IL GIUDICE DI PACE
Nel procedimento penale, n. 47/10 Rg GdP a carico di Hbri
Abdlrazak, nato in Marocco il 13 maggio 1976.
Nel corso del processo a carico di Hbri Abdlrazak , imputato
della contravvenzione p. e p. dall'art. 10-bis del d.P.R. n. 286/98
perche' si tratteneva illegalmente nel territorio dello Stato,
all'odierna udienza il P.M. avanzava istanza di eccezione di
illegittimita' della normativa di, cui agli articoli 10-bis, 16,
comma 1, d.lgs. n. 286/98, 61-bis del d.lgs. n. 274/2000 e 1-ter
della legge n. 102/09 per violazione degli articoli 3, 24, secondo
comma, 27, terzo comma e 97, primo comma della Costituzione, cui si
associava il difensore dell'imputato.
Il Giudicante ritiene che debba essere sollevata, per i motivi di
seguito esposti, questione di legittimita' costituzionale dell'art.
10-bis, limitatamente all'ipotesi di soggiorno illegale, dell'art.
16, comma 1 del d.lgs n. 286/92 e art. 62-bis del d.lgs n. 274/2000,
nel testo novellato dalla legge n. 94 del 5 luglio 2009, per
contrasto con gli articoli 3, 24, secondo comma, 27 secondo comma e
97 primo comma della Costituzione.
A parere del rimettente i dubbi di costituzionalita' delle
disposizioni censurate sono rilevanti nel presente giudizio, in
quanto la sanzione da comminare all'imputato in ipotesi di
riconoscimento di penale responsabilita' dovrebbe essere determinata
in applicazione della disposizioni della cui legittimita'
costituzionale si dubita.
I medesimi dubbi sono parimenti non manifestamente infondati per
le considerazioni che seguono.
1) Art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 (limitatamente alla ipotesi di
soggiorno illegale) violazione dell'art. 3 della Costituzione:
violazione del principio di ragionevolezza; violazione del principio
di uguaglianza sia come necessita' di disparita' di trattamento per
situazioni diverse, sia come necessita' di parita' di trattamento di
situazioni simili.
a) La disposizione normativa in esame, entrata in vigore alla ore
00,00 del giorno 8 agosto 2009, punisce con l'ammenda da 5.000,00 a
10.000.00 euro lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel
territorio dello Stato.
Dalla data di entrata in vigore della norma pertanto gli stessi
fatti gia' configurati come illeciti amministrativi dall'art. 13
d.lgs. n. 286/98 assumono anche natura di illeciti penali.
Premesso che i principi dettati dall'art. 3 Costituzione, benche'
riferiti a cittadini devono intendersi estesi anche agli stranieri in
quanto volti alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Sent.
C.c. n. 104/09); che il reato contestato all'odierno imputato e'
quello di soggiornare in Italia alla data di entrata in vigore della
legge; che ai fini del tempus commissi delicti nel nostro ordinamento
risulta accolto il criterio della condotta, poiche' e' nel momento
della condotta che il soggetto sceglie di porsi contro il dettato
normativo che la legge puo' esercitare su di lui la sua efficacia
intimidatrice; che di conseguenza e' in tale momento che il reato
deve intendersi commesso in quanto il soggetto non deve sottostare a
conseguenze piu' gravi di quelle che egli poteva attendersi dalla
legge in vigore al momento in cui ha posto in essere l'azione punita;
che opinando diversamente si avrebbe una inammissibilita' retroattiva
del precetto sanzionatorio, si osserva che ad avviso del remittente
la norma che punisce il soggiorno dello straniero, indipendentemente
dalla data di ingresso in Italia senza prevedere un termine di
allontanamento per lo straniero presente nel territorio nazionale
prima dell'entrata in vigore della legge, pecca di irrazionalita', in
quanto penalizza una posizione soggettiva, conseguente a fatti
preesistenti e non costituenti reato all'epoca in cui si sono
realizzati.
Ne', la censura prospettata puo' ritenersi eliminata con richiamo
alla preesistenza della analoga previsione contenuta dall'art. 13,
comma 2, lett. b) del T.U., considerato che in questo caso lo
straniero mentre era a conoscenza delle conseguenze amministrative
della propria condotta ignorava gli effetti penali della stessa.
b) Appare altresi' ingiustificata la parita' di trattamento
riservata allo straniero che soggiorni illegalmente dopo essersi
introdotto nel territorio nazionale sapendo (quantomeno per
presunzione legale) di compiere un atto punito penalmente, con una
azione commissiva totalmente libera ed autodeterminata ed allo
straniero che trovandosi in Italia in data antecedente all'entrata in
vigore della legge non poteva essere a conoscenza di commettere lo
stesso reato. Con il risultato evidente di sanzionare allo stesso
modo una condotta illegale ed una situazione di fatto realizzatasi
nel passato e divenuta illegale solo per effetto dell'automatismo
applicativo della norma, che non prevede termini ne' modalita' per
rimuovere la nuova situazione di illegalita'.
E' appena il caso di osservare che ai fini dell'allontanamento
volontario dello straniero sotteso dalla disposizione censurata, non
e' stato previsto alcun tipo di intervento volto a consentire il
rimpatrio per non incorrere nel reato punito, diversamente da quanto
contemplato per gli allontanamenti coattivi, per i quali sono
apprestate misure mirate al rinvio allo Stato di appartenenza ovvero,
quando cio' non sia possibile, allo Stato di provenienza (Art. 13,
comma 12 T.U.) e la stipula di convenzioni con soggetti che
esercitano trasporti di linea o con organismi anche internazionali
che svolgono attivita' di assistenza per stranieri (Art. 14, comma 8
T.U.).
Inoltre non e' stato neppure prevista la possibilita' di
sottrarsi alla condanna con l'allontanamento volontario, che non
risulta previsto come causa di non luogo a procedere diversamente da
quanto stabilito per l'allontanamento coattivo.
c) Sotto altro profilo si rende manifesta l'ingiustificata
difformita' di trattamento peggiorativo introdotto dalla norma
censurata rispetto alla disciplina di condotte analoghe e piu' gravi
di cui all'art. 145-ter del T.U., per le quali anche dopo le
modifiche apportate dalla legge n. 94/2009, l'applicazione della pena
resta in ogni caso subordinata all'assenza del giustificato motivo
del trattenimento nel territorio dello Stato, che la norma in esame
invece non prevede.
Un ulteriore motivo di patente disparita' di trattamento per
situazioni omogenee e' costituita dalla introduzione recente della
disciplina derogatoria contenuta nella legge n. 102/2009.
La suddetta legge, emanata in data 5 agosto 2009, in data
precedente alla promulgazione della legge n. 94/2009, ma entrata in
vigore in data successiva il giorno 8 agosto 2009, all'art. 1-ter
commi 1 e 8 prevede una procedura di emersione limitata alla
categoria dei lavoratori irregolari adibiti ad attivita' di
assistenza e di sostegno, alle famiglie.
La soluzione adottata dal legislatore per risolvere un problema
sociale fortemente avvertito dalla collettivita' e' stata quella di
prevedere un regime di eccezione per i suddetti stranieri
soggiornanti in modo irregolare, prevedendo che per loro soltanto non
si procedesse penalmente nelle more della procedura di emersione.
L'opzione normativa conforme al dettato costituzionale, che
rimette al legislatore di regolare la condizione giuridica dello
straniero (Art. 10, secondo comma Cost.) pone l'interrogativo se
l'insindacabile discrezionalita' del legislatore nella disciplina
dell'immigrazione con la conseguente possibilita' di prevedere
categorie di stranieri meritevoli di accoglienza sul territorio
nazionale rispetto ad altre categorie, possa esercitarsi in forma
ugualmente libera sul piano penale fino al punto di discriminare i
soggetti sulla base della sola attivita' lavorativa.
Laddove si consideri che entrambi gli interventi normativi sono
volti al controllo dei flussi migratori ed alla disciplina
dell'ingresso e dalla permanenza degli stranieri in Italia e che il
trattamento differenziato stabilito dal legislatore non trova in
questo caso giustificazione nella peculiare rilevanza ne' nella
particolarita' degli interessi tutelati dall'art. 10-bis d.lgs. n.
286/08, ad avviso del giudicante la risposta deve essere negativa e
pertanto in contrasto con il parametro costituzionale di riferimento.
2) Art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98 (limitatamente alla ipotesi di
soggiorno illegale). Violazione dell'art. 24, secondo comma della
Costituzione, lesione del diritto di difesa per contrasto con il
principio «nemo tenetur se detegere»; violazione dell'art. 27, terzo
comma della Costituzione lesione delle finalita' rieducative della
pena.
a) In relazione ai profili di incostituzionalita' sopra riportati
delle norma in esame, si condividono e si fanno proprie le
argomentazioni svolte dal P.M., nelle quali si evidenzia che lo
straniero che si trovava in Italia in modo irregolare alle 00,00 del
giorno 8 agosto 2009 ha ricevuto direttamente dalla legge un ordine
di allontanamento senza indicazioni di come eseguirlo legalmente.
Per conformarsi al dettato normativo lo straniero irregolare
dovrebbe (avrebbe dovuto) uscire clandestinamente, mentre era compito
del legislatore indicare forme di allontanamento senza per questo
autodenunciarsi secondo il brocardo «nemo tenetur se detegere».
Non va trascurato che la norma si rivolge a soggetti che non si
trovano nelle condizioni materiali per adempiere spontaneamente
all'allontanamento per mancanza di documenti, mezzi finanziari e
possibilita' di rivolgersi ad un vettore regolare per far ritorno in
patria e che nella predette condizioni di impossibilita' di
raggiungere il paese di origine, per ottemperare alla norma,
dovrebbero fare ingresso illegale in altri Stati.
Il legislatore nell'emanare un precetto penale deve presumere
presente nella platea dei destinatari una parte intenzionata ad
adempiere, per evitare la sanzione penale comminata.
Operando diversamente, come nel caso in esame, il legislatore si
espone nella censura di incostituzionalita' non lasciando ai suoi
destinati alcuna possibilita' di ottemperare al dettato normativo.
Si richiama in proposito che, in sede di innovazioni alla
normativa in tema di detenzione/porto d'armi, con la legge n.
895/1967 si stabili' all'art. 8 la non punibilita' per coloro che
entro trenta giorni dall'entrata in vigore della legge e comunque
prima di una eventuale accertamento del reato, consegnavano
spontaneamente le armi.
b) La violazione dell'art. 10-bis dlgs. n. 286/98 pur essendo
formalmente sanzionato con l'ammenda, prescrive che il giudice una
volta accertata la commissione del reato debba applicare in via
automatica la sanzione sostituiva della espulsione dello straniero
dal territorio nazionale.
Poiche' il ricorso improprio al magistrato penale per giungere ad
un risultato eminentemente amministrativo rappresenta una forma di
amministrativizzazione del diritto penale anziche' di tutela, deve
ritenersi che il legislatore abbia superato il limite costituzione
nella configurazione del nuovo illecito penale munito di pena
sprovvista di qualsiasi funzione educativa.
3) Art. 62-bis d.lgs. n. 274/2000 e art. 16, comma 1 d.lgs. n.
286/98. Violazione dell' art. 97, primo comma della Costituzione per
contrasto con il principio del buon andamento della pubblica
amministrazione esteso anche alla giurisdizione.
a) In applicazione degli articoli 62-bis d.lgs. n. 274/2000 e 16
comma 1 d.lgs. n. 286/1998 qualsiasi tipo di pronuncia nel giudizio
in esame, pur in presenza di un rito snello ed estremamente
semplificato, resta subordinata alla verifica della sussistenza delle
cause ostative di cui all'art. 14, comma 1 del T.U. (accertamenti
supplementari in ordine alla identita' o nazionalita' dello
straniero, acquisizione di documenti per il viaggio disponibilita'
del vettore o di altri mezzi di trasporto), che laddove sussistenti
comporterebbero una condanna all'ammenda (di scarsa deterrenza nei
confronti dei destinatari generalmente privi di mezzi per farvi
fronte), laddove insussistenti o ad una pronuncia di non luogo a
procedere o all'espulsione in via sostituiva, prevista come sbocco
ordinario del processo nelle intenzioni del legislatore.
Sennonche' il risultato perseguito dal legislatore deve ritenersi
frustrato in partenza laddove si consideri che il nuovo procedimento
si aggiunge e si intreccia con il sistema sanzionatorio
amministrativo di cui all'art. 13 e seguenti del T.U. mantenuto in
vita per consentire l'effettivo controllo e la repressione del
fenomeno dell'immigrazione illegale, che va indubbiamente
efficacemente contrastata. Per cui l'introduzione delle nuove norme
nei confronti dello stesso straniero, una volta che l'Autorita' di
Pubblica sicurezza che riveste anche la qualita' di Pubblico
Ufficiale, accerti la condizione di soggiorno illegale si aprono
contestualmente ed automaticamente due distinti procedimenti, l'uno
amministrativo e l'altro penale. Il primo destinato a sfociare nel
provvedimento prefettizio di espulsione, da eseguirsi a cura del
Questore, il secondo a cura del G.d.P. nelle forme degli artico
20-bis e ter del d.lgs. n. 274/2000 e destinato a sfociare nelle
intenzioni del legislatore di norma alla decisone applicativa della
sanzione sostitutiva della espulsione in applicazione degli articoli
16, comma 1 d.lgs. n. 286/98 e 62-bis d.lgs. n. 274/2000.
Il secondo tuttavia resta subordinato al primo in quanto vi e' la
previsione esplicita della prevalenza della espulsione amministrativa
rispetto al processo penale, tant'e' che il G.d.P. deve dichiarare
sempre non luogo a procedere allorquando acquisisce notizia
dell'esecuzione dell'espulsione amministrativa.
Ne consegue come puntualizzato dal P.M., con argomenti che si
condividono e si fanno propri, che il sistema normativo licenziato
dal legislatore e' inficiato da una sorta di corto circuito in
quanto:
di norma il G.d.P. nel caso di condanna dovrebbe applicare la
sanzione sostituiva della espulsione, come prevedono gli articoli 16,
comma 1, d.lgs. n. 286/98 e 62-bis, d.lgs. n. 274/2000;
ma per, fare questo lo straniero deve essere in condizioni di
subire sin da subito l'accompagnamento coattivo alla frontiera, come
previsto dall'art. 14, comma 1 e 16 d.lgs. n. 286/98;
qualora si tratti di uno straniero nelle condizioni di cui al
punto che precede, il questore deve avere gia' provveduto al suo
accompagnamento alla frontiera in esecuzione del gia' emesso
provvedimento prefettizio di espulsione, come prevedono gli articoli
13 e 14 del d.lgs. n. 286/98;
qualora vi sai stata gia' l'esecuzione in sede amministrativa
della espulsione il G.d.P. deve dichiarare non luogo a procedere
anche a processo iniziato, come previsto dall'art. 10-bis, comma 5,
d.lgs. n. 286/98.
Corollario del suddetto meccanismo processuale e' che
l'applicazione della pena sostituiva dell'espulsione in sede penale
risulta inevitabilmente paralizzata e inapplicabile.
In relazione a quanto precede ad avviso di questo giudice
l'instaurazione del sistema del doppio binario con la duplicazione in
sede penale della medesima procedura gia' esistente in sede
amministrativa, rivolta in via principale al medesimo risultato
finale dell'espulsione dello straniero irregolare si pone in
contrasto con il principio del buon andamento di cui all'art. 3,
primo comma della Costituzione, non solo per quanto attiene
all'esercizio della funzione giurisdizionale in senso stretto, ma
anche per quanto attiene all'organizzazione ed al funzionamento
dell'ufficio giudiziario.
Nelle disposizioni in esame il problema dei rapporti tra illecito
penale ed illecito amministrativo e' stato risolto con l'applicazione
di entrambe le norme penali e amministrative, ma con subordinazione
delle prime alle seconde al fine di evitare il cumulo di sanzioni per
lo stesso fatto.
Il conclusione, ad avviso di questo giudice, le norme denunciate
alterano il quadro normativo in materia di sanzioni penali per
l'illecito ingresso o trattenimento di stranieri nel territorio
nazionale e rendono necessaria la verifica di compatibilita' con i
principi costituzionali indicati a riferimento.