IL GIUDICE DI PACE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale nel procedimento a carico dell'imputato ritenuto che:
1) In punto di rilevanza.
La questione sollevata e sicuramente rilevante poiche' l'imputato
e chiamato a rispondere del reato di ingresso/soggiorno illegale nel
territorio dello Stato ai sensi dell'art. 10-bis d.lgs. 286/98. Non
solo, ma nel caso di specie va sottolineato che sussiste in concreto
la ricorrenza della causa di giustificazione del «giustificato
motivo» cosi' come descritta dalla giurisprudenza che si e'
consolidata in materia di applicazione del delitto sub art. 14 comma
5-ter.
2) In punto di non manifesta infondatezza.
A) Violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo
della irragionevolezza della scelta legislativa di criminalizzare
l'ingresso e la permanenza dei clandestini nel territorio dello Stato
pur in presenza di altri rimedi normativi.
La penalizzazione della condotta dovrebbe intervenire quale
estrema ratio in tutti i caso in cui non sia possibile individuare
altri strumenti idonei a raggiungere lo scopo. L'obbiettivo
perseguito dalla nuova fattispecie penale e' costituito
dall'allontanamento dello stranieri irregolare dal territorio dello
Stato. Tale obbiettivo e' stato pero' previsto in svariate
previsioni, accessorie alla fattispecie penale, aventi ad oggetto
proprio l'espulsione dello straniero: tale misura e' prevista come
sanzione sostitutiva irrogabile dal Giudice di pace ai sensi
dell'art. 16 d.lgs. n. 286/87, appositamente modificato per
ricomprendervi, tra i presupposti, la sentenza di condanna per il
reato di cui all'art. 10-bis. Infatti l'effettiva espulsione dello
straniero in via amministrativa costituisce causa di improcedibilita'
dell'azione penale. La finalita' della nuova norma, incriminatrice,
ovvero l'allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato, e
gia' stata perseguita dalla normativa amministrativa e pertanto ad
essa si sovrappone mancando cosi' la ratio giustificatrice della
creazione di una fattispecie penale per far rispettare un precetto
che e' stato invece gia' disciplinato da altre norme di legge in
vigore nel nostro ordinamento in particolare quindi l'art. 10-bis
coincide con l'ambito di applicazione della preesistente misura
amministrativa dell'espulsione sia sotto il profilo dei soggetti
destinatari sia sotto il profilo della ratio giustificativa,
l'adozione del precetto penale appare cosi' inutile.
B) Violazione dell'artt. 3 e 27 della Costituzione per la
irragionevole disparita' di trattamento fra la fattispecie regolata
dall'art 10-bis e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/98.
La giurisprudenza della suprema Corte ha rilevato che la clausola
«senza giustificato motivo» copre tutte le ipotesi di impossibilita'
o grave difficolta' per cui l'ordine non sia eseguibile per
impedimento soggettivo ed oggettivo senza colpa del migrante
irregolare (es. mancato rilascio dei documenti, assenza di validi
documenti per l'espatrio, indigenza tale da non consentire di
acquistare un biglietto aereo) circostanze che, pur non integrando
cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono allo straniero
di prestare osservanza all'ordine di allontanamento nei termini
prescritti. Quindi la suprema Corte giustifica un trattamento
sanzionatorio cosi' severo proprio perche' la norma prevede un
precetto limitato dal momento che vanno escluse tutte le ipotesi di
giustificato motivo intese in senso ampio, tale conclusione ed
interpretazione della norma impedisce di ritenere che il legislatore
abbia incriminato condotte che l'autore non era in concreto in grado
di evitare e che quindi abbia imposto un precetto penale a condotte
inesigibili.
Premesso cio', la questione di costituzionalita' deve esser posta
con riferimento alla ingiustificata disparita' di trattamento fra
coloro che incorrono in una delle due fattispecie, infatti per
l'ipotesi della contravvenzione non e' prevista l'applicazione della.
clausola di salvaguardia del «giustificato motivo», mentre per
l'ipotesi del delitto e' prevista l'applicazione di tale causa di
giustificazione di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/98.
La differenza di trattamento non si giustifica per la maggiore
gravita' del fatto punito a titolo di contravvenzione, che anzi non
si puo' dubitare che invece si tratti di ipotesi di reato sussidiario
rispetto al delitto e percio' prevede e punisce una fattispecie meno
grave. Non appare quindi ne' comprensibile ne' ragionevole il motivo
del diverso trattamento delle due fattispecie entrambe omissive ed
anzi tali da realizzare in concreto una stessa condotta di illecito
trattenimento nel territorio dello Stato.
Tuttavia tale situazione non pare possa legittimare una
interpretazione secondo il principio del favor rei ovvero si applica
la causa di giustificazione anche al reato contravvenzionale in
virtu' del principio sopra esposto. La fattispecie astratta descritta
dal legislatore non consente tale interpretazione estensiva del
«senza giustificato motivo» e resta pertanto esclusa la possibilita'
di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma.
La mancata attribuzione di rilevanza nella nuova fattispecie ad
eventuali motivi che possano giustificare il trattenimento illegale,
e' del tutto in contrasto con quanto scritto dalla Corte
costituzionale nelle sentenze n. 5 del 2004 e nella successiva n. 22
del 2007 dalla cui lettura emerge la necessita' di ritenere la causa
di giustificazione un elemento (negativo) del fatto, essenziale della
fattispecie penale, perche' solo la sua previsione consente di
superare ogni obiezione e ritenere costituzionalmente orientata (ai
sensi dell'art. 27 della Cost.) l'incriminazione della condotta
omissiva.
Per maggior chiarezza e' opportuno riportare qui di seguito
quanto espresso dalla Corte nella sentenza n. 22 del 2007 nel punto
in cui fa riferimento all'argomento trattato:
«quanto all'eccessivo rigore della norma censurata, lamentato in
gran parte delle ordinanze di rimessione,da cui si dedurrebbe una
irragionevolezza intrinseca della norma stessa, si deve innanzitutto
ricordare che questa Corte, conformemente alla sua recente
giurisprudenza (sentenza n. 4 del 2004; ordinanze n. 302 e 80 del
2004), ha sottolineato "il ruolo che, nell'economia applicativa della
fattispecie criminosa, e' chiamato a svolgere il requisito negativo
espresso dalla formula "senza giustificato motivo", presente nella
descrizione del fatto incriminato dal citato comma 5-ter dell'art.
14". Tale formula, secondo la citata giurisprudenza, copre tutte le
ipotesi di impossibilita' o di grave difficolta' (mancato rilascio di
documenti da parte dell'autorita' competente, assoluta indigenza che
rende impossibile l'acquisto di biglietti di viaggio ed altre simili
situazioni), che pur non integrando le cause di giustificazione in
senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza
all'ordine di allontanamento nei termini prescritti».
Neppure puo' esser da solo sufficiente a giustificare lo stato
dei fatti il rispetto per la discrezionalita' del legislatore,
infatti la sentenza n. 22 del 2007, a tal proposito precisa che: «il
sindacato di costituzionalita' puo' investire le pene scelte dal
legislatore solo se si appalesi una evidente violazione del canone
della ragionevolezza, in quanto ci si trovi di fronte a fattispecie
di reato sostanzialmente identiche, ma sottoposte a diverso
trattamento sanzionatorio».
Nel caso di specie e evidente che qui ricorra proprio una
evidente violazione del canone della ragionevolezza in quanto ci si
trova di fronte a fattispecie di reato sostanzialmente identiche
sottoposte a diverso trattamento sanzionatorio ma con una previsione
che finisce, in concreto, per esser molto piu' rigorosa per il reato
che dovrebbe essere quello meno grave avendo natura sussidiaria. Si
riscontra quindi una sostanziale parziale identita' fra le
fattispecie prese in considerazione e si rileva invece come nel caso
in esame una sproporzione sanzionatoria che penalizza non le condotte
piu' gravi ma che e' invertita rispetto a tale criterio, circostanza
che richiede un intervento di riequilibrio e che giustifica il
giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale.
C) violazione degli artt. 2, 3, 25 secondo comma della
Costituzione dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 avuto riguardo alla
configurazione di una fattispecie penale discriminatoria perche'
fondata su particolari condizioni personali e sociali anziche' su
fatti e comportamento riconducibili alla volonta' del soggetto
attivo.
Oggetto dell'incriminazione e' la mera condizione personale dello
straniero costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativi
all'ingresso ed alla successiva permanenza sul territorio dello
stato, che e' poi anche la condizione tipica del migrante economico e
dunque una condizione sociale propria di una determinata categoria di
persone.
Si tratta di una condizione priva di una significativita' sul
piano penale sotto il profilo della pericolosita' sociale, tanto che.
la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 22/2007 dice che
l'ingresso e la presenza illegali nel territorio statale non
costituiscono di per se' stessi fatti lesivi di un qualche bene
meritevole di tutela penale; tale condizione inoltre e' spesso non
riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dello
straniero. La criminalizzazione quindi del migrante appare in
contrasto con il principio di uguaglianza sancito all'art. 3 della
Costituzione che vieta ogni discriminazione fondata su condizioni
personali e sociali sia con la fondamentale garanzia costituzionale
secondo cui si puo' essere puniti solo per fatti materiali - art. 25
comma 2 della Costituzione - e non per questioni attinenti al proprio
status.
La Corte costituzionale si e' gia' espressa sul punto nella
sentenza n. 78 del 2007 in tema di applicabilita' delle misure
alternative alla detenzione agli stranieri clandestini quando dice
che «il mancato possesso di un titolo abilitativi alla permanenza nel
territorio dello Stato» costituisce una «condizione soggettiva che di
per se' non e' univocamente sintomatica di una particolare
pericolosita' sociale». Da tale affermazione consegue
l'impossibilita' di individuare nella esigenza di rispetto delle
regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio
nazionale una ragione giustificativa della radicale discriminazione
dello straniero sul piano dell'accesso al percorso rieducativi cui la
concessione delle misure alternative e' funzionale. La nuova
fattispecie, fra le altre, renderebbe cosi' del tutto inapplicabile
la citata sentenza della Corte cost. e dunque inaccessibili le misure
alternative alla detenzione per gli stranieri clandestini condannati
a pene detentive. Peraltro le condizioni cui e' giunta la Corte
costituzionale sono la conclusione di un percorso storico iniziato
nel 1968 con l'abolizione dell'art. 708 c.p. limitatamente alla parte
in cui faceva riferimento alle condizioni personali di condannato per
mendicita'; nel 1971 veniva poi dichiarata l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 707 c.p. limitatamente alla parte in cui
faceva riferimento alle stesse condizioni soggettive.
Per quanto riguarda il contrasto con l'art. 2 della Costituzione
si evidenzia come l'articolo sancisca il riconoscimento della
garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo e richiede l'adempimento
dei doveri inderogabili di solidarieta' economica, politica e
sociale.
Proprio in ottemperanza a questo principio la Corte
costituzionale dichiaro' l'illegittimita' costituzionale del reato di
medicita' dove lo status di indigenza poteva esser eliminato facendo
leva sulla solidarieta'. Allo stesso modo lo spirito solidaristico
sempre presente nella Carta costituzionale, dovrebbe impedire
l'adozione di misure meramente repressive per risolvere il problema
dell'immigrazione.
Tali principi solidaristici, oltre ad esser sanciti nella nostra
Costituzione, sono anche principi internazionalmente accolti nelle
piu' importanti convenzioni internazionali.