IL GIUDICE DI PACE
Nel processo nei confronti di Zugalova Natalia Victorovna, nata a
Ucraina il 26 dicembre 1975, domiciliato presso il proprio difensore
di ufficio Avv. Antonio Nobile del foro di Napoli con studio in
Napoli alla via S. Tommaso D'Aquino n. 15, imputata della
contravvenzione prevista e punita dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98,
cosi' come modificato dalla legge 15 luglio 2009. n. 94, perche'
faceva ingresso e si tratteneva nel territorio dello Stato, in
violazione del «Testo Unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero» di cui al d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, nonche' delle
disposizioni di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, in
quanto sprovvisto di alcun titolo legale per la permanenza nel
territorio italiano - reato accertato in Giugliano in Campania il 26
agosto 2009 - ha emesso la seguente ordinanza.
L'imputato e' stato tratto a giudizio all'udienza odierna per
rispondere della contravvenzione di cui all'art. 10-bis del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lettera a) del
sedicesimo comma dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94.
Questo Giudice alla medesima udienza solleva di ufficio le
eccezioni di incostituzionalita' dell'art. 10-bis del d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lettera a) del comma 16
dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94, ritenendolo in
contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 11, 24, 25, 27, 80, 87, 97 e 117
della Costituzione.
Violazione degli artt. 2, 11, 10, 80, 87 e 117 Cost.
Il reato in oggetto viola l'art. 2 Cost. il quale, unitamente
agli artt. 3 e 13 ed agli altri principi fondamentali del testo
costituzionale, e' considerato una norma immodificabile dalla
prevalente dottrina, non suscettibile neppure del procedimento di
revisione di cui all'art. 138.
Con l'art. 2 la Costituzione riconosce la precedenza sostanziale
della persona umana, intesa nella completezza dei suoi valori e dei
suoi bisogni, rispetto allo Stato, e la destinazione di quest'ultimo
a servizio della prima.
Il principio su quale si fonda l'intero sistema costituzionale e'
infatti il principio personalistico ed il valore intorno al quale
esso ruota e' lo sviluppo della personalita' dell'individuo, sia come
singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalita'.
Significativamente il legislatore costituente, nel dettare l'art.
2 a tutela della persona, usa l'espressione «uomo», per cui e'
evidente che la tutela va riferita ad ogni essere umano, sia
cittadino che straniero.
Quando infatti la Costituzione intende rivolgersi unicamente ai
cittadini, usa espressamente tale sostantivo (ad es.: art. 48 -
diritto di voto; art. 49 - diritto di associarsi in partiti; art. 52
- dovere di difesa della patria) laddove quando la norma viene estesa
a «tutti» la dizione non viene limitata con l'espressione «cittadino»
(ad es.: art. 53 : Tutti, sia cittadini che stranieri, sono tenuti a
concorrere alle spese pubbliche in ragione della capacita'
contributiva).
E' evidente che il reato di clandestinita' viola la tutela della
persona di cui all'art. 2, in quanto destinatari del reato sono
soggetti che la poverta' ha indotto ad emigrare dai paesi di origine,
e che, in ottemperanza ai valori costituzionali, dovrebbero trovare
nel nostro Stato accoglienza ed assistenza.
Il reato introdotto, oltre a violare l'art. 2 Cost., viola anche
le norme costituzionali e quelle di diritto internazionale richiamate
dal nostro ordinamento.
Risulta violato l'art. 10, Cost. in quanto lo stesso, con rinvio
fisso all'ordinamento internazionale, impone allo Stato italiano di
conformarsi alle norme del diritto internazionale generalmente
riconosciute, tra le quali vi e' indubbiamente quella
dell'accoglienza dello straniero perseguitato dallo Stato di origine.
Risultano altresi' violati gli artt. 80, 87 e 117 della
Costituzione nel momento in cui vene disatteso il rinvio alle
Convenzioni internazioni ratificate dallo Stato italiano.
In particolare viene disatteso il «Protocollo addizionale della
Convenzione delle Nazioni unite contro la criminalita' organizzata
trasnazionale per combattere il traffico di migranti» (15 dicembre
2000) che all'art. 6 prevede che «i migranti non diventano
assoggettati all'azione penale ... per il fatto di essere stato
oggetto delle condotte di cui all'art. 6» (traffico di migranti) ed
all'art. 16 obbliga gli Stati a prendere misure adeguate «per
preservare e tutelare i diritti delle persone che sono state oggetto
delle condotte di cui all'art. 6».
Viene altresi' violato l'art. 7 della Convenzione sui diritti del
fanciullo (New York 20 novembre 1989, ratificata dall'Italia con
legge 27 maggio 1991, n. 176), in quanto il nuovo reato pregiudica i
diritti inviolabili di cui ciascun uomo e' titolare fin dalla
nascita.
Violazione degli artt. 25 e 3 Cost.
Il reato introdotto viola palesemente l'art. 25 Cost. il quale,
costituzionalizzando il principio contenuto nell'art. 2, comma 2 del
codice penale, afferma che nessuno puo' essere punito per un fatto
che, all'epoca in cui fu commesso, non era previsto dalla legge come
reato.
Il reato di clandestinita', entrato in vigore l'8 agosto 2009, si
applica a tutti i soggetti che sono entrati e si sono trattenuti nel
territorio dello Stato, anche quando tale azione costituiva solo un
illecito sanzionato con l'espulsione amministrativa.
La norma introdotta non solo viola l'elementare principio di
civilta' costituito dall'irretroattivita' della legge penale, ma
viola altresi' l'art. 3 Cost.
In effetti i clandestini imputati del nuovo reato vengono
discriminati sotto tre aspetti:
a) In primo luogo il Legislatore, il quale avrebbe dovuto
razionalmente concedere un termine per la sanatoria delle situazioni
esistenti, ha inteso sanare solo la posizione di collaboratori
domestici e badanti (legge n. 102/2009).
Di conseguenza il clandestino addetto ai lavori agricoli o alla
produzione di beni e servizi risponde del nuovo reato, laddove il
clandestino addetto ai lavori domestici vede sanata la sua posizione.
E' evidente che lo Stato ha operato una scelta di opportunita' a
favore delle famiglie che, in mancanza di un solido apparato di
welfare, sono costrette a loro spese a ricorrere al lavoro offerto a
costo accessibile dagli stranieri.
Ma, operando tale scelta, non solo il legislatore ha palesemente
violato l'art. 3, trattando i soggetti che si trovavano in
clandestinita' in modo diverso, ma ha operato una discriminazione
anche a danno dei datori di lavoro, penalizzando gli imprenditori.
b) I destinatari del presente reato sono altresi'
discriminati rispetto alla categoria di' soggetti accusati del reato
piu' grave previsto e punito dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998 e successive modifiche, qualificato dalla legge come
delitto, e cioe' di coloro che si intrattengono nel territorio dello
Stato nonostante l'ordine di espulsione del Questore.
Per tale reato il legislatore ha subordinato la punibilita'
all'inesistenza di giustificato motivo, che, nella giurisprudenza del
Giudice delle leggi e della suprema Corte di cassazione, e'
costituito dall'assoluta indigenza, che non permette al soggetto
espulso di acquistare il biglietto di viaggio, dall'impossibilita' di
trovare il vettore o di procurarsi i documenti, dalla difficolta' di
collegamento con le Autorita' del paese straniero.
Al contrario, nella previsione del nuovo reato di clandestinita',
non sono state previste quale giustificato motivo le assolute
condizioni di poverta' e di disagio, che hanno indotto tanti esseri
umani a lasciare il paese di origine ed i propri familiari, in cerca
di migliori condizioni di lavoro e di vita.
c) Ulteriore forma di discriminazione in danno dei
responsabili del nuovo reato di clandestinita' e' l'esclusione della
possibilita' di oblazione, pur essendo la sanzione per lo stesso
costituita da semplice ammenda.
Al contrario tutti i contravventori di reati sanzionati con la
sola ammenda possono versare un terzo della somma corrispondente alla
pena massima edittale, determinando l'estinzione del reato (art. 162
c.p. - oblazione ordinaria).
Violazione del principio di offensivita' (artt. 13 e 25, 2° e 3°
comma, 27, 3° comma Cost., anche in relazione all'art. 49 c.p.).
La norma de qua ha penalizzato una condotta (introduzione e
trattenimento nel territorio dello Stato) che non offende alcun bene
di valore costituzionale (vita, liberta', patrimonio, che sono beni
costituzionalmente protetti e alla cui tutela deve essere applicata
la sanzione penale). Il principio di offensivita' postula la
cosiddetta residualita' del diritto penale: la sanzione penale deve
intervenire ogni qualvolta l'ordinamento non puo' raggiungere
efficacemente uno scopo senza farvi ricorso, e postula inoltre che si
possa essere puniti solo per la commissione di fatti materiali lesivi
di beni meritevoli di tutela costituzionale.
Nella fattispecie l'espulsione amministrativa rappresenta il
mezzo piu' idoneo ed efficace al raggiungimento dello scopo previsto
(allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato) laddove
il processo penale duplica inutilmente il procedimento
amministrativo.
Inoltre e' stata criminalizzata la situazione personale
rappresentata dalla clandestinita', quale automatico sintomo di
pericolosita' sociale, laddove e' esperienza notoria che la gran
parte degli stranieri presenti in Italia lavora onestamente.
Va ricordato che la Corte costituzionale, con la sentenza n.
78/2007, ha sottolineato che: «il mancato possesso di titolo
abilitativo alla permanenza dello Stato non e' ... sintomatico ... di
pericolosita' sociale».
Violazione dell'art. 27 Cost..
Notoriamente la pena deve tendere alla rieducazione del
condannato; nella fattispecie il clandestino, ove il reato non fosse
dichiarato estinto per intervenuta espulsione, sarebbe condannato al
pagamento di un'ammenda da 5.000,00 a 10.000,00 euro, importo che non
avrebbe mai la possibilita' economica di versare.
Applicando il sistema sanzionatorio previsto dal processo penale
di pace (art. 55, d.lgs. n. 274/2000), al clandestino inadempiente
dovrebbe essere comminata la sanzione del lavoro sostitutivo (ma un
soggetto clandestino per la sua condizione non puo' prestare
attivita' lavorative) ed in mancanza dovrebbe essere condannato alla
permanenza domiciliare (ma e' evidente che il clandestino non dispone
ne' puo' disporre per legge di sistemazione alloggiativa).
La sanzione prevista, in tutte le forme, e' destinata
aprioristicamente a restare ineseguita, in violazione del principio
della rieducazione della pena di cui all'art. 27 Cost., che il
versamento della somma a titolo di sanzione, la prestazione di lavoro
di pubblica utilita' o la permanenza domiciliare nelle forme
dell'art. 53, d.lgs. n. 274/2000, dovrebbero svolgere.
Violazione dell'art. 97 Cost.
Anche gli uffici giudiziari devono essere organizzati secondo il
buon andamento richiesto dal testo costituzionale nell'interesse
della collettivita'.
Il reato introdotto viola tale principio, in quanto il
legislatore ha espressamente previsto che il processo penale proceda
indipendentemente dall'espulsione amministrativa, per la cui
esecuzione il giudice penale non deve dare alcuna autorizzazione.
Nella prassi costante si verifica che il processo penale e' del
tutto inutile in quanto, nel corso dello stesso, il Giudice di Pace
prende atto della intervenuta espulsione in sede amministrativa e,
all'esito, pronunzia sentenza di estinzione del reato per intervenuta
espulsione (art. 10-bis, comma 5, d.lgs. n. 286/1998 cosi' come
modificato dalla legge n. 49/2009).
Il processo e' quindi palesemente inutile, e lo e' anche
nell'ipotesi in cui il Giudice di Pace, nelle more dell'espulsione
amministrativa, pronunzi sentenza di condanna alla sanzione
sostitutiva dell'espulsione, con inutile duplicazione del
provvedimento questorile (art. 62-bis, d.lgs. n. 274/2000). In
sintesi il processo penale rappresenta un ulteriore lavoro per gli
uffici giudiziari, gia' carichi di procedimenti.
Ma il sistema puo' determinare addirittura una sequela perversa
di processi senza scopo e senza pena, in quanto, se l'immigrato
processato e prosciolto con sentenza di non luogo a procedere per
espulsione ritorna in Italia, ex art. 345 del codice di procedura
penale, si procedera' a revoca della sentenza di proscioglimento e
verra' pronunziata una nuova sentenza di non luogo a procedere per
espulsione, da revocare in caso di successivo rientro, fino
all'infinito.
Violazione dell'art. 24 Cost.
L'introduzione del reato de quo viola il diritto di difesa sotto
un duplice aspetto:
1) paradossalmente il clandestino, che si tratteneva in
Italia alla data dell'entrata in vigore del nuovo reato, si' sarebbe
dovuto presentare alla frontiera per lasciare il paese, compiendo un
atto di autodenunzia, che contrasta con l'elementare principio di
civilta' costituito dal nemo tenetur se detegere;
2) i processi per clandestinita', in caso di' intervenuta
espulsione, verranno giudicati tutti in condizione di contumacia o di
irreperibilita' del condannato, con notifiche al difensore di fiducia
(nella realta' trattasi quasi sempre di difensore di ufficio)
effettuate nelle forme di cui agli artt. 159 - 161 c. p. p.
Il processo in contumacia ha gia' portato a note e numerose
condanne dell'Italia da parte della Corte europea dei diritti
dell'uomo.
Lo svolgimento di un processo in contumacia costituisce un
diniego di giustizia; tale regola ammette solo due eccezioni, nei
casi in cui l'imputato abbia rinunziato al proprio diritto a
comparire o abbia inteso sottrarsi alla giustizia. Ma e' evidente che
il clandestino, espulso per ordine del Questore, non compare in aula
per necessita' e non per i casi sopra indicati.
L'imputato viene quindi privato del diritto di difesa,
soprattutto del diritto di far presente la propria situazione
personale e familiare e le eventuali condizioni che hanno determinato
lo stato di necessita' (art. 54 c.p., principio ancora vigente nel
nostro ordinamento) per cui e' stato indotto ad entrare e trattenersi
nel nostro paese.
Inoltre la sentenza di estinzione del reato viene pronunziata in
assenza di contraddittorio, in violazione dell'art. 111 Cost.,
laddove il nostro ordinamento richiede, anche per la pronunzie di
estinzione del reato che presuppongono ontologicamente la
responsabilita' dell'imputato, il consenso di quest'ultimo (art. 157
c.p. - prescrizione, art. 151 c.p. e cent. n. 175/1971 Corte cost. -
amnistia, art. 32 d.P.R. n. 448/88 per le sentenze di perdono
giudiziale o irrilevanza del fatto a carico degli imputati minorenni,
artt. 34 e 35 d.lgs. n. 274/00 per i reati di competenza del Giudice
di Pace).
Questo Giudice intende sottolineare infine l'inopportunita' di
avere attribuito alla cognizione del Giudice di Pace il reato di
clandestinita'. In effetti il magistrato onorario, con mandato a
termine, preoccupato della possibilita' del mancato rinnovo, potrebbe
essere indotto a conformarsi supinamente a scelte irrazionali del
legislatore.
Risulta ancora inopportuno avere introdotto nel processo penale
di pace la duplice forma di giudizio (a presentazione immediata o a
citazione contestuale in udienza) che rappresenta un vulnus dello
spirito conciliativo del rito.
La scelta confligge inoltre con l'art. 2, d.lgs. n. 274/2000, che
fa divieto di introdurre dinanzi al Giudice di Pace i procedimenti
speciali, laddove le due nuove forme processuali si ispirano
palesemente agli artt. 449 c.p.p. - giudizio direttissimo, 453 c.p.p.
- evidenza della prova).
Questo Giudice, ritenute fondate per i motivi suesposti
l'incostituzionalita' del reato p. e p. dall'art. 10-bis, d.lgs. n.
274/2000 (ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato)
introdotto dalla lettera a) del comma 16 dell'art. 1 della legge 15
luglio 2009, n. 94, e ritenute rilevanti per la decisione del
processo in corso gli stessi motivi - tutti, niuno escluso,
riferibili alla situazione personale e processuale della straniera
imputata, cosi' provvede.