Ordinanza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'articolo 18, commi
3, 4 e 5, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5
(Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,
forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31
marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo
dell'appalto), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la
Sardegna, sezione I, nel procedimento vertente tra la Fontana
Costruzioni s.p.a. e la Abbanoa s.p.a. ed altri, con ordinanza del 13
agosto 2009, iscritta al n. 278 del registro ordinanze 2009 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima
serie speciale, dell'anno 2009.
Visto l'atto di costituzione della Fontana Costruzioni s.p.a.;
Udito nell'udienza pubblica del 16 novembre 2010 il Giudice
relatore Giuseppe Tesauro.
Ritenuto che il Tribunale amministrativo regionale per la
Sardegna, sezione I, con «sentenza-ordinanza» del 13 agosto 2009, ha
sollevato, in riferimento all'articolo 117, secondo comma, lettera
e), della Costituzione ed all'articolo 3, lettera e), della legge
costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la
Sardegna), questione di legittimita' costituzionale dell'articolo 18,
commi 3, 4 e 5, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n.
5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,
forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31
marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo
dell'appalto);
che, secondo il rimettente, la Fontana Costruzioni s.p.a.,
all'esito della procedura di gara indetta dalla Abbanoa s.p.a. per
l'appalto di lavori di «manutenzione conservativa delle opere del
servizio idrico integrato e nuovi allacci», e' stata dichiarata
aggiudicataria provvisoria dei lavori relativi a due lotti, ma,
successivamente, la societa' appaltante ha disposto la revoca
dell'aggiudicazione, l'incameramento della cauzione provvisoria e la
segnalazione del fatto all'Autorita' per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture (infra: Autorita'), in quanto
dai controlli effettuati in ordine al possesso dei requisiti generali
dichiarati ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE) erano emerse irregolarita' nel versamento di contributi
presso la Cassa edile;
che la Fontana Costruzioni s.p.a. ha impugnato: i
provvedimenti di revoca dell'aggiudicazione provvisoria e di
aggiudicazione ad altre societa'; i provvedimenti di escussione della
cauzione provvisoria e di segnalazione all'Autorita' e la relativa
nota di comunicazione; il bando ed il disciplinare di gara e la nota
protocollo n. 48157 del 7 luglio 2008 di comunicazione dell'avvio del
procedimento;
che il TAR, con «sentenza-ordinanza», «non definitivamente
pronunciando sul ricorso», dopo avere rigettato la domanda di
annullamento del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione
provvisoria, ha sollevato questione di legittimita' costituzionale
del citato art. 18, commi 3, 4 e 5, nella parte in cui prevede che «i
soggetti aggiudicatori richiedono, entro dieci giorni dalla
conclusione della gara e prima di procedere all'approvazione
dell'aggiudicazione, ove previsto, al concorrente provvisoriamente
aggiudicatario ed al secondo in graduatoria, di comprovare, entro un
termine perentorio [...] il possesso dei requisiti dichiarati in fase
di gara» (comma 3) e che, qualora tale prova non sia fornita o non
sia confermato il contenuto delle dichiarazioni, devono procedere
«all'escussione della cauzione provvisoria», alla nuova
aggiudicazione (comma 4) ed alla «comunicazione del fatto
all'Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici» (comma 5);
che, secondo il giudice a quo, la questione e' rilevante,
poiche' la procedura di gara e' stata indetta dalla Abbanoa s.p.a.,
societa' a totale partecipazione pubblica, affidataria della gestione
del servizio idrico integrato sull'intero territorio regionale e,
quindi, riconducibile tra i «soggetti operanti nei settori speciali
di cui alla direttiva 2004/17/CE» (Direttiva del Parlamento europeo e
del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti
erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di
trasporto e servizi postali), ai quali e' applicabile la norma
censurata, ai sensi dell'art. 3, comma 2, lettera d), della legge
della Regione Sardegna n. 5 del 2007;
che, ad avviso del rimettente, secondo la giurisprudenza di
questa Corte, la competenza legislativa di tipo primario spettante
alla Regione Sardegna nella materia «lavori pubblici di esclusivo
interesse della Regione» (art. 3, lettera e, dello statuto speciale)
non le consentirebbe di legiferare in ambiti riconducibili alle
materie «tutela della concorrenza» - alla quale va ricondotta la
disciplina delle procedure di qualificazione e selezione dei
concorrenti e delle procedure di affidamento (sentenza n. 401 del
2007) - ed «ordinamento civile» (sentenza n. 411 del 2008);
che, secondo il TAR, la disciplina della cauzione provvisoria
sarebbe riservata «alla competenza legislativa, anche di dettaglio,
dello Stato, in quanto ricade nella materia tutela della
concorrenza», dato che questa Corte la avrebbe ricondotta alla fase
della scelta del contraente (sentenza n. 401 del 2007), dichiarando
altresi' l'illegittimita' costituzionale dell'articolo 54, commi 1,
2, 8, 9, 10 e 11, della legge regionale in esame, nella parte in cui
stabiliva una regolamentazione delle «garanzie ed assicurazione»
dell'offerta difforme da quella dettata dal decreto legislativo n.
163 del 2006 (sentenza n. 411 del 2008);
che, pertanto, il citato art. 18, commi 3, 4 e 5, violerebbe
l'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e
l'articolo 3, lettera e), dello statuto speciale, in quanto,
prevedendo l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione
all'Autorita' in un caso non contemplato dalla disciplina statale
(artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006), inciderebbe
illegittimamente sulla disciplina concernente la cauzione
provvisoria, anche perche' detta segnalazione comporta l'irrogazione
di sanzioni amministrative pecuniarie e l'eventuale sospensione (da
uno a dodici mesi) dalla partecipazione alle procedure di
affidamento;
che nel giudizio davanti a questa Corte si e' costituita la
Fontana Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, chiedendo l'accoglimento della questione sulla scorta di
argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle sviluppate
nell'ordinanza di rimessione, deducendo, altresi', che la norma
censurata violerebbe anche l'art. 117, secondo comma, lettera l),
Cost. e che, concernendo la disciplina dalla stessa prevista una
materia di competenza dello Stato, spetterebbe «al legislatore
statale prevedere eventualmente sanzioni amministrative».
Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per la
Sardegna, sezione I, dubita, in riferimento all'articolo 117, secondo
comma, lettera e), della Costituzione ed all'articolo 3, lettera e),
della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale
per la Sardegna), della legittimita' costituzionale dell'articolo 18,
commi 3, 4 e 5, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n.
5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,
forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31
marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo
dell'appalto);
che la questione di legittimita' costituzionale, benche'
proposta con «sentenza-ordinanza», con la quale il TAR, «non
definitivamente pronunciando sul ricorso», ha rigettato la domanda di
annullamento del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, senza
esaminare le censure la cui decisione ha ritenuto condizionata alla
previa definizione dell'incidente di costituzionalita', e', sotto
questo profilo, ammissibile, in quanto il provvedimento contiene un
duplice ordine di statuizioni ed e' configurabile come «ordinanza»,
nella parte in cui il rimettente, con esso, ha sollevato questione di
legittimita' costituzionale, senza avere del tutto definito il
giudizio principale, del quale ha disposto la sospensione (sentenza
n. 94 del 2009, ordinanza n. 243 del 2010);
che il citato art. 18, commi 3, 4 e 5, dispone che «i
soggetti aggiudicatori richiedono, entro dieci giorni dalla
conclusione della gara e prima di procedere all'approvazione
dell'aggiudicazione, ove previsto, al concorrente provvisoriamente
aggiudicatario ed al secondo in graduatoria, di comprovare, entro un
termine perentorio [...] il possesso dei requisiti dichiarati in fase
di gara» (comma 3) e che, qualora «tale prova non sia fornita o non
sia confermato il contenuto delle dichiarazioni», devono procedere
«all'escussione della cauzione provvisoria», alla nuova
aggiudicazione (comma 4) ed alla «comunicazione del fatto
all'Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici per i provvedimenti di
competenza» (comma 5);
che, secondo il TAR, la norma regionale censurata violerebbe
gli articoli 117, secondo comma, lettera e), Cost., e 3, lettera e),
dello statuto speciale (sono questi i soli parametri che vengono in
rilievo, non potendo essere presi in considerazione quelli ulteriori
dedotti dalla parte privata), in quanto stabilisce che i soggetti
aggiudicatori devono procedere all'incameramento della cauzione
provvisoria ed alla segnalazione all'Autorita' per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture anche nel caso di
mancata stipula del contratto con l'aggiudicatario provvisorio, a
causa dell'accertamento dell'insussistenza del possesso dei requisiti
di ordine generale, e cioe' in un caso ulteriore rispetto a quelli
previsti dagli articoli 48 e 75 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE);
che il rimettente ha sollevato la questione di legittimita'
costituzionale, muovendo da siffatta premessa interpretativa,
enunciata in modo assertivo, senza chiarire le ragioni che dovrebbero
giustificarla;
che un indirizzo della giurisprudenza amministrativa,
nell'interpretare le norme del decreto legislativo n. 163 del 2006,
ha, invece, affermato che, «a prescindere da ogni questione sulla
natura e funzione della cauzione provvisoria», la possibilita' di
incamerarla «in caso di difetto dei requisiti generali» «discende
direttamente» dall'art. 75, comma 6, di detto decreto, in quanto «il
fatto dell'affidatario e' qualunque ostacolo alla stipulazione a lui
riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto
di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali»,
ritenendo, altresi' che ««la segnalazione all'Autorita' va fatta non
solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale
in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato
difetto dei requisiti di ordine generale» (Cons. Stato, sez. VI, 4
agosto 2009, n. 4905);
che, pertanto, in presenza di siffatto orientamento, la
mancata esplicitazione delle ragioni dell'opzione ermeneutica accolta
per ritenere sussistente il denunciato contrasto tra la disciplina
stabilita dalla disposizione regionale censurata e quella prevista
dal decreto legislativo n. 163 del 2006 comporta la manifesta
inammissibilita' della questione di legittimita' costituzionale, e
cio' indipendentemente dalla considerazione in ordine alla idoneita'
delle previsioni contenute nel citato art. 18, commi 3, 4 e 5, ad
elevare il livello di competitivita' e concorrenzialita' delle
imprese nel segmento di mercato interessato dalle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi.