IL GIUDICE DI PACE
Visti gli atti del procedimento penale n. 46/10 R.G. G.d.P. (n.
247/10 R.G.N. R. P.M.), contro Hu Yun Cheng, nato a Zhejang (Cina) il
10 ottobre 1971, senza fissa dimora, domicilio eletto in Sondrio, Via
Mazzini n. 69 presso il difensore d'ufficio Avv. Maurizio Carlo
Scala, assistito e difeso dall'Avv. Maurizio Carlo Scala, difensore
d'ufficio, dei Foro di Sondrio; imputato del reato di cui all'art.
10-bis d.lgs. n. 286/1998 perche' si tratteneva ne; territorio dello
Stato, in violazione delle disposizioni dei predetto testo unico
nonche' di quelle di cui all'1 della legge 28 maggio 2007, n. 68.
Accertato in Aprica il 12 maggio 2010.
Ha sollevato, d'ufficio, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998, emettendo la seguente
ordinanza:
l'art. 1, comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94 ha
introdotto, nel testo del d.lgs. n. 286/1998, l'art. 10-bis, il quale
prevede la nuova fattispecie criminosa dell'«ingresso e soggiorno
illegale nel territorio dello Stato», sanzionando con l'ammenda da
5.000 a 10.000 euro «lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene
nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del
presente testo unico nonche' di quelle di cui all'art. 1 della legge
28 maggio 2007, n. 68»;
tale reato, introdotto per la prima volta nell'ordinamento
italiano dopo l'entrata in vigore della Costituzione Repubblicana,
appare in palese contrasto con alcuni fondamentali principi accolti
dalla Carta costituzionale, si' che non puo' dirsi palesemente
infondata la questione di costituzionalita' della norma che lo
prevede, sotto vari profili, di seguito illustrati.
Tale norma appare, anzitutto, in contrasto con l'art. 3
Cost., sotto il profilo dell'irragionevolezza della scelta
legislativa di criminalizzare l'ingresso e la permanenza dei
clandestini nello Stato italiano;
infatti, pur riconoscendo che compete al legislatore un
generale potere «di regolare la materia dell'immigrazione, in
correlazione ai molteplici interessi pubblici da essa coinvolti e ai
gravi problemi connessi ai flussi migratori incontrollati» (v. C.
cost. sent. n. 5/2004), facendo buon uso della sfera di
discrezionalita' sua propria, l'azione di tale organo costituzionale
trova limiti insuperabili nell'osservanza dei principi fondamentali
del sistema penale stabiliti dalla Costituzione e nell'adozione di
soluzioni orientate a canoni di ragionevolezza e di razionalita'
finalistica;
l'irragionevolezza della nuova fattispecie criminosa e'
chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo fondamento
giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire, come extrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo. Ora l'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie
incriminatrice e' costituito dall'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato. Esso e' chiaramente desumibile
dalle svariate previsioni, accessorie alla fattispecie
incriminatrice, aventi ad oggetto proprio l'espulsione dello
straniero: tale misura e', infatti, prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16
d.lgs. n. 286/1998, appositamente modificato per comprendervi, tra i
presupposti, la sentenza di condanna per il reato di cui all'art.
10-bis (cosi' alterando, anche con l'espressa introduzione dell'art.
62-bis, il sistema sanzionatorio disegnato dal d.lgs. n. 274/2000,
che prescriveva, all'art. 62, dopo la descrizione delle sanzioni
tipiche di cui agli artt. 52 e ss., l'espresso divieto di
applicazione delle altre misure sostitutive di pene detentive brevi);
inoltre, la effettiva espulsione dello straniero in via
amministrativa costituisce causa di non procedibilita' dell'azione
penale, il che rende plasticamente evidente quale sia l'interesse
primario perseguito dal legislatore; infine, non e' richiesto alcun
nulla osta dell'Autorita' Giudiziaria per l'esecuzione
dell'espulsione in via amministrativa, al chiaro scopo di non creare
intralci alla predetta operazione.
Orbene, l'evidente finalita' della nuova fattispecie
incriminatrice, strumentale all'allontanamento dello straniero
irregolare dal territorio dello Stato, ne sottolinea l'assoluta
inutilita' e, dunque, la mancanza di una ratio giustificatrice,
perche' lo stesso obiettivo era perfettamente raggiungibile prima
dell'introduzione della nuova figura di reato, mediante l'adozione
dell'espulsione coattiva in via amministrativa ai sensi dell'art. 13,
comma 4, d.lgs. n. 286/1998. Ne' la nuova norma modifica in alcun
modo i presupposti necessari per l'espulsione, perche' anche la
misura sostitutiva eventualmente disposta dal giudice di pace,
eseguibile con le modalita' di cui all'art. 13, comma 4, puo' essere
adottata soltanto quando non ricorrano le cause ostative indicate
nell'art. 14, comma 1; e le difficolta' di carattere amministrativo
ed organizzativo che fino ad oggi hanno ostacolato la piena
applicazione dell'espulsione «manu militari» non verranno certo meno
con l'introduzione della nuova figura di reato.
Dunque l'ambito di applicazione della nuova fattispecie coincide
perfettamente con quello della preesistente misura amministrativa
dell'espulsione, sia sotto il profilo dei soggetti destinatari
(stranieri entrati o trattenutisi irregolarmente nel territorio dello
Stato), sia sotto quello della ratio giustificativa. Il che significa
che c'era gia' nell'ordinamento italiano uno strumento ritenuto
idoneo al raggiungimento dello scopo (tanto che esso non e' stato
oggetto di alcuna modifica normativa) e l'adozione dello strumento
penale resta priva di ogni giustificazione.
Ma la evidenziata irragionevolezza della nuova fattispecie penale
emerge anche sotto il profilo sanzionatorio, comprensivo non solo
della pena dell'ammenda, ma anche del divieto di applicazione del
beneficio della sospensione condizionale della pena, per effetto
dell'attribuzione della competenza al Giudice di pace ex art. 4,
comma 2, lett. s-bis) d.lgs. n. 274/2000, e dalla facolta' concessa
al Giudice onorario di sostituire la pena principale con quella
sostitutiva dell'espulsione dallo Stato, per un periodo non inferiore
a cinque anni, che oggettivamente e' piu' grave della sanzione
principale.
Violazione dell'art. 3 Cost. per irragionevole disparita' di
trattamento tra il reato di cui all'art. 10-bis e la fattispecie di
cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, che prevede la
punibilita' dello straniero che non ottempera all'ordine di
allontanamento del Questore, solo quando costui si trattenga sul
territorio italiano «oltre il termine stabilito» e «senza
giustificato motivo».
Nella nuova figura criminosa, introdotta dall'art. 10-bis d.lgs.
n. 286/1998, queste due condizioni non sono presenti; basta quindi
che all'interessato venga meno, per qualsivoglia motivo, il permesso
di soggiorno, per concretizzarsi la fattispecie criminosa, senza
possibilita' alcuna per l'interessato di far valere una qualche causa
di giustificazione.
Violazione degli artt. 3 e 25, comma 2, Cost., da parte dell'art.
10-bis d.lgs. n. 286/1998, in relazione alla punibilita' collegata a
condizioni personali del soggetto attivo anziche' a fatti e
comportamenti riconducibili alla volonta' dello stesso.
La nuova fattispecie criminosa introdotta con l'art. 10-bis
colpisce una mera condizione personale dello straniero: cioe' a dire
la condizione di «migrante». A costui, infatti, si imputa il reato
per il sol fatto che e' privo di un titolo abilitativo all'ingresso
e/o alla permanenza nel territorio dello Stato. Tale situazione, che
non implica di per se' pericolosita' sociale, non sempre e'
riconducibile a una condotta volontaria dello straniero, il quale
spesso e' costretto a fuggire dal suo Paese per ragioni di
sopravvivenza. E tanta e' la sua disperazione che non esita ad
affrontare viaggi estremamente pericolosi, spesso con esiti mortali,
ovvero a mettersi nelle mani di criminali senza scrupoli.
Sul punto e' stato osservato che, «l'ingresso o la permanenza
illegale del singolo straniero non rappresentano, di per se', fatti
lesivi di beni meritevoli di tutela, ma sono l'espressione di una
condizione individuale, la condizione di migrante: la relativa
incriminazione, pertanto, assume un connotato discriminatorio ratione
subiecti, contrastante non solo col principio di eguaglianza, ma con
la fondamentale garanzia costituzionale in materia penale, in base
alla quale si puo' essere puniti solo per fatti materiali».
Violazione dell'art. 2 Cost., che riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell'uomo e richiede l'adempimento dei doveri
inderogabili di solidarieta' politica, economica e sociale.
Gia' dal 1995 la Corte costituzionale, con la sentenza n. 519,
affermava che «gli squilibri e le forti tensioni che caratterizzano
le societa' piu' avanzate producono condizioni di estrema
emarginazione e... l'affiorare di tendenze, anche soltanto
tentazioni, volte a nascondere la miseria e a considerare le persone
in condizioni di poverta' come pericolosi colpevoli». Soggiungeva la
Corte che «la coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a fronte
di comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una
ordinata convivenza e la societa' civile - consapevole
dell'insufficienza dell'azione dello Stato - ha attivato autonome
risposte, come testimoniano le organizzazioni di volontariato cha
hanno tratto la loro ragion di essere, e la loro regola, dal valore
costituzionale della solidarieta'». Con queste parole lungimiranti,
perfettamente applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli
stranieri migranti, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 591
del 1995, dichiaro' l'illegittimita' costituzionale del reato di
mendicita' di cui all'art. 670 c.p., non potendosi ritenere in alcun
modo necessitato il ricorso alla regola penale per sanzionare la mera
mendicita' non invasiva che, risolvendosi in una semplice richiesta
di aiuto, non poteva dirsi porre seriamente in pericolo i beni
giuridici della tranquillita' pubblica e dell'ordine pubblico. Allo
stesso modo lo spirito solidaristico di cui e' impregnata la Carta
costituzionale dovrebbe impedire l'adozione di misure puramente
repressive per risolvere il problema dell'immigrazione; lo straniero
migrante non puo' essere considerato pericoloso per l'ordine e la
tranquillita' pubblica e colpevole per il solo fatto di esistere; e
il fenomeno dell'immigrazione di massa nei paesi c.d.
industrializzati non puo' essere affrontato in via generale ed
indiscriminata con lo strumento penale.
Violazione dell'art. 117 Cost. con riferimento agli obblighi
internazionali assunti dall'Italia in materia di trattamento dei
migranti.
La richiamata norma costituzionale e' violata ogniqualvolta il
legislatore ordinario non rispetti le norme poste dai trattati e
dalle convenzioni internazionali. Sotto questo profilo viene in
rilievo il «Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni
Unite contro la criminalita' organizzata transnazionale per
combattere il traffico di migranti» sottoscritto nel corso della
conferenza di Palermo del 12-15 dicembre 2000.
In particolare l'art. 6 del Protocollo prevede che ogni Stato
Parte adotti misure legislative per conferire il carattere di reato
ad alcune condotte, quali ad esempio il traffico di migranti e la
fabbricazione di falsi documenti di viaggio, ma l'art. 5 di detto
protocollo stabilisce che i migranti non diventano assoggettati
all'azione penale fondata su tale protocollo per il fatto di essere
stati oggetto delle condotte di cui all'art. 6, articolo questo che
impone pure agli Stati di adottare le misure legislative atte a
preservare e tutelare i diritti delle persone che sono state oggetto
di quelle condotte criminose e di fornire «un'assistenza adeguata ai
migranti la cui vita, o incolumita', e' in pericolo dal fatto di
essere stati oggetto delle condotte di cui all'art. 6».
Ne consegue che, siccome il nuovo reato di ingresso e soggiorno
illegale nei territorio dello Stato persegue i migranti che si
trovano in una condizione rispetto alla quale lo Stato si e' assunto
l'impegno ad assisterli e proteggerli, l'art. 10-bis d.lgs. n.
286/1998 e' in contrasto con gli obblighi internazionali assunti
dall'Italia e quindi viola il precetto costituzionale dell'art. 117
Costituzione.
La questione sollevata e' sicuramente rilevante nel caso di
specie, l'imputato essendo chiamato a rispondere del reato di
ingresso/soggiorno illegale nel territorio dello Stato ai sensi
dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998, come introdotto dalla citata
legge n. 94/2009, e non manifestamente infondata.