IL TRIBUNALE
Nella causa degli affari contenziosi civili in epigrafe indicata,
promossa da: C.C. rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe
Mandala' e Roberto Croce ed elettivamente domiciliata presso lo
studio legale di Questi, in Palermo in via Villafranca n. 10
(ricorrente);
Contro I.N.P.S. in persona del suo legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Cola e Marco Di
Gloria per procura generale alle liti e domiciliato presso l'Ufficio
legale sito in Palermo, nella via G.le Magliocco n. 36 e nei
confronti Telecom Italia S.p.a. in persona del suo legale
rappresentante pro tempore rappresentata e difesa unitamente e
disgiuntamente dal prof. Avv. Roberto Pessi e dall'avv. Marco Rigi
Luperti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. prof.
Vincenzo Sigillo', in Palermo via Tripoli n. 3, all'udienza del 30
marzo 2010, ha dato lettura della seguente ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
In Fatto
Con ricorso depositato il 2 novembre 2005, avverso l'I.N.P.S. e
la TIM Italia s.p.a, la ricorrente C.C. iniziava il giudizio di
merito, ex art. 669-octies c.p.c., a seguito dell'ordinanza di
accoglimento della domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. dalla stessa
proposta, volta ad ottenere il riconoscimento del suo diritto
all'astensione obbligatoria per la maternita', dalla data di ingresso
in famiglia della propria figlia nata prematuramente.
La ricorrente, dopo aver premesso:
di avere partorito la figlia M.N.L.D. prematuramente,
rispetto la data del presunto parto;
che la bambina era stata ricoverata, sin dalla nascita,
presso il Dipartimento Materno Infantile del Policlinico di Palermo,
in terapia intensiva con prognosi riservata e dimessa dall'ospedale
solo il giorno....;
di essere stata posta dall'INPS in congedo obbligatorio, ex
art. 16 d.lgs. n. 151/2001, con decorrenza dalla data del parto
prematuro e fino al ...........;
che, in ragione dell'immediato ricovero della bambina presso
il Dipartimento Materno Infantile del Policlinico di Palermo, in
terapia intensiva e con prognosi riservata, aveva inoltrato all'INPS
richiesta di usufruire del periodo obbligatorio di astensione dalla
data presunta del parto ovvero dall'ingresso della minore nella casa
familiare, offrendo al contempo al datore di lavoro la propria
prestazione lavorativa fino alla data presunta del parto o fino alla
data di ingresso della neonata in famiglia;
che l'INPS aveva rigettato la relativa domanda;
che a seguito di procedimento ex art. 700 c.p.c. il Tribunale
di Palermo, con ordinanza del 2 ottobre 2005, aveva accolto il
ricorso dichiarando «il diritto della ricorrente ad astenersi
dall'attivita' lavorativa dall'... agosto 200.., fino all' gennaio
200..», fissando il termine perentorio di trenta giorni per l'inizio
del giudizio dei merito;
Chiedeva dichiarare il diritto della sig.ra C.C. a fruire del
periodo di congedo di maternita' con astensione dall'attivita'
lavorativa con decorrenza dal .. agosto 200. fino al .. gennaio 200
caducando e/o disapplicando ogni contraria determinazione assunta
dall'INPS. Il tutto con il favore delle spese di lite.
Instaurato il contraddittorio, l'INPS e la Telecom Italia S.p.A.,
costituitisi in giudizio, confutavano entrambi la fondatezza della
domanda ex adverso proposta, chiedendone il rigetto.
I n D i r i t t o
Il giudice solleva di ufficio la questione di costituzionalita'
dell'art. 16, del capo III (congedo di maternita'), del d.lgs. n. 151
del 2001, con riferimento agli artt. 3, 29 primo comma, 30 primo
comma, 31 e 37 della Costituzione, nella parte in cui non prevede,
nell'ipotesi di parto prematuro, qualora il neonato abbia necessita'
di un periodo di ricovero in struttura sanitaria, la possibilita' per
la madre lavoratrice di usufruire del congedo obbligatorio o di parte
dello stesso dalla data di ingresso del bambino nella famiglia.
La rilevanza della questione nel giudizio a quo risiede nel fatto
che, indubbiamente, dall'accoglimento della rilevata questione di
costituzionalita' dipende l'accoglimento della domanda nel merito.
Ed invero, come non contestato e provato dalla documentazione in
atti, la ricorrente ha partorito la figlia M, il ..... prematuramente
rispetto al giorno ..... data presunta del parto e la neonata e'
stata ricoverata presso il dipartimento di Terapia Intensiva
Neonatale dalla nascita al ........
La ricorrente chiede che le venga riconosciuto il suo diritto
(ora per allora) al congedo per maternita' con decorrenza dalla data
presunta del parto ovvero dalla data di ingresso in famiglia della
figlia.
L'art. 16 del d.lgs. n. 151 del 2001, riproducendo il testo
dell'art. 4 legge n. 1204 del 1971 come modificato dall'art. 11
della legge n. 53 del 2000, a seguito dell'auspicato intervento
legislativo da parte di Codesta corte (cfr. Sentenza n. 270 del
1999), nel disciplinare il congedo obbligatorio di maternita', dopo
aver sancito il divieto di adibire al lavoro le donne:
durante i due mesi precedenti la data presunta del parto,
ovvero nell'ipotesi di cui all'art. 20 nel mese precedente al parto;
durante il periodo intercorrente tra la data presunta e la
data effettiva del parto;
durante i tre mesi dopo il parto;
Con riferimento all'ipotesi di parto prematuro, ha esteso il
divieto di adibire le donne al lavoro «durante gli ulteriori giorni
non goduti prima del parto, qualora il parto avvenga in data
anticipata rispetto a quella presunta. Tali giorni sono aggiunti al
periodo di congedo di maternita' dopo il parto.».
L'art. 18 della legge citata stabilisce poi che «l'inosservanza
delle disposizioni contenute negli artt. 16 e 17 e' punita con
l'arresto fino a sei mesi».
Da un combinato disposto delle norme citate, la cui violazione
costituisce reato, risulta pertanto che nell'ipotesi di parto
prematuro, come nella specie, fermo restando il termine a quo di
decorrenza dell'astensione dal lavoro coincidente con il parto, la
lavoratrice ha diritto al congedo obbligatorio nei tre mesi
successivi al parto ed al periodo di congedo non goduto prima del
parto in aggiunta a quello predetto.
Ne consegue, che la domanda della ricorrente volta a usufruire
dell'intero periodo di congedo (tre mesi piu' due mesi) dalla data di
ingresso della figlia nella casa familiare, ovvero dalla data di
presunto parto, non e' accoglibile, nemmeno in via parziale,
rimanendo obbligo del datore di lavoro, sanzionato penalmente, di non
adibire la donna al lavoro dopo il parto, per il periodo gia' detto.
Orbene, nel procedimento per cui e' causa, il Giudice della fase
cautelare ex art. 700 c.p.c, considerata l'illegittimita'
dell'interpretazione della norma operata dall'INPS e da parte dei
datore di lavoro - che avevano negato alla ricorrente il congedo nel
periodo richiesto e contestualmente il suo reingresso al lavoro dopo
il parto - ha accolto il ricorso della C. dando luogo ad una
interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata del detto
articolo, si' da consentire nell'ipotesi in esame di far decorrere
l'intero periodo di congedo obbligatorio dal momento dell'ingresso in
famiglia nella neonata.
Detta interpretazione, assunta in fase cautelare a fronte della
necessita' di intervenire per scongiurare il periculum in mora,
reputa tuttavia il Giudicante che, per le ragioni esposte e per la
predetta rigidita' del dato normativo, non puo' essere percorsa anche
in fase di merito, ove solo attraverso una pronuncia di
incostituzionalita' della norma sarebbe possibile accogliere la
domanda.
Come gia' esposto, infatti, la predetta interpretazione trova un
ostacolo non aggirabile dalla norma richiamata (art. 18) che punisce
l'inosservanza delle disposizioni contenute negli artt. 16 e 17 con
l'arresto fino a sei mesi,
In altri termini, nell'impossibilita' di derogare al dato
predetto, l'interpretazione auspicata da parte ricorrente
determinerebbe nell'ipotesi di parto prematuro una disparita' di
trattamento in favore, tale per cui ai cinque mesi obbligatori post
partum (la cui inosservanza, si ripete, configura un reato)
dovrebbero poi aggiungersi gli ulteriori mesi di congedo richiesti,
in spregio al principio di uguaglianza e cosi' dando luogo ad un
eccesso di tutela.
Rileva pertanto il Giudicante che anche la nuova normativa
disciplinante la materia de qua presenti i medesimi vizi di
incostituzionalita' che codesta Corte ha rilevato con riferimento
all'art. 4 della legge n. 1204/ 1971, posto che il circoscritto
intervento del legislatore, volto a garantire alla puerpera anche il
diritto al periodo di congedo prenatale non e', nell'ipotesi di lunga
degenza del neonato, sufficiente allo scopo.
Dato atto che, grazie al progresso della scienza medica e
dell'assistenza neonatale, e' aumentata la percentuale di
sopravvivenza dei bambini nati pre termine (fin dalla 24ª settimana
di gestazione), generalmente costretti sin dalla nascita ad un lungo
periodo di ricovero in terapia intensiva, senza alcun contatto con i
genitori, e' infatti subito evidente come detta norma determina una
palese disparita' di trattamento, in violazione dell'art. 3 della
Cost., tra la fattispecie di parto a termine e quella di parto
prematuro, consentendo solo nel primo caso un'adeguata tutela della
maternita' e una salvaguardia dei diritti, costituzionalmente
garantiti, dei minori e del nucleo familiare (artt. 29, 30, 31, 37).
Ed invero, come gia' sottolineato da codesta Corte nella sentenza
citata, la ratio dell'istituto dell'astensione (oggi congedo)
obbligatoria dal lavoro e' volta sia alla tutela della puerpera, sia
alla tutela del nascituro ed alla speciale relazione tra madre e
figlio, che si instaura fin dai primi attimi di vita in comune,
decisiva per il corretto sviluppo del bambino e per lo svolgimento
del ruolo di madre.
La normativa de qua non prevedendo la possibilita' di postergare
l'astensione obbligatoria, quantomeno post partum, al momento in cui
il bambino puo' finalmente fare ingresso in famiglia, dopo il lungo
ricovero successivo alla nascita, non tutela affatto - malgrado la
ratio che la sottende - detta esigenza laddove soprattutto, come
nell'ipotesi in esame, le dimissioni del bambino coincidono con il
termine del congedo.
Del resto non consente alla puerpera di rientrare al lavoro se
non decorsi almeno cinque mesi dal parto anche laddove, pur non
potendo svolgere il suo ruolo di madre e di assistenza del minore
affidato alle cure dei sanitari, le sue condizioni di salute lo
permetterebbero.
Come gia' osservato dal codesta Corte e' quindi innegabile che
anche la norma in esame sia in contrasto e con il principio della
parita' di trattamento e con il valore costituzionale della
protezione della famiglia e con quello della tutela del minore, con
conseguente violazione dei predetti parametri costituzionali.
Per altro, non puo' nemmeno ritenersi che detti valori
costituzionali potrebbero comunque essere salvaguardati dagli altri
istituti riconosciuti dai nostro ordinamento, come il congedo per
malattia del figlio, ovvero la possibilita' di congedo parentale di
cui al capo V della medesima norma, considerato che, come gia'
osservato dal giudice remittente la precedente questione di
costituzionalita', l'esaurimento anticipato del congedo obbligatorio
riduce ad ogni modo la durata complessiva di tutela, proprio con
riferimento ai bambini prematuri particolarmente fragili e bisognosi.
In altri termini, a parere di chi scrive, la legge n. 53 del 2000
e successivamente quella in esame, come in seguito modificata, non
hanno colmato quel vuoto normativo gia' evidenziato con la predetta
sentenza da Codesta Corte, ragione per cui la fattispecie in esame
continua a non trovare alcuna tutela ed a violare i cardini
costituzionali gia' citati.
Invero, cosi' evidenziando ulteriormente la legittimita' della
testi sostenuta e la necessita' dell'intervento della Corte
costituzionale, appare il caso di sottolineare che il legislatore,
con riferimento al personale della Forze Armate, ha previsto che
(cfr. d.P.R. n. 163/02 art. 14 comma 5) In caso di parto prematuro,
al personale militare femminile spetta comunque il periodo di licenza
di maternita' non goduto prima della data presunta del parto. Qualora
il figlio nato prematuro abbia necessita' di un periodo di degenza
presso una struttura ospedaliera pubblica o privata, la madre ha
facolta' di riprendere servizio richiedendo, previa presentazione di
un certificato medico attestante la sua idoneita' al servizio, la
fruizione del restante periodo di licenza di maternita' post-parto e
del periodo ante-parto, qualora non fruito, a decorrere dalla data di
effettivo rientro a casa del bambino.
L'assenza di tutela dal T.U. delle disposizioni legislative in
materia tutela e sostegno della maternita' e della paternita' per la
categoria predetta sembra quindi porsi in contrasto con gli art. 3
della Costituzione, per l'irrazionale disparita' di trattamento di
identiche situazioni di fatto (inizio della relazione familiare),
nonche' con gli artt. 29, comma 1, 30 comma 1, 31 e 37 per l'omessa
tutela dei valori della famiglia, di tutela dei minori e della donna
lavoratrice.