IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva, nel procedimento a seguito di
ricorso ex art. 700 c.p.c. (RG n. 7618/2010) osserva e ritiene quanto
segue.
1. - Con ricorso depositato in data 25 maggio 2010, i ricorrenti
hanno chiesto «che il Tribunale di Firenze, preso atto della sentenza
adottata dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, 1ª sez., SH e
altri/Austria, del 1° aprile 2010, ritenuta la rilevanza della
medesima nel giudizio a quo, valutata l'impossibilita' di operare in
via di interpretazione l'adeguamento della norma di cui all'art. 4,
comma 3, legge n. 40/2004 a quanto previsto dalla Convenzione e
deciso dalla Corte.
Disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, con
provvedimento ex art. 700 c.p.c.
Nel merito e in via principale: preso atto in forza dell'art. 6/2
del Trattato di Lisbona ratificato il 1º dicembre 2009 e della
conseguente integrazione del «sistema CEDU» nell'ordinamento
comunitario; disapplicare l'art. 4, comma 3 della legge n. 40 del 16
febbraio 2004 per contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU e per
l'effetto dichiarare il diritto dei ricorrenti di:
a) ricorrere alle metodiche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo;
b) utilizzare il materiale genetico di terzo donatore anonimo
acquisito direttamente dalla coppia ovvero dal centro secondo quanto
previsto dai d.lgs. n. 191/2007 e d.lgs. n. 16/2010, per la
fecondazione degli ovociti della sig.ra B.;
c) sottoporsi ad un protocollo di PMA adeguato ad assicurare
le piu' alte chances di risultato utile compatibilmente a quanto
stabilito dalla sentenza Corte cost. n. 151/2009;
d) sottoporsi ad un trattamento medico eseguito secondo
tecniche e modalita' compatibili con un elevato livello di tutela
della salute della donna nel caso concreto;
e) disporre, in attesa della definizione del giudizio di
merito e in via incidentale dell'eventuale giudizio di legittimita'
costituzionale, la crioconservazione degli embrioni prodotti e
destinati al ciclo di PMA di tipo eterologo.
In ogni caso renda in via d'urgenza ogni provvedimento ritenuto
opportuno in relazione al caso di specie, indicando le modalita' di
esecuzione; renda ogni provvedimento relativo e conseguente.
In via subordinata, per le ragioni sopra richiamate, ritenuta la
portata della pronuncia della Corte Europea quale canone ermeneutico
generale con valore sub-costituzionale, disapplicare l'art. 4, comma
3, legge n. 40/2004 per contrasto con gli artt. 8 e 14 della CEDU,
per l'effetto dichiarare il diritto dei ricorrenti come formulato
supra, e sollevare la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 4, comma 3, legge n. 40/2004 per contrasto con l'art. 11 e
117 Cost. e per violazione degli artt. 2, 3, 13, 32 Cost.
In via ulteriormente subordinata, sollevare la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3, legge n. 40/2004
per contrasto con l'art. 11 e 117 Cost. per violazione degli artt. 8
e 14 della CEDU e 2, 3, 13, 32 Cost.
Con vittoria di spese, competenze e onorari.
2. - I ricorrenti hanno esposto in fatto:
di essere coniugati dal 2004 e di non essere riusciti a
concepire un figlio per vie naturali, essendo risultata la assoluta
sterilita' del marito come da documentazione medica che producevano;
di aver tentato vanamente all'estero, stante il divieto
previsto dalla legge n. 40/2004, la fecondazione eterologa sia in
vivo sia in vitro;
che i tre anni trascorsi nel tentare la procreazione
medicalmente assistita (PMA) all'estero avevano comportato notevoli
sacrifici economici oltre che un notevole stress psico-fisico dovuto
all'invasivita' dei trattamenti necessari;
che, conosciuta la sentenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo, resa il 1º aprile 2010, con cui questa aveva condannato
l'Austria per violazione degli art. 8 e 14 della Convenzione Europea
dei Diritti dell'Uomo (CEDU) in ragione dell'illegittima e
irragionevole discriminazione tra coppie operata dalla legge
nazionale di quello Stato che proibiscono il ricorso alla donazione
di gameti per la fertilizzazione in vitro ove questa costituisca
l'unica possibilita' di avere un figlio e dovendo ritenersi che le
decisioni della Corte non siano solo un parametro interpretativo per
i giudici nazionali ma - a seguito dell'ingresso della CEDU
nell'ordinamento comunitario avvenuto con la ratifica del Trattato di
Lisbona - abbiano valore vincolante in quanto diritto comunitario, si
erano rivolti al Centro convenuto per sottoporsi a trattamento di PMA
in vitro;
che il Centro aveva rifiutato, assumendo che la legge n.
40/2004 vietava in modo assoluto la fecondazione eterologa, che la
sentenza della Corte EDU era destinata a produrre effetti diretti
solo nell'ordinamento austriaco e che l'eventuale applicazione delle
disposizioni della Corte non poteva avvenire in maniera automatica,
essendo necessario un provvedimento di un giudice nazionale.
3. - In diritto i ricorrenti hanno rilevato:
che, prima della ratifica del Trattato di Lisbona, la
giurisprudenza riteneva costantemente che, mentre le norme
comunitarie avevano piena e diretta applicazione in tutti gli Stati
membri, in forza dell'art. 11 Cost., le norme CEDU non producevano
«effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da affermare la
competenza dei giudici nazionali a darvi applicazione nelle
controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo
norme interne in eventuale contrasto» (C. Cost. sent. n. 348/2007);
che la Corte costituzionale aveva inoltre ritenuto che il
nuovo testo dell'art. 117 cost. comportava che l'asserita
incompatibilita' fra la legge ordinaria e la norma CEDU si presentava
come una questione di legittimita' costituzionale per violazione del
primo comma di detta norma costituzionale e che «in presenza di un
apparente contrasto fra disposizioni legislative interne ed una
disposizione della CEDU, anche quale interpretata dalla Corte di
Strasburgo, puo' porsi un dubbio di costituzionalita', ai sensi del
primo comma dell'art. 117 Cost., solo se non si possa anzitutto
risolvere il problema in via interpretativa. Infatti "al giudice
comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla
disposizione internazionale, entro i limiti nei quali cio' e'
permesso dai testi delle norme'' e qualora cio' non sia possibile,
ovvero dubiti della compatibilita' della norma interna con la
disposizione convenzionale "interposta'', egli deve investire questa
Corte delle relative questioni di legittimita' costituzionale
rispetto al parametro dell'art. 117, primo comma» Cost. (sentenza n.
349 del 2007, par. 6 del Considerato in diritto; analogamente
sentenza n. 348 del 2007, par. 5 del Considerato in diritto)» e che
«solo ove l'adeguamento interpretativo, che appaia necessitato,
risulti impossibile o l'eventuale diritto vivente che si formi in
materia faccia sorgere dubbi sulla sua legittimita' costituzionale,
questa Corte potra' essere chiamata ad affrontare il problema della
asserita incostituzionalita' della disposizione di legge (C. Cost.
sent. n. 239/2009);
che, a seguito della ratifica del Trattato di Lisbona, in
considerazione dell'esplicito richiamo operato dall'art. 6 del
riformato Trattato UE, l'Unione aderisce alla CEDU e che «i diritti
fondamentali, garantiti dalla Convenzione ... e risultanti dalla
tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del
diritto dell'Unione in quanto principi generali» per cui vi era stata
la comunitarizzazione ovvero l'ingresso del sistema CEDU nell'ambito
del diritto della UE, con tutte le conseguenze in punto di modalita'
di adeguamento del diritto interno al diritto sovranazionale e dei
rapporti fra i sistemi normativi non piu' fondati dell'art. 117, ma
sull'art. 11 Cost.;
che il rapporto fra legge nazionale e ordinamento della UE -
derivante dal coordinamento fra ordinamento comunitario e nazionale
previsto dal Trattato di Roma e discendente dall'avere la legge di
esecuzione del Trattato trasferito agli organi comunitari, in
conformita' con l'art. 11 Cost., le competenze nelle materie loro
riservate - comportava che «il giudice italiano accerta che la
normativa scaturente da tale fonte regola il caso sottoposto al suo
esame, e ne applica di conseguenza il disposto, con esclusivo
riferimento al sistema dell'ente sovrannazionale: cioe' al solo
sistema che governa l'atto da applicare e di esso determina la
capacita' produttiva. Le confliggenti statuizioni della legge interna
non possono costituire ostacolo al riconoscimento della "forza e
valore'', che il Trattato conferisce al regolamento comunitario, nel
configurarlo come atto produttivo di regole immediatamente
applicabili. Rispetto alla sfera di questo atto, cosi' riconosciuta,
la legge statale rimane infatti, a ben guardare, pur sempre collocata
in un ordinamento, che non vuole interferire nella produzione
normativa del distinto ed autonomo ordinamento della Comunita',
sebbene garantisca l'Osservanza di essa nel territorio nazionale.
D'altra parte, la garanzia che circonda l'applicazione di tale
normativa e' - grazie al precetto dell'art. 11 Cost., com'e' sopra
chiarito - piena e continua. Precisamente, le disposizioni della CEE,
le quali soddisfano i requisiti dell'immediata applicabilita' devono,
al medesimo titolo, entrare e permanere in vigore nel territorio
italiano, senza che la sfera della loro efficacia possa essere
intaccata dalla legge ordinaria dello Stato» (C. Cost., sent. n.
170/1984);
che, conseguentemente, a seguito dell'ingresso del sistema
CEDU nel diritto comunitario, le decisioni della Corte EDU sulla
questioni di sua competenza dovevano ritenersi immediatamente
applicabili all'ordinamento interno e che, in ipotesi di disposizione
interna confliggente con la norma e/o la decisione della Corte, il
giudice ordinario, operato il controllo di compatibilita', doveva
disapplicare la norma interna;
che, quanto al caso di specie, cio' voleva dire che la
decisione della Corte adottata nel caso SH e altri contro Austria
poneva prescrizioni aventi valore generale stabilendo un principio di
diritto che il giudice nazionale, adito da cittadini che lamentino la
lesione di un identico diritto soggettivo fondamentale, effettuato il
controllo di compatibilita', doveva applicare;
che la pronuncia della Corte EDU aveva deciso il ricorso di
due coppie di cittadini che avevano sostenuto che le disposizioni
della legge austriaca in materia che vietava l'uso di ovuli e di
spermatozoi di donatori per la fecondazione in vitro erano contrarie
al diritto al rispetto della vita privata e familiare in combinato
disposto con il divieto di discriminazione (previsti,
rispettivamente, all'art. 8 e all'art. 14 della CEDU);
che la Corte aveva ritenuto che quando era in gioco un
aspetto importante della vita di un individuo, il margine di
regolamentazione concesso allo Stato doveva essere limitato e,
considerato che il desiderio di avere un bambino era un aspetto
particolarmente importante, il divieto di procreazione artificiale
eterologa non rappresentava una ragionevole sintesi, non essendovi un
rapporto di proporzionalita' fra mezzi impiegati e scopo perseguito
posto che il divieto di ingerenza nella vita privata e familiare era
derogabile solo nell'interesse della sicurezza nazionale, della
pubblica sicurezza, del benessere economico del paese, della
protezione della salute o della morale o per la protezione dei
diritti e delle liberta' altrui;
che inoltre la Corte aveva ritenuto che fosse irragionevole
la disparita' di trattamento fra le coppie che per soddisfare il loro
desiderio di un bambino potevano ricorrere alla fecondazione con
donazione di gameti in vivo (ammessa dalla legge austriaca) e quelle
che potevano ricorrere solo alla fecondazione con donazione di gameti
in vitro (vietata dalla legge austriaca) ed aveva pertanto ritenuto
la violazione del combinato disposto degli artt. 8 e 14 del CEDU;
che vi era identita' di petitum e assimilabilita' della causa
petendi fra il loro caso e quello delle coppie austriache;
che il divieto assoluto di PMA di tipo eterologo - nelle
ipotesi in cui sia la generazione per via naturale sia la PMA di tipo
omologo fossero precluse per la assoluta inidoneita' del materiale
generico dell'uomo a fini procreativi - costituiva una irragionevole
e sproporzionata compressione di un fondamentale diritto soggettivo,
lesiva anche del principio di non discriminazione, discriminando fra
coppie sterili o infertili in base alla gravita' della condizione
patologica;
che le implicazioni della sentenza della Corte EDU nel caso
di specie potevano avere, in relazione alla qualificazione del
sistema CEDU accolte dal giudice (post o pre Trattato di Lisbona),
effetto di dictum con effetti diretti sull'ordinamento interno in
forza della comunitarizzazione per violazione degli artt. 8 e 14 CEDU
o criterio interpretativo in forza del quale il giudice deve
procedere all'adeguamento del diritto interno con rilievo della
questione di legittimita' costituzionale solo ove cio' non fosse
possibile o l'eventuale disciplina derivante facesse sorgere dubbi di
legittimita' costituzionale;
che la lamentata violazione del diritto di procreare
costituiva anche violazione di norme costituzionali (artt. 2, 3 e 13,
oltre che 32 ove la sterilita' fosse qualificata come patologia e le
tecniche di PMA come trattamenti terapeutici);
che la disapplicazione o la dichiarazione di
incostituzionalita' dell'art. 4, terzo comma della legge n. 40/2004
non creerebbe alcun vuoto normativo in quanto la parte relativa
all'approvvigionamento, controllo, conservazione e donazione dei
gameti era disciplinata dai d.lgs. n. 191/2007 e n. 16/2010 mentre
quella relativa alla tutela dei nati e dell'integrita' della famiglia
era disciplinata dall'art. 9 della legge n. 40/2004, che prevede
l'esclusione dell'azione di disconoscimento della paternita' da parte
di colui che in qualita' di partner della donna l'aveva autorizzato a
sottoporsi a PMA di tipo eterologo e l'assenza di ogni relazione
giuridica fra il nato ed donatore dei gameti che non puo' far valere
alcun diritto nei suoi confronti ne' essere soggetto ad obblighi;
che sussistevano i requisiti per il richiesto provvedimento
d'urgenza: il fumus boni iuris risultando dai principi costituzionali
richiamati, mentre il periculum in mora derivando dai rischi di
ulteriori danni alla loro integrita' psico-fisica e dall'eta' della
ricorrente (nata nel 1972).
Quale azione di merito, i ricorrenti hanno indicato le richiesta
«di accertamento del loro diritto ad accedere a tecniche di PMA di
tipo eterologo; di realizzare la fecondazione in vitro mediante
utilizzo del materiale genetico fornito dalla coppia ricorrente e/o
comunque proveniente da un terzo donatore anonimo individuato di
concerto col centro medico; di aver trasferito gli embrioni che sia
con riguardo al numero che alle modalita', risultino compatibili con
la tutela del proprio diritto alla salute; di crioconservare gli
eventuali embrioni risultati soprannumerari all'esito del trattamento
di PMA realizzato con successo».
4. - Si costituiva il centro convenuto che rilevava che, in
presenza dell'art. 4, comma 3 della legge n. 40/2004 che vietava
senza eccezione la PMA di tipo eterologo, esso non poteva, pur in
presenza della sentenza della Corte EDU citata dalle controparti,
adempiere alle loro richieste senza una specifica pronuncia del
giudice competente.
Rilevava comunque di condividere le argomentazioni di cui al
ricorso, osservando che il TAR del Lazio, con sentenza n. 1198/2010,
aveva ritenuto che l'adesione della UE alla CEDU ed il riconoscimento
che «i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione ... e
risultanti dalla tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri,
fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali»
comportava la conseguenza che le norme della Convenzione erano
immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali e percio' in
Italia ai sensi dell'art. 11 Cost. con l'obbligo per il giudice di
applicare le norme nazionali in conformita' al diritto comunitario o
di procedere in via diretta alla loro disapplicazione in favore del
diritto comunitario senza dover transitare per il filtro della loro
incostituzionalita'.
Osservava infine la piena fattibilita' sul piano
tecnico-sanitario e normativo della prestazione media chiesta dai
ricorrenti e si dichiarava remissiva alle loro richieste.
5. - Intervenivano volontariamente in causa con unico atto le
associazioni Luca Coscioni per la liberta' di ricerca scientifica,
Amica Cicogna ONLUS e Cerco un bimbo e, con atto distinto, la
associazione Liberididecidere, assistite dal medesimo avvocato dei
ricorrenti e tutte ad adiuvandum i ricorrenti di cui ribadivano le
deduzioni, richiamando anch'esse la sentenza del TAR del Lazio. In
udienza anche l'avvocato dei ricorrenti richiamava la sentenza del
TAR del Lazio come conferma della ricostruzione di cui al ricorso, in
punto di diretta applicabilita' delle decisioni della sentenza CEDU
agli Stati membri.
6. - Si rileva anzitutto (questione che deve essere esaminata di
ufficio) che la fattispecie non rientra in nessuna delle ipotesi di
intervento obbligatorio del PM tassativamente indicate dall'art. 70,
secondo comma c.p.c.
7. - Rilevanza della questione di legittimita' costituzionale.
7.1. - I ricorrenti si trovano nelle condizioni stabilite dagli
artt. 1, secondo comma, e 4, primo comma, della legge n. 40/2004 che
prevedono, rispettivamente, che il ricorso alla PMA «e' consentito
qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere
le cause di sterilita' o infertilita'» e «solo quando sia accertata
l'impossibilita' di rimuovere altrimenti le cause impeditive della
procreazione ed e' comunque circoscritto ai casi di sterilita' o di
infertilita' inspiegate documentate da atto medico nonche' ai casi di
sterilita' o di infertilita' da causa accertata e certificata da atto
medico».
Nel caso di specie, risulta dalla documentazione prodotta dai
ricorrenti che il ricorrente risulta che egli e' affetto da
«azoospermia con assenza di cellule spermatogeniche» «azoospermia non
ostruttiva in ipogonadismo-ipogonadotropo (azoospermia non ostruttiva
secretoria pre-testicolare)» (cfr. certificato 11 maggio 2010 della
ASL CN1), risultata pur a seguito dei trattamenti con gonadotropine e
terapia androgenica sostitutiva (cfr. certificato 1º luglio 2007
della Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle-Cuneo e risultati analisi
sperma); risultano peraltro effettuati vanamente alcuni tentativi di
PMA.
Risultano pertanto, nelle forme richieste dalla norma, sia
l'impossibilita' di rimuovere altrimenti le cause impeditive della
procreazione sia la sussistenza di un caso si sterilita' da causa
accertata.
7.2. - I ricorrenti si trovano inoltre nella condizione
soggettiva stabilita dall'art. 5 della legge n. 40/2004, essendo
viventi, coniugi, maggiorenni ed in eta' potenzialmente fertile
(avendo 34 anni il ricorrente e 38 la ricorrente).
7.3. - E' evidente che la sterilita' del ricorrente comporta che
l'unica tecnica di PMA utilmente applicabile nel caso potrebbe essere
solo quella di tipo eterologo, che e' - appunto - assolutamente
vietata dal terzo comma dell'art. 4, legge n. 40/2004, per cui la
richiesta comporta l'applicazione della suddetta norma.
7.4. - Quanto all'ammissibilita' del rilievo della questione di
legittimita' costituzionale in sede cautelare, si richiama, da
ultimo, la sentenza della Corte costituzionale n. 151/2009 che, in un
giudizio promosso anche da questo Tribunale e sempre in questa
materia, ha rilevato che «la giurisprudenza di questa Corte ammette
la possibilita' che siano sollevate questioni di legittimita'
costituzionale in sede cautelare, sia quando il giudice non provveda
sulla domanda, sia quando conceda la relativa misura, purche' tale
concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere
cautelare del quale in quella sede il giudice fruisce (sentenza n.
161 del 2008 e ordinanze n. 393 del 2008 e n. 25 del 2006). Nella
specie, i procedimenti cautelare sono ancora in corso ed i giudici a
quibus non hanno esaurito la propria potestas iudicandi: risulta,
quindi, incontestabile la loro legittimazione a sollevare in detta
fase le questioni di costituzionalita' delle disposizioni di cui sono
chiamati a fare applicazione (sentenza n. 161 del 2008)».
Nel caso, il procedimento cautelare verra' sospeso per il rilievo
della questione di legittimita' costituzionale e dunque e' ancora in
corso.
8. - Non manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale.
8.1. - Deve anzitutto esaminarsi la questione della
«comunitarizzazione» della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo
a seguito del Trattato di Lisbona secondo la tesi dei ricorrenti.
L'art. 6, comma 2, del Trattato UE come modificato a seguito del
Trattato di Lisbona dispone: «L'Unione aderisce alla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione
definite nei trattati».
Ritiene il giudice - contrariamente alla giurisprudenza
richiamata (e di altra: Cons. Stato, dec. 1220/2010) - che il
trattato si limiti a consentire l'adesione della Unione Europea alla
CEDU (dandole la base legale che il parere n. 2/1994 del 28 marzo
1996 della Corte UE aveva ritenuto inesistente), ma che essa non e'
ancora avvenuta, tanto che il protocollo n. 8 annesso al Trattato ne
prevede le modalita' tramite apposito accordo di cui detta le regole
(«Articolo 1. L'accordo relativo all'adesione dell'Unione alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (in appresso denominata "convenzione
europea''), previsto dall'articolo 6, paragrafo 2 del trattato
sull'Unione europea deve garantire che siano preservate le
caratteristiche specifiche dell'Unione e del diritto dell'Unione, in
particolare per quanto riguarda: a) le modalita' specifiche
dell'eventuale partecipazione dell'Unione agli organi di controllo
della convenzione europea; b) i meccanismi necessari per garantire
che i procedimenti avviati da Stati non membri e le singole domande
siano indirizzate correttamente, a seconda dei casi, agli Stati
membri e/o all'Unione. Articolo 2. L'accordo di cui all'articolo 1
deve garantire che l'adesione non incida ne' sulle competenze
dell'Unione ne' sulle attribuzioni delle sue istituzioni. Deve
inoltre garantire che nessuna disposizione dello stesso incida sulla
situazione particolare degli Stati membri nei confronti della
convenzione europea e, in particolare, riguardo ai suoi protocolli,
alle misure prese dagli Stati membri in deroga alla convenzione
europea ai sensi del suo articolo 15 e a riserve formulate dagli
Stati membri nei confronti della convenzione europea ai sensi del suo
articolo 57. Articolo 3. Nessuna disposizione dell'accordo di cui
all'articolo 1 deve avere effetti sull'articolo 292 del trattato sul
funzionamento dell'Unione europea»).
Di conseguenza, tutte le osservazioni dei ricorrenti basate
sull'affermata attuale «comunitarizzazione» della CEDU non hanno
rilievo.
8.2. - La questione del ritenuto contrasto fra una disposizione
della CEDU ed una norma di diritto interno si pone - quindi -
esattamente nei termini attestati nella giurisprudenza della Corte
costituzionale a partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 (e
confermati dalle sentenze nn. 39/2008, 239 e 311 del 2009).
Da essa risulta che «che l'art. 117, primo comma, Cost., ed in
particolare l'espressione "obblighi internazionali'' in esso
contenuta, si riferisce alle norme internazionali convenzionali anche
diverse da quelle comprese nella previsione degli artt. 10 e 11 Cost.
Cosi' interpretato, l'art. 117, primo comma, Cost., ha colmato la
lacuna prima esistente quanto alle norme che a livello costituzionale
garantiscono l'osservanza degli obblighi internazionali pattizi. La
conseguenza e' che il contrasto di una norma nazionale con una norma
convenzionale, in particolare della CEDU, si traduce in una
violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.
Questa Corte ha, inoltre, precisato nelle predette pronunce che
al giudice nazionale, in quanto giudice comune della Convenzione,
spetta il compito di applicare le relative norme,
nell'interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo, alla quale
questa competenza e' stata espressamente attribuita dagli Stati
contraenti.
Nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e
una norma della Convenzione europea, il giudice nazionale comune
deve, pertanto, procedere ad una interpretazione della prima conforme
a quella convenzionale, fino a dove cio' sia consentito dal testo
delle disposizioni a confronto e avvalendosi di tutti i normali
strumenti di ermeneutica giuridica. Beninteso, l'apprezzamento della
giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va
operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza,
secondo un criterio gia' adottato dal giudice comune e dalla Corte
europea (Cass. 20 maggio 2009, n. 10415; Corte eur. dir. uomo 31
marzo 2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/2003).
Solo quando ritiene che non sia possibile comporre il contrasto
in via interpretativa, il giudice comune, il quale non puo' procedere
all'applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di
quella comunitaria provvista di effetto diretto) in luogo di quella
interna contrastante, tanto meno fare applicazione di una norma
interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, e
pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di
costituzionalita' (anche sentenza n. 239 del 2009), con riferimento
al parametro dell'art. 117, primo comma, Cost., ovvero anche
dell'art. 10, primo comma, Cost., ove si tratti di una norma
convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale
generalmente riconosciuta. La clausola del necessario rispetto dei
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, dettata dall'art.
717, primo comma, Cost., attraverso un meccanismo di rinvio mobile
del diritto interno alle norme internazionali pattizie di volta in
volta rilevanti, impone infatti il controllo di costituzionalita',
qualora il giudice comune ritenga lo strumento dell'interpretazione
insufficiente ad eliminare il contrasto». (C. Cost. sentenza n. 311
del 2009).
8.3. - La Corte costituzionale ha anche escluso l'ammissibilita'
del richiamo all'art. 11 Cost. rilevando che ha escluso che «la
rilevanza del parametro dell'art. 11 puo' farsi valere in maniera
indiretta, per effetto della qualificazione, da parte della Corte di
giustizia della Comunita' europea, dei diritti fondamentali oggetto
di disposizioni della CEDU come principi generali del diritto
comunitario.
E' vero, infatti, che una consolidata giurisprudenza della Corte
di giustizia, anche a seguito di prese di posizione delle Corti
costituzionali di alcuni Paesi membri, ha fin dagli anni settanta
affermato che i diritti fondamentali, in particolare quali risultano
dalla CEDU, fanno parte dei principi generali di cui essa garantisce
l'osservanza. E' anche vero che tale giurisprudenza e' stata recepita
nell'art. 6 del Trattato sull'Unione Europea e, estensivamente, nella
Carta dei diritti fondamentali proclamata a Nizza da altre tre
istituzioni comunitarie, atto formalmente ancora privo di valore
giuridico ma di riconosciuto rilievo interpretativo (sentenza n. 393
del 2006). In primo luogo, tuttavia, il Consiglio d'Europa, cui
afferiscono il sistema di tutela dei diritti dell'uomo disciplinato
dalla CEDU e l'attivita' interpretativa di quest'ultima da parte
della Corte dei diritti dell'uomo di Strasburgo, e' una realta'
giuridica, funzionale e istituzionale, distinta dalla Comunita'
europea creata con i Trattati di Roma del 1957 e dall'Unione europea
oggetto del Trattato di Maastricht del 1992.
In secondo luogo, la giurisprudenza e' si nel senso che i diritti
fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto
comunitario di cui il giudice comunitario assicura il rispetto,
ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri
ed in particolare alla Convenzione di Roma (da ultimo, su rinvio
pregiudiziale della Corte costituzionale belga, sentenza 26 giugno
2007, causa C-305/05 ...). Tuttavia, tali principi rilevano
esclusivamente rispetto a fattispecie alle quali tale diritto sia
applicabile: in primis gli atti comunitari, poi gli atti nazionali di
attuazione di normative comunitarie, infine le deroghe nazionali a
norme comunitarie asseritamente giustificate dal rispetto dei diritti
fondamentali (sentenza 18 giugno 1991, C-260/89, ERT). La Corte di
giustizia ha infatti precisato che non ha tale competenza nei
confronti di normative che non entrano nel campo di applicazione del
diritto comunitario (sentenza 4 ottobre 1991, C-159/90 ...; sentenza
29 maggio 1998 ...): ipotesi che si verifica precisamente nel caso di
specie».
Si tratta di principi applicabili anche dopo l'avvenuta entrata
in vigore del Trattato di Lisbona che ha previsto, come si e' detto,
che «i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione ... e
risultanti dalla tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri,
fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali», con
cio' recependo - come si legge nella sentenza citata - l'orientamento
interpretativo dominante.
8.4. - La sentenza della Corte EDU richiamata dai ricorrenti
assume allora rilievo - per quanto esposto sub 8.2. - dovendo il
giudice nazionale applicare le norme della CEDU nell'interpretazione
offertane dalla Corte di Strasburgo.
Essa, che non risulta essere divenuta definitiva ai sensi del
secondo comma dell'art. 44 della Convenzione, deve comunque essere
presa in esame ai fini che qui interessano.
Nella sentenza in questione la Corte ha preso in esame due
diversi ricorsi in materia di PMA riguardanti due situazioni diverse.
Il primo caso si trattava di una coppia in cui la donna era
infertile relativa alle tube di Falloppio e l'uomo sterile, per cui
poteva far ricorso soltanto alla fecondazione eterologa in vitro,
vietata dalla legge austriaca, che consente invece la fecondazione
eterologa in vivo.
Il secondo riguardava una coppia in cui la donna era
completamente sterile non producendo ovuli, mentre l'uomo produceva
sperma adatto alla procreazione, per cui poteva far ricorso solo alla
donazione di ovuli, non consentita dalla legge austriaca, a
differenza di quella di gameti maschili consentita, come si e' detto,
sia pure solo per la fecondazione in vivo.
La Corte ha ritenuto sussistenti in entrambi i casi la violazione
del combinato disposto degli artt. 8 e 14 della Convenzione che
stabiliscono, rispettivamente, il diritto al rispetto della vita
provata e familiare e il divieto di discriminazione.
Il rilievo che la decisione sul primo caso - motivata ai § 86/94
- e' basata solo sull'irragionevolezza dell'esclusione della
donazione di gameti in vitro una volta che sia ammessa quella in
vivo, impedisce di trarre conseguenze ai fini della sua applicazione
riguardo alla legge italiana posto che essa vieta la fecondazione
eterologa in ogni caso.
La Corte ha deciso il secondo caso - ai § 70/85 - ritenendo
l'irragionevolezza dell'ammissibilita', nella legge austriaca, della
donazione di spermatozoi ma non di ovuli.
Per arrivare a questa conclusione, pero', (forse
significativamente anteponendolo l'esame di questo caso all'altro) ha
esposto principi di ordine generale che, ad avviso del giudicante,
paiono pertanto applicabili in sede interpretativa ai fini che qui
interessano.
La Corte afferma (§ 74) che non vi e' un obbligo per gli Stati
membri di adottare una legislazione che consenta la fecondazione
assistita, ma che una volta che essa sia consentita, nonostante il
largo margine di discrezionalita' lasciato agli Stati contraenti, la
sua disciplina dovra' essere coerente in modo da prevedere una
adeguata considerazione dei differenti interessi legittimi coinvolti
in accordo con gli obblighi derivanti dalla Convenzione.
Essa rileva poi (§ 76) che il divieto assoluto del ricorso alla
fecondazione eterologa mediante donazione di ovuli (e di sperma per
fecondazione in vitro) non era l'unico mezzo a disposizione del
legislatore austriaco per realizzare le finalita' perseguite, quelle
di evitare il rischio di sfruttamento delle donne e di abuso di
queste tecniche e di impedire la realizzazione di parentele atipiche
e che la relativa scelta e' sfornita di giustificazioni ragionevoli.
Rileva (§ 77) anzitutto che i primi due argomenti non riguardino
specificamente le tecniche in questione, essendo dirette contro la
procreazione assistita in generale.
Rileva poi (§ 81) che l'obiettivo di mantenere la certezza in
materia di diritto di famiglia deve tener conto del fatto che in
molti Stati contraenti sono previsti rapporti familiari atipici che
non seguono la relazione genitore-figlio basata sulla diretta
discendenza biologica (a partire dall'adozione) per cui ritiene che
non vi siano ostacoli insormontabili per condurre le relazioni
familiari che risultassero dall'utilizzare con successo le tecniche
di procreazione assistita in questione nell'ambito del quadro
generale della legislazione in materia di famiglia e negli altri
campi giuridici collegati.
La Corte (§ 84 e ss.) rileva infine che anche l'argomento
relativo al diritto all'informazione del bambino a conoscere la sua
discendenza effettiva non e' un diritto assoluto, rilevando di aver
gia' ritenuto l'assenza - in un caso gia' sottoposto al suo giudizio
- di violazioni all'art. 8 della Convenzione avendo in quel caso lo
Stato raggiunto un giusto equilibrio fra gli interessi pubblici e
privati coinvolti, per cui il legislatore austriaco poteva anch'esso
trovare una soluzione adeguata ai contrapposti interessi del donatore
che chiede l'anonimato e del bambino ad ottenere informazioni.
Pare al giudicante che tale ragionamento possa far ritenere in
contrasto con la Convenzione europea anche il divieto contenuto
nell'art. 4, terzo comma, della legge n. 40/2004, essendo del tutto
analoghe le osservazioni spendibili contro le rationes legis sopra
evidenziate, posto che anche in Italia sono gia' ammesse le parentele
atipiche (come l'adozione), con conseguente esclusione della
ragionevolezza della disciplina.
8.5. - Deve ora verificarsi, come richiesto dalla Corte
costituzionale, la possibilita' di una interpretazione della norma in
questione «conforme a quella convenzionale, fino a dove cio' sia
consentito dal testo delle disposizioni a confronto e avvalendosi di
tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica» (C. Cost.
sentenza n. 311 del 2009).
Essa non e' riscontrabile, posto che - a fronte del divieto
assoluto della fecondazione eterologa - e non essendo ravvisabili
nelle norme della CEDU, come interpretate dal giudice a cio' deputato
nella sentenza richiamata, elementi che inducano ad ammettere
soltanto alcuni tipi di fecondazione eterologa (fra cui la quella in
vitro mediante donazione di gameti, che e' quella cui i ricorrenti
chiedono - nelle conclusioni di merito - di far riscorso), l'unica
soluzione che se ne potrebbe ricavare sarebbe quella della sua totale
disapplicazione, soluzione evidentemente inammissibile, non
costituendo una forma di interpretazione.
Dalla sentenza in esame risulta infatti ammissibile la
fecondazione eterologa in vitro mediante donazione di sperma e quella
eterologa mediante donazione di ovuli, mentre quella legislazione
nazionale gia' consentiva la fecondazione eterologa in vivo mediante
donazione di sperma.
8.6. - Ricorrono dunque le condizioni per il rilievo della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3 della
legge 19 febbraio 2004, n. 40 per contrasto con l'art. 117, primo
comma, Cost. in relazione al combinato disposto degli artt. 8 e 14
CEDU come interpretate) dalla sentenza della Corte EDU del 1° aprile
2010 emessa nel caso S.H. e altri contro Austria.
8.7. - Le stesse considerazioni esposte dalla Corte EDU in ordine
alla irragionevolezza della norma in questione paiono pertinenti per
il rilievo della questione di legittimita' costituzionale anche sotto
il profilo dell'art. 3 Cost. sotto il profilo dell'escludere dalla
PMA proprio i soggetti completamente sterili, tanto piu' che, ai
sensi del secondo comma, dell'art. 1 della legge in esame «e'
consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per
rimuovere le cause di sterilita' o infertilita'».