale n. 5/2007 - eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti'- difetto di istruttoria - difetto di motivazione. In particolare la ricorrente ha sostenuto che la clausola del disciplinare di gara (in materia di esclusione automatica) sarebbe manifestamente illegittima e non potrebbe essere applicata in quanto in dichiarato contrasto con norma imperativa nazionale - (in particolare articolo 122, comma 9 del d.lgs. n. 163/2006, come modificato nel 2008 dal d.lgs. n. 152); la disposizione regionale (art. 20, comma 8, della l.r. n. 5/2007) sarebbe, cioe', da giudicare ormai superata ed abrogata per effetto del correttivo del 2008 al codice nazionale dei contratti, avente valore prevalente. Si sono costituiti in giudizio sia il Consorzio industriale che le controinteressate, tutti sostenendo: a) che l'Amministrazione ha fatto applicazione, nel bando, di una norma regionale vigente; b) che trattasi di fattispecie sotto soglia, rispetto alla quale la Regione puo' mantenere una disciplina difforme a quella nazionale;; c) che, comunque, in caso di attribuita prevalenza alla normativa statale, sarebbe inevitabile il vaglio della Corte costituzionale, non potendosi sciogliersi il nodo della controversia (in materia di esclusione automatica di offerte anomale) in via meramente interpretativa (per illegittimita' sopravvenuta dell'art. 20, comma 8 della l.r. n. 5/2007). Con decreto presidenziale monocratico n. 391 del 9 novembre 2009 e' stata accolta la domanda cautelare. Con ordinanza n. 429 del 18 novembre 2009 la sospensione e' stata accordata al fine di evitare l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, con fissazione urgente dell'udienza pubblica di trattazione per il 20 gennaio 2010. A tale udienza la causa e' stata spedita in decisione. D i r i t t o Al momento di emanazione del bando del settembre 2009 che forma oggetto principale della impugnativa in esame, meglio specificato in premessa, risultavano vigenti due diverse norme, in materia di «esclusione automatica» delle offerte: l'una di fonte statale: l'art. 122, comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dal d.lgs. c.d. correttivo 11 settembre 2008, n. 152; l'altra di fonte regionale: l'art. 20, comma 8, della l.r. Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (normativa non adeguata al correttivo). Si riporta il testo delle norme (per la disciplina nazionale sia il precetto previgente, sia quello che vigeva al momento del bando, per evidenziarne la differente portata): art. 122 (rubricato «Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici "sotto soglia"») comma 9 (Codice) «previgente»: «Quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art. 86, comma 5. Comunque la facolta' di esclusione automatica non e' esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a cinque; in tal caso si applica l'art. 86, comma 3.»; art. 122, comma 9 (Codice) modificato dal correttivo, vigente al momento del bando: «Per lavori "d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro" quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art. 87, comma 1. Comunque la facolta' di esclusione automatica non e' esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci; in tal caso si applica l'art. 86, comma 3». Il meccanismo di esclusione automatica viene sostanzialmente ammesso, con la novella, dal legislatore nazionale esclusivamente per i contratti «minori» sottostanti ad una «nuova» soglia: cioe' inferiori al milione di euro. art. 20 (rubricato «Offerte anormalmente basse»), comma 8, della l.r. n. 5/2007, recante «Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto», non prevede una «sotto-soglia» (rispetto a quella comunitaria) e -stabilisce che: «Esclusivamente per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo «inferiore alla soglia comunitaria», le stazioni appaltanti, possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica delle offerte risultate anomale in seguito all'applicazione del meccanismo di cui al comma 7»; Il precedente comma 7 dell'art. 20 della stessa l.r. stabilisce che: «Per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo sia inferiore sia superiore alla soglia comunitaria, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo piu' basso, il soggetto aggiudicatore prevede nel bando la procedura di verifica delle offerte anomale che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente di quelle di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. La congruita' delle offerte risultate anomale verra' valutata secondo la procedura prevista dal comma 5». Comma 5 (giustificazioni): «Il soggetto aggiudicatore chiede a tutti i concorrenti che hanno presentato offerte ritenute basse in modo anomalo, di presentare le giustificazioni; verifica in contraddittorio con il primo concorrente in graduatoria gli elementi forniti e qualora confermi il giudizio di anomalia dell'offerta, procede all'aggiudicazione in favore del secondo concorrente in graduatoria, previa verifica dell'offerta, se risultata anormalmente bassa, o all'aggiudicazione in favore del concorrente che segue, procedendo con le stesse modalita'» (questo comma 5 e' stato ritenuto illegittimo dalla Corte costituzionale con sentenza n. 411/2008, per contrasto del sistema delle giustificazioni con la normativa nazionale dettata dal Codice, giudicata prevalente rispetto a quella regionale e inderogabile da parte delle Regioni). Alla luce dei suddetti elementi, il Collegio ritiene che si sia venuto a creare, in materia di «esclusione automatica» delle offerte nelle procedure concernenti contratti appartenenti alla «peculiare forcella» 1 milione/5.150.000 euro, un contrasto normativo (tra fonte statale e fonte regionale) ed in particolare tra l'art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 (come novellato dal correttivo di cui al d.lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008) e l'art. 20, comma 8 della l.r. n. 5/2007, che, invece, non e' stato modificato ed e' rimasto fedele alla «previgente» norma statale, dove, effettivamente, si consentiva (sempre in sede di bando) di prevedere l'esclusione automatica delle offerte, genericamente, per contratti aventi importi «inferiori alla soglia comunitaria». La nuova disposizione statale, invece, ammette oggi tale possibilita' solo in caso di contratti «minori» al di sotto della soglia del milione di euro e la preclude per le procedure attinenti la selezione dei contraenti nei contratti che coinvolgono lavori, comunque importanti ancorche' inferiori alla soglia comunitaria, fra 1 milione e 5.150.000 euro. Nel caso di specie, in fatto, l'importo dei lavori posto a base di gara e' di 1.930.000 euro+Iva, collocandosi, quindi, proprio nella fascia riferita ai contratti «piu' importanti» fra quelli sotto soglia comunitaria. Per riassumere, al momento del bando la normativa nazionale (tuttora vigente) prevedeva, si', la possibilita' di escludere, tramite specifica previsione del bando, «in modo automatico» le offerte anomale, ma solo in caso di lavori di «importo uguale o inferiore ad 1 milione di euro» (cfr. art. 122, comma 9, nuovo testo); invece il ripetuto art. 20, comma 8 della L. R. n. 5 del 2007 e' rimasto immutato (rispetto all'impianto originario), consentendo ancora la possibilita', in sede di bando, di prevedere 1'«esclusione automatica» dell'offerta anomala, genericamente, «sotto soglia comunitaria» (quindi per lavori inferiori a 5.150.000, come da indicazione contenuta nell'art. 28, lett. c) del Codice n. 163/2006; 1' importo ivi indicato di «5.278.000 euro» e' da intendersi sostituito con «5.150.000 euro», ai sensi di quanto disposto dal Regolamento della Commissione 4 dicembre 2007, n. 1422, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.). La norma regionale (20, comma 8) appare, cioe', obiettivamente in contrasto con la norma nazionale (122, comma 9). Si evidenzia, altresi', che il precetto regionale (citato comma 8 dell'art. 20) non e' stato coinvolto dalla questione di costituzionalita' oggetto della sentenza della Corte costituzionale n. 411, 17 novembre 2008 (la pronunzia di incostituzionalita', per quest'articolo, colpisce solo il comma, 5 in materia di giustificazioni, in quanto la questione sollevata dal Governo era limitata a tale disposto). Ancora, il contrasto che rileva nella controversia in esame, e' «sopravvenuto» (con l'entrata in vigore del correttivo del settembre 2008) mentre la decisione della Corte verte sul conflitto instaurato antecedentemente. In quel caso, infatti, la questione di costituzionalita' era stata sollevata dallo Stato, in via principale nell'ottobre 2007 con l'impugnazione delle seguenti norme: dell'art. 5 (recte: commi 1 e 6), dell'art. 9, dell'art. 11 (recte: commi da 12 a 16), dell'art. 13 (recte: commi 3, 4 e 10), dell'art. 16 (recte: comma 12), dell'art. 20 (recte: comma 5), dell'art. 21 (recte: comma 1), dell'art. 22 (recte: commi 2, 14, 17 e 18), dell'art. 24, dell'art. 26 (recte: comma 2), dell'art. 30 (recte: comma 3), dell'art. 34 (recte: comma 1), degli artt. 35 (recte: comma 2) e 36, degli artt. 38 (recte: comma 1) e 39 (recte: commi 1 e 3), degli artt. 40 e 41, dell'art. 46 (recte: commi 4 e 7), dell'art. 51 (recte: commi 1 e 3), dell'art. 54 (recte: commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11) degli artt. 57, 58, 59 e 60 e dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, in riferimento all'art. 3 dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948, ed all'art. 117 della Costituzione. La Corte ha, poi, dichiarato l'illegittimita' costituzionale, con la sentenza 411 del dicembre 2008 delle seguenti norme: dell'art. 5, commi 1 e 6, dell'art. 9, dell'art. 11, commi 12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3, 4 e 10, dell'art. 16, comma 12, dell'art. 20, comma 5, dell'art. 21, comma 1, dell'art. 22, commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24, dell'art. 26, comma 2, dell'art. 30, comma 3, dell'art. 34, comma 1, degli artt. 35, comma 2, e 36, degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e 3, degli artt 40 e 41, dell'art. 46, commi 4 e 7, dell'art. 51, commi 1 e 3, dell'art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11, degli artt. 57, 58, 59 e 60, e dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5. La pronunzia di incostituzionalita' si basa, in estrema sintesi, sulla considerazione di fondo che le norme regionali censurate sono costituzionalmente illegittime, poiche', in contrasto con l'art. 3, lettera e), dello Statuto, delineano una «disciplina difforme da quella nazionale, alla quale avrebbero dovuto adeguarsi», conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in materie - quelle della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - «riservate alla legislazione statale». Il Collegio ritiene, quindi, di sollevare la questione di costituzionalita' della norma regionale (art. 20, comma 8 della l.r. n. 5/2007) in quanto il sistema statale e quello regionale, per i contratti che si collocano al di sopra del milione di euro (nuova soglia individuata dal legislatore nazionale) e fino a 5.150.000 di euro (soglia comunitaria), avrebbero in Sardegna una difforme normativa in materia di esclusione automatica delle offerte (non consentita, per lo Stato, per l'appunto, procedure ad evidenza pubblica inerenti a contratti gia' superiori al milione di euro). Se il legislatore comunitario consente ed ammette una difforme disciplina «sotto soglia comunitaria» da parte dei diversi Stati membri, cio' non significa anche che a livello nazionale sia possibile creare una disomogeneita' di aree (per i criteri applicabili all'esclusione automatica dalle gare pubbliche), fra le diverse Regioni, qualora il legislatore nazionale italiano abbia invece stabilito (come avvenuto con il correttivo) di limitare le ipotesi di esclusione automatica solo ed esclusivamente ai contratti "minori" (cioe' al di sotto del limite del milione di euro). In sostanza a livello nazionale (Italia) la valutazione e' stata compiuta dallo Stato membro con una previsione che deve valere per tutto il territorio nazionale, pena, altrimenti, la lesione del principio di omogeneita' nei «criteri di selezione dei concorrenti» imposto a livello statale (come competenza esclusiva dello Stato). Non si ritiene dunque che il legislatore regionale (sardo) abbia il potere e la liberta' di creare e/o mantenere criteri difformi nell'ambito di una «fascia» di contratti (da 1 milione a 5.150.000) disciplinata dal legislatore nazionale (rientrante, comunque, sotto soglia comunitaria), rispetto alla quale (nel 2008) e' stata eliminata la possibilita' di avvalersi dell'automatismo dell' esclusione delle offerte anomale, strumento la cui applicazione risulta, ora, a livello statale italiano, limitato ai contratti non solo sotto soglia (comunitaria) ma anche al di sotto dell'ulteriore limiti quantitativo di 1 milione di euro. Ai fini del giudizio di rilevanza, si osserva che la stazione appaltante ha fatto applicazione, nel costruire il dettato del bando, di una norma regionale a tutti gli effetti vigente e dunque, se questa norma non venisse eliminata, il bando rimarrebbe indenne dalle censure mossegli dalla ricorrente Idrotecnica s.r.l., societa' che, secondo il bando, a sua volta rispettoso della regolazione regionale, risulterebbe a buon diritto esclusa. Sul piano della non manifesta infondatezza, oltre alle considerazioni sopra esposte, si esprime il dubbio che il comma 8 dell'art. 20 della l.r. n. 5/2007, per il fatto di non essere adeguato al correttivo statale del settembre 2008, si ponga in contrasto con l'art. 3, lettera e), dello Statuto e con l'art. 117, comma 2, lettera e), perche' fornisce una disciplina difforme da quella nazionale, alla quale il legislatore regionale avrebbe dovuto adeguarsi, conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in materie «riservate alla legislazione statale», quale la tutela della concorrenza. Nello specifico settore delle gare pubbliche, infatti, come insegnato (sia pure per altre disposizioni sempre della l.r. sarda n. 5/2007) dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 411 del 17 novembre 2008 (si veda ivi il richiamo alla sentenza capostipite n. 401 del 2007), la disciplina di selezione del contraente ad opera delle pubbliche amministrazioni - anche per soggetti pubblici che applicano norme di Regioni speciali - deve essere uniforme e coordinata, in quanto va affermata la «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» nel settore, in relazione a tutti gli elementi riconducibili alla competenza «esclusiva statale», esercitata con le norme recate dal Codice dei contratti n. 163 del 2006 e successive modifiche. Tanto sembra valere pure quanto alla definizione delle esclusioni (automatiche dei concorrenti): vale a dire che, ad avviso del Collegio, le disposizioni statali su tale aspetto delle gare pare debbano trovare applicazione anche nei confronti delle Regioni speciali, che, appunto, in base all'art. 4, comma 5 del codice, hanno il generale obbligo di tempestivo adeguamento della propria legislazione di settore pure in ipotesi di modifiche successivamente emanate dallo Stato (come avvenuto nel caso di specie con il correttivo del settembre del 2008 n. 152). Ed in vero, l'esercizio dell'attivita' normativa regionale (in base al comma 1 dell'art. 4 del codice) deve avvenire nel rispetto delle disposizioni concernenti materie di competenza esclusiva dello Stato, con espressa previsione (al comma 3) che le norme regionali non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice in relazione, tra gli altri istituti, alla «selezione dei concorrenti, alle procedure di affidamento e ai criteri di aggiudicazione». L'art. 4 del codice dei contratti stabilisce, infatti, che: comma 1: «1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potesta' normativa nelle materie oggetto del presente codice "nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato". comma 3: Le regioni, nel rispetto dell'articolo 117, comma secondo, della Costituzione, "non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice" in relazione: alla qualificazione e "selezione dei concorrenti"; alle "procedure di affidamento", esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attivita' di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all'esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilita' e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilita' amministrative; al contenzioso.....»; comma 4: «Nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione.»; comma 5: «Le "regioni a statuto speciale" e le province autonome di Trento e Bolzano "adeguano" la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione.». In definitiva, riepilogando, considerato che: l'importo dei lavori a base d'asta, nella gara il cui bando e' oggetto di impugnativa, pur appartenendo al caso generale del "sotto soglia" rientra nella "forcella" fra 1.000.000 e 5.150.000 euro; l'esclusione automatica di Idrotecnica (e delle altre imprese che hanno offerto un ribasso maggiore di 22,198%) e' stata pronunziata in applicazione di un bando che recepisce la normativa regionale sarda (art. 20, comma 8, l.r. 7 agosto 2007, n. 5), di cui consta il non adeguamento alla norma nazionale sopravvenuta [art. 122, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come novellato dal d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, all'art. 1, comma 1, lett. bb) n. 2], laddove si individua una nuova soglia (1 milione di euro), esclusivamente entro la quale si puo' applicare il sistema dell' «automatismo» dell'esclusione, per anomalia, delle offerte oltre un determinato limite di ribasso; in applicazione della normativa nazionale sopravvenuta e vigente al momento dell'emanazione del bando (normativa nazionale di cui, comunque, la Corte costituzionale "predica" la prevalenza e la specificita'), l'esclusione "automatica" non avrebbe potuto essere prevista e tanto meno avrebbe potuto essere pronunziata dalla Commissione; l'impresa ricorrente non ha, in sostanza, potuto avvalersi della facolta' di instaurazione del contraddittorio, previa richiesta di giustificazioni ad opera dell'Amministrazione, per l'offerta risultata affetta da anomalia di ribasso (39,982%) e non ha, dunque, potuto usufruire di una conseguente possibilita' di rimanere in gara; il Collegio ritiene di sottoporre alla Corte costituzionale la questione di legittimita' costituzionale, in riferimento all'art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 ed all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, dell'art. 20, comma 9 della legge regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui consente, in Sardegna (a differenza che nel restante territorio nazionale), di applicare, con previsione preventiva nel bando, l'«esclusione automatica» nelle gare sotto soglia comunitaria, anche se aventi un importo ricadente nella specifica "forcella" da 1.000.000 a 5.150.000 euro. Vanno disposte: la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale (inclusa la pubblicazione della presente ordinanza in Gazzetta Ufficiale); le prescritte misure di conoscenza alle altre autorita', come in dispositivo. Con sospensione del giudizio e rimessione al definitivo di ogni altra questione.