IL TRIBUNALE Il Giudice istruttore, letti gli atti del procedimento civile n. 9390/08, O s s e r v a Le eccezioni pregiudiziali e preliminari svolte dagli opponenti non sono fondate. Riguardo alla eccezione di difetto di giurisdizione, va rilevato che il Protocollo di intesa e' negozio di diritto privato, con il quale le parti non hanno dato attuazione ad accordi sostitutivi di provvedimenti autoritativi, ma hanno assunto obbligazioni paritetiche al fine di attuare la concessione in uso di un bene privato ad una fondazione formata da enti pubblici. Riguardo poi alla contestazione relativa alla legittimazione di alcuni soltanto dei comproprietari del teatro a proporre la domanda di pagamento, e' sufficiente rilevare che non solo opera, secondo i principi generali, la presunzione di consenso del comproprietario non attore, presunzione non smentita da elementi di carattere decisivo, ma che in concreto il consenso e' positivamente dimostrato dall'intervento adesivo svolto nel giudizio dal comproprietario stesso. Cio' premesso, i punti salienti della controversia possono essere cosi' sintetizzati: in base al Protocollo di intesa stipulato il 21 novembre 2002 dai proprietari del teatro e dagli enti territoriali, nel caso di superamento del termine di quattro anni stabilito per la ricostruzione del teatro, la costituenda Fondazione avrebbe dovuto corrispondere in favore dei proprietari, a partire dal quinto anno, una indennita' pari al 25 per cento del canone di concessione, indennita' che forma oggetto della domanda di pagamento azionata in sede monitoria; la Fondazione, prevista dal Protocollo come risultato di una scelta di autonomia privata, e' stata costituita con legge 11 novembre 2003, n. 310, come Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, ed inserita nel novero delle Fondazioni soggette alla disciplina del decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367 e del d.1. 24 novembre 2000, n. 345, convertito in legge 26 gennaio 2001, n. 6, relativa alla trasformazione degli enti lirici in fondazioni; la legge ha recepito la scelta di autonomia privata degli enti territoriali e dei proprietari, attraverso una disciplina di diritto pubblico, giustificata dal ruolo assunto dalle Pubbliche Amministrazioni nella ricostruzione e gestione del teatro, da un lato istituendo direttamente la Fondazione e definendone la natura e dall'altro lato stabilendo espressamente che la stessa «acquisisce il diritto di uso esclusivo sul Teatro Petruzzelli in conformita' del Protocollo di Intesa sottoscritto a Roma il 22 novembre 2002» tra gli enti stessi e i proprietari (art. 1, comma 6); le parti si sono avvalse del meccanismo legale, alternativo a quello della costituzione della Fondazione con negozio di diritto privato; correlativamente il Protocollo, gia' di per se' valido ed efficace, ha continuato a spiegare i suoi effetti anche in virtu' del richiamo operato dalla disposizione di legge istitutiva della Fondazione; la Fondazione, sorta nella forma piu' solenne, e' destinata, come previsto dal Protocollo, ad assumere la gestione del teatro per 40 anni, e quindi ad assumere gli obblighi corrispettivi di ricostruzione del teatro e di pagamento del canone di concessione in favore dei proprietari, come confermato dal fatto che essa e' divenuta destinataria dei fondi stanziati dagli enti pubblici per la ricostruzione; al di la' quindi della qualificazione giuridica del Protocollo (promessa del fatto di terzo, o altro), e' incontestabile che la Fondazione, istituita per legge anche al fine di dare attuazione al Protocollo, una volta diventata operativa come soggetto attuatore della ricostruzione del teatro e come soggetto gestore del teatro, sia divenuta titolare anche dell'obbligo di pagamento del canone di concessione; l'art. 18, commi 2 e 3, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, come sostituito dall'art. 2, commi 105 e 106, legge di conversione 24 novembre 2006, n. 286, ha disposto la espropriazione del teatro in favore del Comune di Bari, con l'effetto di rimuovere il presupposto stesso del Protocollo di intesa, vale a dire la proprieta' privata del teatro, e con l'effetto quindi di caducare l'intero Protocollo, rendendo impossibile la attuazione del rapporto contrattuale basato sulla concessione in uso del bene da parte del privato in favore della Fondazione e sul pagamento del canone da parte di questa in favore del privato stesso; correlativamente, lo stesso art. 18, al comma 1, ha abrogato la disposizione dell'art. 1, comma 6, legge n. 310/2001, stabilente il collegamento tra Fondazione e Protocollo, proprio per la impossibilita', a causa della espropriazione del bene, di continuare a ritenere operante il negozio di concessione in uso del teatro; la Corte costituzionale, con sentenza 30 aprile 2008, n. 128, ha dichiarato incostituzionali le disposizioni sull'esproprio (art. 18, commi 2 e 3, d.l. cit.) per difetto dei requisiti di cui all'art. 77 Cost.; venuto meno l'esproprio, quale «factum principis» che aveva determinato la caducazione del Protocollo di intesa, lo stesso Protocollo ha ripreso efficacia quale atto regolatore degli interessi delle parti in ordine alla ricostruzione e all'uso del teatro; su istanza delle parti private, il Tribunale ha emesso a carico della Fondazione il decreto ingiuntivo, qui opposto, per il pagamento della indennita' concordata nel Protocollo per la ipotesi di ritardo nella esecuzione dei lavori di ricostruzione; nel dichiarare incostituzionali le norme sull'esproprio, la Corte non ha preso in esame la disposizione collegata del comma 1, dell'art. 18 d.l. cit., che, in coerenza con la disciplina dell'esproprio, aveva abrogato la norma dell'art. 1, comma 6, della legge n. 310/2001, attribuente alla istituita Fondazione lirico sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari i diritti di uso esclusivo del teatro in conformita' del Protocollo di intesa; e' incontestabile che, una volta ristabilita la situazione antecedente alla espropriazione del teatro, non abbia piu' ragione di operare la disposizione che, proprio in dipendenza dell'esproprio, aveva rimosso dall'ordinamento la norma che, nell'istituire la Fondazione, aveva destinato la stessa a gestire, il teatro su concessione dei proprietari privati. In tale contesto, appare rilevante la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 18, comma 1, d.l. n. 262/2006. La abrogazione della norma che attribuiva alla istitutiva Fondazione i diritti di uso esclusivo del teatro in conformita' del Protocollo di intesa, abrogazione risultata priva di ogni giustificazione a seguito della dichiarazione di incostituzionalita' delle norme sull'esproprio, non consente piu' di identificare nella Fondazione realmente istituita (per legge) il soggetto titolare dei diritti e degli obblighi nascenti dal Protocollo. Gli enti che hanno stipulato il Protocollo non hanno provveduto ad istituire la Fondazione, come ivi prevista, in quanto e' intervenuta la legge n. 310/2001 ad istituirla ed in quanto a detta legge le parti stesse, in via sussidiaria ma obbligata, hanno fatto riferimento, esercitando in concreto le facolta' previste dal Protocollo. Una volta venuta meno la norma che, nell'istituire la Fondazione, la destinava a gestire il teatro «in conformita' del Protocollo di intesa», e' caduto il presupposto per la ulteriore operativita' del complessivo regolamento negoziale avente origine dal Protocollo stesso. Invero le parti, nel darvi attuazione, si sono conformate alla disciplina legislativa della Fondazione, ed hanno esercitato le facolta' previste dal Protocollo in conformita' degli schemi di detta disciplina: disciplina che e' stata rimossa dal d.l. n. 262/2006, ma che non avrebbe dovuto essere rimossa per le stesse ragioni per le quali non avrebbe dovuto essere disposto l'esproprio del teatro. Non sembra consentito prescindere dalla legge istituiva della Fondazione, nel senso di ritenere che, malgrado la abrogazione della norma di collegamento al Protocollo, la richiamata disciplina sia divenuta e sia rimasta, comunque, una realta' negoziale. Invero la legge n. 310/2001, collegata al regime di trasformazione degli enti lirici in fondazioni ai sensi del decreto legislativo n. 367/1996, ha operato in concreto, per la parte attinente alla gestione del teatro, con un meccanismo che richiama in qualche modo la figura del contratto imposto, sostituendosi alla volonta' delle parti nella istituzione della Fondazione, integrando l'atto di autonomia negoziale costituito dal Protocollo, ed avviando la esecuzione degli accordi negoziali riguardo alla ricostruzione del teatro. E' stata introdotta in sostanza una disciplina di diritto pubblico, sostitutiva o integrativa della disciplina negoziale, e giustificata dalla rilevanza pubblica dell'uso del teatro e dalle modalita' del concorso dello Stato e degli enti territoriali agli oneri della ricostruzione: disciplina che, per un verso, ha istituito la Fondazione lirico sinfonica nel quadro della regolamentazione di settore e che, per l'altro verso, ha individuato il soggetto destinato a prendere in uso il teatro (sovrapponendosi cosi' alla scelta, precedente e conforme, delle parti private di dare vita per tale finalita' ad una fondazione) ed ha stabilito a tal fine un inscindibile collegamento tra il nuovo organismo e le attivita' di ricostruzione e di gestione del teatro in conformita' del Protocollo. Il risultato e' che: a) non esiste una Fondazione istituita dai soggetti che hanno stipulato il Protocollo; b) la Fondazione realmente esistente e' quella istituita per legge, la quale, ai sensi della legge istitutiva, aveva acquisito i diritti e gli obblighi nascenti dal Protocollo ed era divenuta destinataria dei contributi pubblici per la ricostruzione del teatro; c) tale Fondazione non puo' considerarsi piu' titolare delle situazioni giuridiche collegate al Protocollo, in quanto il d.l. n. 262/06 ha abrogato la disposizione che individuava la stessa come soggetto gestore del teatro ed attuatore del Protocollo. Cio' significa che l'esercizio dei diritti nascenti, per tutti i partecipanti, dal Protocollo di intesa resta legato alla esistenza in vita della Fondazione, cosi' come istituita per legge (non essendo stata costituita, appunto per effetto dell'intervento legislativo, la Fondazione per atto di autonomia negoziale); e che l'esercizio stesso presuppone, una volta divenuta monca la disciplina della legge istitutiva per effetto della abrogazione della norma di collegamento al Protocollo, o il ripristino di tale collegamento con la reviviscenza della norma abrogata (per effetto di dichiarazione di incostituzionalita' della norma abrogatrice) o l'intervento di un nuovo atto di autonomia privata (in concreto assente). La questione di legittimita' costituzionale dell'art. 18, comma 1, d.l. n. 262/2006 e' dunque rilevante per la definizione del giudizio, e tale rilevanza e' confermata dal fatto che la stessa Fondazione opponente ha negato la propria legittimazione, assumendo di non essere la Fondazione prevista dal Protocollo e di non essere (piu') vincolata al rispetto del Protocollo. La stessa questione appare poi non manifestamente infondata, per le stesse ragioni che hanno condotto alla dichiarazione di incostituzionalita' delle disposizioni dell'art. 18, commi 2 e 3, d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 e dell'art. 2, commi 105 e 106, legge di conversione 24 novembre 2006, n. 286, in relazione all'art. 77, comma 2, della costituzione. Invero, proprio per lo stretto collegamento della disposizione del comma 1, dell'art. 18 cit. (abrogatrice dell'art. 1, comma 6, legge n. 310/2001, che attribuiva alla Fondazione i diritti di uso del teatro in conformita' del Protocollo di Intesa) con le disposizioni dei commi 2 e 3 relative all'esproprio del teatro (in funzione delle quali soltanto la abrogazione stessa aveva ragione d'essere), ricorrono concreto, sotto tutti i profili, le condizioni di assoluta evidenza della mancanza dei requisiti di straordinaria necessita' ed urgenza, condizioni che hanno indotto la Corte costituzionale a dichiarare illegittime le norme date con decreto-legge per violazione dell'art. 77 cpv. Cost. E' sufficiente al riguardo il richiamo alle motivazioni adottate da Corte cost. 30 aprile 2008, n. 128. Allo stesso modo in cui era assolutamente evidente il difetto dei requisiti di straordinaria necessita' ed urgenza per disporre con decreto-legge l'esproprio del teatro, cosi' resta evidente la mancanza dei requisiti stessi con riguardo alla disposizione collegata che, proprio in dipendenza della espropriazione del teatro, ha abrogato la norma disciplinante la concessione in uso del teatro stesso da parte dei privati alla Fondazione.