IL GIUDICE DI PACE
Nella causa iscritta al n. 21/10 R.G. e promossa da Magaly Del
Carmen Cueves Alzamora, nata a La Cisterna Santiago (Cile) il 7
ottobre 1957, rappresentata e difesa per procura speciale in margine
al ricorso dalla dott.ssa Claudia Pretto presso il cui studio in
Trenta, Via Oss Mazzurana, n. 72, ha eletto domicilio), ricorrente.
Contro Questura della Provincia di Tento rappresentata
dall'Assistente Capo Michele Pozzer, resistente.
Opposizione ex art. 13 comma 8 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e
s.m.
Il Giudice di Pace dott. Andreina Ceretta Zanfei sciogliendo la
riserva di cui al verbale di udienza del 25 marzo 2010 ha emesso
fuori udienza la seguente ordinanza.
Letto il ricorso ex art. 13 comma 8 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286
e s.m. presentato da Magaly Del Carmen Cueves Alzamora in data 19
marzo 2010 e considerati i documenti allegati;
Ribadita la legittimita' dell'applicazione della normativa
vigente con la conseguente notifica del decreto di espulsione sub
cat. A11/51/IMM;
Ritenuto pero' come non manifestamente infondate le motivazioni
del ricorso ed in particolare:
che la ricorrente, cittadina cilena, ha fatto regolare
ingresso in Italia il 17 febbraio 2009 con regolare visto attraverso
la frontiera della Spagna;
2. che la stessa e' la compagna del cittadino italiano Carlo
Vitaioli Mattioli nato a Bosentino (Trento) il 20 dicembre 1950 e
residente a Campodenno (Trento) con il quale ha intenzione di
contrarre matrimonio;
3. che la ricorrente, per assenza di documentazione riguardo
al proprio divorzio nel paese di origine, non ha potuto finora
contrarre matrimonio con il cittadino italiano Carlo Vitaioli
Mattioli in quanto vedeva rifiutarsi dal Comune di Campodenno
(Trento) la richiesta di pubblicazioni ai sensi dell'art. 93 c.c.;
4. che in data 16 marzo 2010 le veniva contestato il reato di
cui all'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 novellato dalla legge n.
94/2009;
5. che il diniego di esercizio del diritto a contrarre
matrimonio in virtu' dei suo status di irregolare appare palesemente
in contrasto con l'art. 29 comma 1 della nostra Costituzione,
strettamente connesso all'art. 2 in quanto i costituenti hanno inteso
garantire all'individuo, indipendentemente dal requisito della
cittadinanza, l'esercizio di questo diritto umano fondamentale;
6. che risulta evidente che il diritto a contrarre matrimonio
debba considerarsi un diritto fondamentale della persona ove non sia
in contrasto con l'ordine pubblico;
7. che le modifiche apportate all'art. 116 c.c. e all'art. 6
commi 2-3 del d.lgs. n. 286/98 comportano l'obbligo di richiedere
l'esibizione dei documenti inerenti alla regolarita' del soggiorno al
fine di celebrare il matrimonio e consentire le. pubblicazioni (vedi
l'ordinanza n. 14 del 2003 con la quale la Corte costituzionale ha
statuito, ex art. 98 comma 2 c.c., che la possibilita' di contrarre
matrimonio da parte del cittadino straniero ex art. 116 c.c. va letta
nel senso di «possibilita' di autorizzare le pubblicazioni, secondo
una soluzione gia' piu' volte seguita dalla giurisprudenza di
merito»;
8. che la legge n. 94/2009 all'art. 1 comma 15 integra l'art.
116 c.c. stabilendo che: «Lo straniero che vuole contrarre matrimonio
nella Repubblica deve presentare all'Ufficiale dello Stato Civile una
dichiarazione dell'autorita' competente del proprio paese, dalla
quale risulti che giusta le leggi a cui e' sottoposto nulla osta al
matrimonio nonche' un documento attestante la regolarita' del
soggiorno nel territorio italiano»;
9. che l'art. 116 c.c. deve essere letto in chiave
costituzionalmente orientata secondo i principi fissati dagli artt.
2, 3 e 29 della Costituzione che impongono di considerare il nulla
osta al matrimonio non gia' come un requisito indispensabile per
contrarre le nozze, bensi' come formalita' con valore puramente
certificativo e pertanto derogabile per motivi di ordine pubblico;
10. che allo stesso modo degli artt. 84, 85, 86, 87, 88 ed 89
c.c. appare giustificato in chiave di tutela dell'ordine pubblico
anche l'art. 116, comma 1 c.c. nel suo testo originario prima delle
modifiche apportate con la legge n. 94/2009;
11. che la ratio dell'art. 116 c.c. nella sua versione
originaria era quella di' scongiurare il pericolo che lo straniero
contraesse nozze senza possederne i requisiti per fatti accaduti nel
suo Paese non noti allo Stato italiano (es. dichiarazione di
interdizione o mancanza di liberta' di stato);
12. che il nulla osta non solo puo' essere sostituito da
qualunque altro documento equipollente dal quale risulti la mancanza
di impedimenti a contrarre nozze, ma soprattutto puo' mancare del
tutto, senza che sia inficiato il diritto di sposarsi dello
straniero, ove il rifiuto dell'autorita' straniera sia determinato da
ragioni contrarie all'ordine pubblico italiano;
13. che l'Ufficiale dello Stato Civile italiano deve pertanto
procedere alle pubblicazioni matrimoniali dopo aver accertato che il
cittadino straniero sia adulto e non legato da precedente matrimonio;
14. che l'obbligo di esibire il documento di soggiorno e'
parimenti derogabile se l'impossibilita' di esibizione non risponde
ad una esigenza di ordine pubblico;
15. che l'art. 116 comma 1 c.c. cosi' come modificato
dall'art. 1, comma 15 legge n. 94/2009 all'apparenza introduce il
divieto di contrarre matrimonio in Italia per Io straniero che vi
soggiorna clandestinamente;
16. che la mancanza in capo allo straniero di un titolo per
soggiornare in Italia non puo' impedire il libero esercizio del suo
diritto di contrarre matrimonio in quanto:
a) il diritto di contrarre matrimonio e' diritto
fondamentale dell'individuo, non solo del cittadino, ed e' tutelato
dall'art. 29 della nostra Costituzione e limitazioni e compressioni
di questo diritto fondamentale possono essere previste dalla legge
solo a salvaguardia dell'unita' familiare o dell'ordine pubblico;
b) il matrimonio con clandestino o tra clandestini non e'
in astratto contrario all'ordine pubblico, ma risponde alla funzione
di unita' familiare tutelata dalla Costituzione;.
c) in base al generale principio ad impossibilia nemo
tenetur il rifiuto di esibire il titolo di soggiorno non ec ontrario
all'ordine pubblico se giustificato dal fatto che lo straniero ne e'
privo;
17. che in assenza di esibizione del documento di soggiorno
non puo' vietarsi la celebrazione del matrimonio, ma e' necessario
verificare in concreto se l'impedimento sia determinato da motivi
contrari all'ordine pubblico che devono essere necessariamente
bilanciati con la tutela dei diritti fondamentali sanciti dalla
nostra Costituzione e discendenti dagli obblighi internazionali, ai
sensi in particolare degli artt. 10 e 117 della Costituzione;
18. che pertanto la novella dell'art. 1 comma 15 della legge
n. 94/2009 modificando l'art. 116 c.c. comporta una violazione
dell'esercizio al diritto all'unita' familiare violando il diritto
umano fondamentale a contrarre matrimonio, tutelato dall'art. 29
della nostra Costituzione;
19. che la mera situazione amministrativa di irregolarita'
del soggiorno sul territorio nazionale non puo' impedire di fatto
l'esercizio di un diritto umano fondamentale quale e' quello di
costituire una famiglia ed introduce pertanto una gravissima forma di
discriminazione difficilmente giustificabile sul piano
dell'uguaglianza e pari dignita' sociale di tutti gli. individui
«senza distinzione di condizioni personali e sociali» di cui all'art.
3 della Costituzione, in quanto impedisce il libero esercizio dei
diritti inviolabili dell'uomo, vietando di fatto allo straniero privo
del permesso di soggiorno di costituire una famiglia fondata sul
matrimonio;
20. che proprio sul principio di uguaglianza nell'ambito
dell'esercizio dei diritti umani in capo al cittadino straniero, la
Corte costituzionale ha sottolineato nella sentenza n. 62 del 1994
che «quando venga riferito godimento dei diritti inviolabili
dell'uomo (...) il principio costituzionale di eguaglianza in
generale non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e
quella dello straniero»;
21. che la violazione dell'art. 10-bis d.lgs n. 286/98
contestato alla ricorrente si pone in contrasto con la Costituzione
in quanto non prevede sospensione/annullamento dei decreto di
espulsione del Questore e del procedimento penale per il prevalente
esercizio del diritto a contrarre matrimonio, essendo privo della
clausola del «senza giustificato motivo» dopo i termini «si
trattiene»;
22. che l'art. 6 del d.lgs. n. 286/98 con la riforma della
legge n. 94/2009 prevede l'esenzione per gli atti di stato civile
solo per l'esercizio del diritto alla salute e per l'obbligo
scolastico dei minori, non disponendo l'esenzione della segnalazione
in caso di esercizio del diritto a contrarre matrimonio e stabilendo
l'obbligo di presentare il permesso di soggiorno, con la conseguenza
di attribuire agli Ufficiali di Stato civile l'obbligo di conoscere
la posizione circa la regolarita' del soggiorno degli stranieri che
chiedano la celebrazione del matrimonio;
23. che risulta dubbia la legittimita' costituzionale delle
citate disposizioni di legge cosi' come riformate dalla legge n.
94/2009 in quanto tali norme sembrano suscettibili di determinare un'
ingerenza sul diritto a formare una famiglia, diritto annoverato tra
i diritti fondamentali della persona umana, come sancito dalle stesse
Convenzioni Internazionali (artt. 8 e 12 della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo) e come tale spettante a tutte le persone
presenti sul territorio italiano, indipendentemente dalla loro
nazionalita';
24. che il Tribunale Costituzionale francese con parere del
26 novembre 2003 (paragrafi 95-96) emanato in relazione ad un disegno
di legge presentato dal governo francese e poi ritirato, che
prevedeva l'obbligo dell'Ufficiale di Stato Civile di segnalare
all'autorita' prefettizia la condizione irregolare dello straniero,
ha concluso che «tali disposizioni sono di natura tale da dissuadere
gli interessati dal contrarre matrimonio; di conseguenza, esse
portano offesa al principio costituzionale della liberta' di
matrimonio.»;
25. che l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98, l'art. 6 comma
1-3 del d.lgs. n. 286/98 e la nuova disposizione contenuta nell'art.
116 c.c. si pongono in aperto contrasto non solo dei citati artt. 2,
3 e 29 della Costituzione, ma anche con le disposizioni di cui agli
artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che
affermano e tutelano la liberta' di contrarre matrimonio e costituire
una famiglia tra persone adulte di sesso diverso;
26. che l'art. 12 della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo stabilisce infatti che «uomini e donne in eta' adatta hanno
diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi
nazionali regolanti l'esercizio di tale diritto»;
27. che l'art. 8, comma 2 della stessa Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo pone precisi limiti all'ingerenza da parte
dello Stato nell'esercizio di tale diritto stabilendo che non puo'
esservi ingerenza della Pubblica Autorita' nell'esercizio di tale
diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in
quanto costituisca una misura che, in una societa' democratica, e'
necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il
benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e
delle liberta' altrui.;
28. che per quanto concerne l'analisi della compatibilita' di
una norma interna con la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo la
Corte Costituzionale si e' espressa con le sentenze n. 348 e 349
sostenendo sostanzialmente che il Giudice e' tenuto a sollevare la
questione di legittimita' del d.lgs. n. 286/98 e dell'art. 116 c.c.
per violazione costituzionale degli artt. 10-bis e 6 commi 2-3 d.lgs.
n. 286/98 in quanto si palesa un possibile contrasto delle citate
disposizioni con il dettato degli artt. 8 e 12 della Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo;
Considerata la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle
questioni sollevate ed in particolare la sospetta legittimita'
costituzionale:
1) dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98 cosi' come
modificato dalla legge n. 94/2009 nella parte in cui non prevede la
sospensione del procedimento di espulsione a carico dei cittadino
straniero irregolare per l'esercizio del prevalente diritto a
contrarre matrimonio per l'assenza della clausola «senza giustificato
motivo», per violazione degli artt. 2, 3, 29 comma 1 e 117 della
Costituzione e 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo;
2) dell'art. 6 commi 2-3 del d.lgs. n. 286/98 cosi' come
modificato dalla legge n. 94/2009 nella parte in cui non prevede
l'esclusione dell'obbligo di esibizione del titolo di soggiorno da
parte del cittadino straniero per l'esercizio del diritto
fondamentale a contrarre matrimonio per violazione degli artt. 2, 3,
29 comma 1 e 117 della Costituzione e 8 e 12 della Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo;
3) dell'art. 116 c.c., come modificato dalla legge n.
94/2009, nella parte in cui subordina il diritto a contrarre
matrimonio all'esibizione del nulla osta e del titolo di soggiorno
per violazione degli artt. 2, 3, 29, 117 comma 1 della Costituzione e
8 e 12 della Convenzione Europea i Diritti dell'Uomo;