IL TRIBUNALE
Deliberando sull'istanza di sostituzione della misura cautelare
della custodia in carcere proposta nell'interesse di: Z. X., detenuto
presso la casa circondariale di Pavia, difeso dall'avv. Alessandra
Silvestri di Milano;
Letto il parere del pubblico ministero che invita il giudice a
valutare la non manifesta inammissibilita' della questione di
legittimita' costituzionale indicata dalla difesa;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Con istanza depositata il 28 settembre 2010 la difesa
dell'imputato, condannato in primo grado per concorso in omicidio
volontario, deduceva la avvenuta sensibile attenuazione delle
esigenze cautelari in considerazione della decisiva collaborazione
prestata all'autorita' inquirente e della sicura resipiscenza e
chiedeva la sostituzione della custodia in carcere con gli arresti
domiciliari, sollevando per il caso di diniego motivato dal divieto
legislativo questione di legittimita' costituzionale dell'art. 275,
comma 3 c.p.p.
Con parere depositato il 30 settembre 2010 il Procuratore della
Repubblica, rilevato che effettivamente le esigenze cautelari erano
grandemente scemate ma non potevano dirsi cessate (con particolare
riferimento a quelle di prevenzione speciale e all'esigenza che
l'imputato, condannato in pi imo grado, potesse sottrarsi
all'esecuzione della pena di dieci anni di reclusione inflitta) e che
tuttavia, nonostante la concreta idoneita' degli arresti domiciliari
a tutelarle, l'istanza sarebbe stata da rigettare giusto il disposto
dell'art. 275, comma 3 c.p., invitava il giudice a sollevare
incidente di costituzionalita' della norma per contrasto con gli
artt. 3, 13 comma 1 e 27 della Costituzione.
Della rilevanza.
La questione e' rilevante.
Come hinc et inde sostenuto, le esigenze cautelari sono
effettivamente scemate ma come giustamente osserva il pubblico
ministero esse non possono davvero dirsi cessate.
Peraltro, gli elementi concordemente evidenziati dalle parti
renderebbero idoneo presidio delle stesse una misura non detentiva
quale quella degli arresti domiciliari.
In presenza di gravi indizi di reita' del delitto di omicidio
volontario (Z. X. e' stato condannato in primo grado) e in assenza di
prova positiva della mancanza di esigenze cautelari, l'art. 275,
comma 3 pone una presunzione iuris et de iure di inadeguatezza delle
misure cautelari diverse da quella della custodia in carcere.
La lettera della legge non e' suscettibile di diversa
interpretazione, ed in particolare e' preclusa al giudice penale
l'applicazione analogica - suggerita dalla difesa - della norma
risultante dall'intervento della Corte costituzionale con sentenza n.
265/2010, riferita solo ai delitti di cui agli articoli 600-bis,
primo comma, 609-bis e 609-quater del codice penale.
La risoluzione della questione e' indispensabile per la decisione
in materia cautelare personale devoluta al giudice competente pro
tempore a provvedere.
Della non manifesta infondatezza.
La questione non e' manifestamente infondata in riferimento agli
articoli 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, della Costituzione,
potendosi richiamare mutatis mutandis gli argomenti spesi dalla Corte
costituzionale nella richiamata sentenza n. 265/2010 anche per il
delitto di omicidio volontario.
La disposizione oggetto di scrutinio trova collocazione
nell'ambito della disciplina codicistica delle misure cautelari
personali coercitive (articoli 272-286-bis), tutte consistenti nella
privazione - in varie qualita', modalita' e tempi - della liberta'
personale dell'indagato o dell'imputato durante il procedimento e
prima comunque del giudizio definitivo sulla sua responsabilita'. In
ragione di questi caratteri, i limiti di legittimita' costituzionale
di dette misure, a fronte del principio di inviolabilita' della
liberta' personale (art. 13, primo comma, Cost.), sono espressi -
oltre che dalla riserva di legge, che esige la tipizzazione dei casi
e dei modi, nonche' dei tempi di limitazione di tale liberta', e
dalla riserva di giurisdizione, che esige sempre un atto motivato del
giudice (art. 13, secondo e quinto comma, Cost.) - anche e
soprattutto, per quanto qui rileva, dalla presunzione di non
colpevolezza (art. 27, secondo comma, Cost.), in forza della quale
l'imputato non e' considerato colpevole sino alla condanna
definitiva.
Indefettibile corollario dei principi costituzionali di
riferimento e' che la disciplina della materia debba essere ispirata
al criterio del "minore sacrificio necessario" (sentenza n. 299 del
2005): la compressione della liberta' personale dell'indagato o
dell'imputato va contenuta, cioe', entro i limiti minimi
indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel
caso concreto. Questo principio e' stato affermato in termini netti
anche dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, secondo la quale, in
riferimento alla previsione dell'art. 5, paragrafo 3, della
Convenzione, la carcerazione preventiva «deve apparire come la
soluzione estrema che si giustifica solamente allorche' tutte le
altre opzioni disponibili si rivelino insufficienti» (sentenze 2
luglio 2009, Vafiadis contro Grecia, e 8 novembre 2007, Lelievre
contro Belgio).
Coerente col quadro costituzionale e convenzionale e' la
disciplina codicistica che in punto di scelta della misura si
modella, in generale, sui criteri di adeguatezza e proporzionalita'
senza prevedere automatismi ne' presunzioni.
Da tali coordinate si discosta in modo vistoso - assumendo, con
cio', carattere derogatorio ed eccezionale - la disciplina
attualmente espressa dal secondo e dal terzo periodo del comma 3
dell'art. 275 cod. proc. pen., non presente nel testo originario del
codice, ma in esso inserita via via, con il criticato strumento della
decretazione d'urgenza, in un primo tempo tramite l'aggiunta del solo
secondo periodo al comma 3, sulla spinta di una situazione apprezzata
come "emergenziale"; successivamente con un contenimento di questa
speciale disciplina, mediante una drastica riduzione dei reati a essa
assoggettati a quelli di cui all'art. 416-bis cod. pen. ovvero
commessi avvalendosi delle condizioni previste da detto articolo o
per agevolare le associazioni ivi indicate; infine, nuovamente e
notevolmente ampliando il novero dei reati stessi, con le addizioni
recate al vigente secondo periodo e con quelle ulteriori incluse nel
nuovo terzo periodo del comma 3 dell'art. 275 (mediante gli
interventi parimenti emergenziali dell'art. 2 del decreto-legge 23
febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23
aprile 2009, n. 38).
In base alla disciplina in questione, nei procedimenti per taluni
delitti, analiticamente elencati, ove ricorra la condizione della
gravita' indiziaria, il giudice dispone senz'altro l'applicazione
della misura cautelare della custodia carceraria, «salvo che siano
acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze
cautelare». Per comune opinione, la previsione ora ricordata
racchiude una duplice presunzione. La prima, a carattere relativo,
attiene alle esigenze cautelari, che il giudice deve considerare
sussistenti, quante volte non consti la prova della loro mancanza
(prova di tipo negativo, dunque, che deve necessariamente proiettarsi
su ciascuna delle fattispecie identificate dall'art. 274 cod. proc.
pen.). La seconda, a carattere assoluto, concerne la scelta della
misura: ove la presunzione relativa non risulti vinta, subentra un
apprezzamento legale, vincolante e incontrovertibile, di adeguatezza
della sola custodia carceraria a fronteggiare le esigenze
presupposte, con conseguente esclusione di ogni soluzione
"intermedia" tra questa e lo stato di piena liberta' dell'imputato.
Il modello ora evidenziato si traduce anche, sul piano pratico,
in una marcata attenuazione dell'obbligo di motivazione dei
provvedimenti applicativi della custodia cautelare in carcere.
Tali marcati profili di scostamento rispetto al regime ordinario
avevano indotto il legislatore -nell'ambito di un piu' generale
disegno di recupero delle garanzie in materia di misure cautelari - a
delimitare in senso restrittivo il campo di applicazione della
disciplina derogatoria, costituente un vero e proprio regime
cautelare speciale di natura eccezionale. Riferito, ai suoi esordi,
ad una nutrita e disparata serie di figure criminose, il regime
speciale era stato infatti circoscritto - a partire dal 1995, come
dianzi ricordato - ai soli procedimenti per delitti di mafia in senso
stretto (art. 5, comma 1, della citata legge n. 332 del 1995).
In tali limiti, com'e' noto, la previsione aveva superato il
vaglio tanto della Corte costituzionale che della Corte europea dei
diritti dell'uomo. Entrambe le Corti avevano, infatti, in vario modo
valorizzato la specificita' dei predetti delitti, la cui connotazione
strutturale astratta (come reati associativi e, dunque, permanenti
entro un contesto di criminalita' organizzata, o come reati a tale
contesto comunque collegati) valeva a rendere «ragionevoli» - nei
relativi procedimenti - le presunzioni in questione, e segnatamente
quella di adeguatezza della sola custodia carceraria, trattandosi, in
sostanza, della misura piu' idonea a neutralizzare il periculum
libertatis connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra imputato
ed associazione (cfr. l'ordinanza C. Cost. n. 450 del 1995, e la
sentenza CEDU 6 novembre 2003, Pantano contro Italia).
E' su questo quadro che si innesta l'ulteriore intervento
novellistico che da' origine agli odierni dubbi di costituzionalita',
operato con il decreto-legge n. 11 del 2009, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 38 del 2009. Esso riespande l'ambito di
applicazione della disciplina eccezionale ai procedimenti aventi ad
oggetto numerosi altri reati, riguardanti fattispecie in larga misura
eterogenee fra loro, individuati in parte mediante diretto richiamo
agli articoli di legge che descrivono le relative fattispecie e per
il resto tramite rinvio "mediato" alle norme processuali di cui
all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen.: reati tra i
quali si annovera appunto l'omicidio volontario.
La norma impugnata e' censurabile siccome non consente di
applicare una misura cautelare meno afflittiva della custodia in
carcere in procedimento per delitto d'omicidio volontario. E',
dunque, sottoposta allo scrutinio di costituzionalita' la presunzione
assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare carceraria, che
lede il principio del "minore sacrificio necessario".
Secondo la giurisprudenza della Corte, «le presunzioni assolute,
specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano
il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioe'
se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit». In particolare,
l'irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le
volte in cui sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa
(sentenza n. 139 del 2010).
Per questo verso, all'omicidio non puo' estendersi la ratio gia'
ritenuta, sia dalla Corte costituzionale che da quella europea dei
diritti dell'uomo, idonea a giustificare la deroga alla disciplina
ordinaria quanto ai procedimenti relativi a delitti di mafia in senso
stretto: vale a dire che dalla struttura stessa della fattispecie e
dalle sue connotazioni criminologiche - connesse alla circostanza che
l'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica un'adesione
permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel
territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti
personali e dotato di particolare forza intimidatrice - deriva, nella
generalita' dei casi concreti ad essa riferibili e secondo una regola
di esperienza sufficientemente condivisa, una esigenza cautelare alla
cui soddisfazione sarebbe adeguata solo la custodia in carcere (non
essendo le misure "minori" sufficienti a troncare i rapporti tra
l'indiziato e l'ambito delinquenziale di appartenenza,
neutralizzandone la pericolosita').
Con riguardo volontario non e' consentito pervenire ad analoga
conclusione. La regola di esperienza, in questo caso, e' ben diversa:
ed e' che i fatti concreti, riferibili alle fattispecie in questione
non solo presentano disvalori nettamente differenziabili, ma anche e
soprattutto possono proporre esigenze cautelari suscettibili di
essere soddisfatte con diverse misure. Per quanto gravi, i fatti che
integrano i delitti in questione ben possono essere e in effetti
spesso sono meramente individuali, e tali, per le loro connotazioni,
da non postulare esigenze cautelari affrontabili solo e rigidamente
con la massima misura.
Si pensi a titolo d'esempio alle ben diverse possibili intensita'
del dolo, che spaziano da quello eventuale o alternativo fino a
quello premeditato, e d'altro lato alle diversissime possibili
condotte del reato a forma libera: mentre gia' sotto il profilo
strutturale il delitto di mafia par excellence e' a dolo specifico e
condotta vincolata.
Cio' rende assai piu' debole la "base statistica" della
presunzione assoluta considerata.
La ragionevolezza della soluzione normativa scrutinata non
potrebbe essere rinvenuta neppure, per altro verso, nella gravita'
astratta del reato, considerata sia in rapporto alla misura della
pena, sia in rapporto alla natura (e, in particolare, all'elevato
rango) dell'interesse tutelato, la vita. Questi parametri giocano un
ruolo di rilievo in sede di giudizio di colpevolezza, particolarmente
per la determinazione della sanzione, ma risultano, di per se',
inidonei a fungere da elementi preclusivi ai fini della verifica
della sussistenza di esigenze cautelari e - per quanto qui rileva -
del loro grado, che condiziona l'identificazione delle misure idonee
a soddisfarle.
D'altra parte, l'interesse tutelato penalmente e', nella
generalita' dei casi, un interesse primario, dotato di diretto o
indiretto aggancio costituzionale, invocando il quale si potrebbe
allargare indefinitamente il novero dei reati sottratti in modo
assoluto al principio di adeguatezza, fino a travolgere la valenza di
quest'ultimo facendo leva sull'incensurabilita' della
discrezionalita' legislativa. Ove dovesse aversi riguardo, poi, alla
misura edittale della pena, la scelta del legislatore non potrebbe
che apparire palesemente scompensata e arbitraria. Procedimenti
relativi a gravissimi delitti - puniti con pene piu' severe di quelli
che qui vengono in rilievo (taluni addirittura con l'ergastolo) -
restano, infatti, sottratti al regime cautelare speciale.
Tanto meno, infine, la presunzione in esame potrebbe rinvenire la
sua fonte di legittimazione nell'esigenza di contrastare situazioni
causa di allarme sociale, determinate dalla asserita crescita
numerica di taluni delitti.
Una tale inammissibile "esemplarita'", per contro, e' proprio
quella che traspare dai lavori parlamentari relativi alla novella. Ma
la eliminazione o riduzione dell'allarme sociale non puo' essere
chiaramente annoverata tra le (costituzionalmente lecite) finalita'
della custodia preventiva e non puo' essere considerata una funzione
di essa, ma piuttosto una delle funzioni della pena.
Il fatto che quest'ultima in senso proprio, per diverse
censurabili ragioni, "arrivi tardi", non rende lecito l'obiettivo
scopertamente perseguito dal legislatore e cioe' una indebita
anticipazione di essa prima di un giudizio definitivo di
colpevolezza.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve dunque
ritenere non infondato il dubbio che la norma impugnata violi, in
parte qua, sia l'art. 3 Cost., per l'ingiustificata parificazione dei
procedimenti relativi al delitto in questione a quelli concernenti i
delitti di mafia nonche' per l'irrazionale assoggettamento ad un
medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi concrete
riconducibili ai paradigmi punitivi considerati; sia l'art. 13, primo
comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle
misure cautelari privative della liberta' personale; sia, infine,
l'art. 27, secondo comma, Cost., in quanto attribuisce alla
coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena.
Mutuando ancora gli argomenti spesi nella sentenza costituzionale
n. 265/2010 e tenuto conto dei limiti delle questioni devolute allo
scrutinio di costituzionalita', per assicurare la compatibilita'
costituzionale della norma censurata non e' peraltro necessario
rimuovere integralmente la presunzione ma piuttosto il suo carattere
il suo carattere assoluto, che si risolve in una indiscriminata e
totale negazione di rilievo al principio del "minore sacrificio
necessario", anche quando sussistano - come nel caso oggetto del
procedimento de quo, secondo quanto si e' riferito - specifici
elementi da cui desumere, in positivo, la sufficienza di misure
diverse e meno rigorose della custodia in carcere.
Con tale limite non apparirebbe non censurabile l'apprezzamento
legislativo, in rapporto alle caratteristiche del reato in questione,
della ordinaria configurabilita' di esigenze cautelari nel grado piu'
intenso (per una conclusione analoga, su presunzione assoluta in
materia di spese di giustizia, cfr. anche sentenza n. 139 del 2010),
con facolta' tuttavia di prova contraria.