IL TRIBUNALE
Ha pronunciato in data 27 settembre 2011 la seguente ordinanza.
Rilevato in fatto
Con ricorso depositato in data 31 maggio 2011 Cagol Irene,
Scartezzini Cristina, Brugnara Roberto, Malerba Maria Concetta, Avi
Mauro, Tirone Rocco, Giardina Maria Rita, Mogrovejo Maria Rosa,
Candido Maria, Di Cagno Simona, Bova Graziella e Toto Camilla;
Premesso di aver stipulato, o con il dirigente del servizio
provinciale competente (in un primo tempo l'agenzia provinciale per
l'istruzione denominata «sovrintendenza scolastica provinciale»,
successivamente il servizio per la gestione delle risorse umane della
scuola e della formazione) o con il dirigente della singola
istituzione scolastica, contratti di lavoro a tempo determinato ai
sensi:
I) in un primo tempo della disciplina statale ex art. 4,
legge 3 maggio 1999, n. 124, applicabile nel territorio della
provincia di Trento anche successivamente all'entrata in vigore del
D.P.R. 15 luglio 1988, n. 405 («Norme di attuazione dello statuto
speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento
scolastico in provincia di Trento») in forza della previsione ex art.
2, comma 7 dello stesso D.P.R. («Fino all'adozione delle leggi
provinciali di' cui al comma 3 e dei contratti collettivi provinciali
di cui al comma 4, ovvero per quanto dagli stessi non disciplinato,
al personale insegnante appartenente ai ruoli di cui al comma 2 e al
personale docente supplente in servizio nelle scuole della provincia
si applicano, per quanto concerne lo stato giuridico e il trattamento
economico, le norme vigenti per il corrispondente personale degli
uffici, scuole ed istituti funzionanti nel restante territorio dello
Stato»);
II) successivamente della disciplina provinciale ex art. 93,
commi 1, 2 e 3 L. P. 7 agosto 2006, n. 5, proponevano nei confronti
della Provincia Autonoma Di Trento, tra l'altro, domanda di
accertamento della nullita' - per violazione della clausola 5, punto
1 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo
determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28
giugno 1999 ha dato attuazione - delle clausole appositive dei
termini finali contenute nei singoli contratti di lavoro a tempo
determinato, con conseguente conversione dei rapporti di lavoro a
tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato a
far data dalla stipulazione del primo contratto di lavoro a tempo
determinato o quanto meno dal superamento del periodo complessivo di
36 mesi, comprensivo di proroghe e rinnovi.
Ritenuto in diritto
Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 4, comma 1, legge 3 maggio 1999, n. 124 e
dell'art. 93, commi 1 e 2 della legge della Provincia di Trento 7
agosto 2006, n. 5, nella parte in cui - in violazione degli artt. 11
e 117, comma 1Cost., in riferimento alla clausola 5, punto 1, lettera
a) dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo
determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28
giugno 1999 ha dato attuazione - consentono la copertura delle
cattedre e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente
vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il
conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo,
cosi' da determinare l'utilizzo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato per il perseguimento, da parte
dell'Amministrazione datrice, di uno scopo (il contenimento della
spesa pubblica) non riconducibile ad una «finalita' di politica
sociale di uno Stato membro» secondo l'accezione desumibile dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia.
Sulla rilevanza nel giudizio a quo
Il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente
dalla soluzione della suddetta questione di legittimita'
costituzionale.
Applicando le norme impugnate la domanda proposta dai ricorrenti
dovrebbe essere rigettata;
e' infatti incontestato che i rapporti di lavoro a tempo
determinato intercorsi tra i ricorrenti e l'Amministrazione convenuta
scaturiscono da contratti stipulati nella piena osservanza della
disciplina interna in tema di reclutamento del personale scolastico
(in particolare dell'art. 4, comma 1, legge 124/1999 e dell'art. 93,
commi l e 2, L.P. 5/2006), che consente la copertura delle cattedre e
dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente vacanti e
disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il
conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo,
anche qualora cio' comporti l'utilizzo senza limiti di durata e di
numero dei rinnovi di una successione di contratti a tempo
determinato;
quindi, alla luce della vigente disciplina interna in ordine al
reclutamento del personale scolastico a tempo determinato, non
sarebbe configurabile la nullita' parziale, ipotizzata dai ricorrenti
in ordine alle clausole appositive dei termini finali, per violazione
di norme imperative, dei contratti di durata annuale stipulati con
l'Amministrazione convenuta.
Assai di recente il legislatore (art. 9, comma 18, decreto-legge
13 maggio 2011, n. 70 convertito con legge 12 luglio 2011, n. 106) ha
aggiunto nell'art. 10, d.lgs. 368/2001 il comma 4-bis, secondo cui
«stante quanto stabilito dalle disposizioni di cui all'articolo 40,
comma 1, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive
modificazioni, all'articolo 4, comma 14-bis, della legge 3 maggio
1999, n. 124, e all'articolo 6, comma 5, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, sono altresi' esclusi dall'applicazione del
presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA,
considerata la necessita' di garantire la costante erogazione del
servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea
del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo
indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica
l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto».
Secondo un orientamento di merito tale innovazione presuppone che
in precedenza la disciplina ex d.lgs. 368/2001 trovasse applicazione
integrale, o quanto meno per cio' che concerne l'art. 5, comma 4-bis,
anche in ordine ai contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA.
L'assunto non puo' essere condiviso:
e' evidente, attesa la contiguita' cronologica, che il
legislatore e' intervenuto in reazione al formarsi di una
giurisprudenza di merito che ha statuito l'illegittimita' per
contrasto con le prescrizioni contenute nel d.lgs. 368/2001 - in tema
di sussistenza delle ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o sostitutivo (art. 1, comma l), dell'indicazione
scritta delle stesse (art. l, comma 2) e soprattutto dei limiti alla
successione di contratti a tempo determinato (art. 5) - con
declaratoria, in talune pronunce, di conversione in rapporto a tempo
indeterminato (ed infatti la stessa ratio e' sottesa ad altro
intervento del legislatore, costituito dall'art. l, comma l,
decreto-legge 25 settembre 2009, n. 134, convertito con legge 24
novembre 2009, n. 167, che, novellando l'art. 4, legge 124/1999, ha
introdotto il comma 14-bis, secondo cui «i contratti a tempo
determinato stipulati per il conferimento delle supplenze previste
dai commi 1, 2 e 3, in quanto necessari per garantire la costante
erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi
in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di
immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base
delle graduatorie previste dalla presente legge e dall'articolo 1,
comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e
successive modificazioni») o, in altre pronunce, di risarcimento del
danno ai sensi dell'art. 36, comma 5, d.lgs. 165/2011;
invero l'inapplicabilita' della disciplina ex d.lgs. 368/2001 ai
contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle
supplenze del personale docente ed ATA emergeva gia' dalle previsioni
ex d.lgs. 165/2001, dove - a fronte dell'art. 36, comma 1 (testo
originario), secondo cui: «Le pubbliche amministrazioni, nel rispetto
delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi
precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di
assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e
dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa. I
contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia
dei contratti a tempo determinato... in applicazione di quanto
previsto dalla legge 18 aprile 1962. n. 230..., nonche' da ogni
successiva modificazione o integrazione della relativa Disciplina» -
l'art. 70, comma 8, dopo aver stabilito che «le disposizioni del
presente decreto si applicano al personale della scuola», ha
precisato che «sono fatte salve le procedure di reclutamento del
personale della scuola di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994,
n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni» (tale norma e'
rimasta immutata anche dopo la novella dell'art. 36, comma 1, d.lgs.
165/2001 - ulteriore riprova della persistente vigenza anche dopo
l'emanazione del d.lgs. 369/2001 dell'art. 36, d.lgs. 165/2001
introdotto in precedenza - ad opera dell'art. 17, comma 26,
decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito con legge 3 agosto
2009, n. 102, secondo cui: «Per rispondere ad esigenze temporanee ed
eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle
forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del
personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di
lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di
reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle
amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessita'
organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti
disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a
disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo
determinato... in applicazione di quanto previsto dal decreto
legislativo 6 settembre 2001, n. 368»);
inoltre, come acutamente evidenziato dal Tribunale di Genova, 25
marzo 2011 Billeci e a./MIUR(conf. Tribunale di Trieste, 29 marzo
2011 Matiassi e a./MIUR): «Il d.lgs. 368/2001 non contiene norme che
abbiano abrogato in modo espresso l'articolato normativo relativo al
reclutamento del personale scolastico, dianzi delineato. All'art. 11,
comma 1, si e' resa espressa la conseguenza dell'abrogazione tacita
per incompatibilita' (art. 15, prel. cod. civ.). E' opinabile che il
meccanismo riconducibile al t.u. 297/94 ed alla legge 124/99 sia
coerente con le regole introdotte dal d.lgs. 368/2001. Ma riesce
d'altro canto difficile immaginare che un tale complesso di norme
possa ritenersi abrogato senza una disposizione che esplicita in tal
senso. E' certo comunque che, per il legislatore italiano, esso e'
sopravvissuto. Gli innesti normativi successivi sulle disposizioni
previgenti sono stati infatti innumerevoli: valga per tutti
l'inserimento del comma 14-bis all'art. 4, legge 124/99, compiuto
ancora nel 2009, con cui si e' avvertita evidentemente la necessita'
di ribadire, per il comparto scolastico, un principio gia' espresso a
chiare lettere nel testo unico sull'impiego pubblico (d.lgs.
165/2001); ancora piu' recente e' la clausola di salvezza prevista
per queste specifiche disposizioni di settore" rispetto ai generali
limiti di spesa stabiliti invece per le assunzioni con contratto a
termine o con altre forme flessibili negli enti pubblici dall'art. 9,
comma 28, decret-legge 78/2010, convertito in legge 122/2010. E'
dunque ragionevole ritenere che il sistema di reclutamento del
personale scolastico, improntato ad esigenze peculiari e contrapposte
di salvaguardia della continuita' del servizio, reperimento delle
risorse e contenimento della spesa pubblica sia soggetto alla
disciplina risalente al t.u. del 1994 ed alle successive
modificazioni, in ragione della sua specialita' rispetto alla
normativa del d.lgs. 368/2001».
Sulla non manifesta infondatezza
Le procedure di reclutamento del personale della scuola.
In tema di reclutamento del personale scolastico a tempo
determinato la disciplina statale (art. 4, legge 124/1999) dispone:
«1. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento
che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del
31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l'intero anno
scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale
docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante
l'utilizzazione del personale in soprannumero, e sempreche' ai posti
medesimi non sia stato gia' assegnato a qualsiasi titolo personale di
ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in
attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione
di personale docente di ruolo.
2. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento
non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31
dicembre e fino al termine dell'anno scolastico si provvede mediante
il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle
attivita' didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di
supplenze temporanee fino al termine delle attivita' didattiche per
la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a
costituire cattedre o posti orario.
3. Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si
provvede con supplenze temporanee.
4. I posti delle dotazioni organiche provinciali non possono
essere coperti in nessun caso mediante assunzione di personale
docente non di ruolo.
5. Con proprio decreto da adottare secondo la procedura
prevista dall'articolo 17, commi 3 e 4, della legge 23 agosto 1988,
n. 400, il Ministro della pubblica istruzione emana un regolamento
per la disciplina del conferimento delle supplenze annuali e
temporanee nel rispetto dei criteri di cui ai commi seguenti.
6. Per il conferimento delle supplenze annuali e delle
supplenze temporanee sino al termine delle attivita' didattiche si
utilizzano le graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del
testo unico, come sostituito dal comma 6 dell'articolo 1 della
presente legge.
7. Per il conferimento delle supplenze temporanee di cui al
comma 3 si utilizzano le graduatorie di circolo o di istituto...»);
il regolamento di cui al comma 5 e' stato emanato con decreto
ministeriale 25 maggio 2000, n. 201 e successivamente con decreto
ministeriale 13 giugno 2007, n. 131.
Quanto alla disciplina provinciale l'art. 93, commi 1, 2 e 3 L.P.
n. 5/2006 («Disposizioni in materia di incarichi a tempo determinato
e di supplenze temporanee») prevede:
"1. Per garantire la continuita' didattica e il regolare
avvio dell'anno scolastico, ferma restando la disciplina in materia
di assunzioni a tempo indeterminato e nei limiti della spesa massima
prevista dall'articolo 85, la Provincia o le istituzioni scolastiche
possono stipulare, mediante l'utilizzo rispettivamente delle
graduatorie provinciali per titoli o delle graduatorie d'istituto,
contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura delle
cattedre e dei posti d'insegnamento effettivamente vacanti e
disponibili o disponibili e non vacanti, secondo quanto previsto dai
commi 2 e 3 e secondo le modalita' definite con regolamento. Le
graduatorie d'istituto devono essere articolate in fasce, in
relazione ai titoli e alle abilitazioni; inoltre devono garantire una
validita' temporanea coerente con le graduatorie provinciali per
titoli.
2. Per la copertura delle cattedre e dei posti d'insegnamento
il dirigente del servizio provinciale competente stipula contratti di
lavoro a tempo determinato di durata annuale, rinnovabili per un
massimo di due anni qualora risultino disponibili la medesima
cattedra o posto; per la copertura delle cattedre o dei posti
d'insegnamento disponibili, inoltre, puo' stipulare contratti di
lavoro a tempo determinato di durata massima triennale.
3. Per la copertura di cattedre e di posti d'insegnamento non
coperti ai sensi del comma 2, a decorrere dalla data stabilita dalla
Provincia per l'inizio delle lezioni, il dirigente dell'istituzione
scolastica stipula contratti di lavoro a tempo determinato di durata
massima annuale. Qualora la mancata copertura delle cattedre o dei
posti di insegnamento ai sensi del comma 2 dipenda dall'assenza o
dall'esaurimento delle graduatorie provinciali, il dirigente
dell'istituzione scolastica, previo nulla osta del dirigente del
servizio provinciale competente, puo' stipulare contratti di lavoro a
tempo determinato anche prima dell'inizio delle lezioni.»;
il regolamento di cui al comma1 e' stato emanato con decreto del
presidente della provincia 24 giugno 2008, n. 23-130/Leg
(«Regolamento concernente incarichi a tempo determinato e supplenze
temporanee nelle istituzioni scolastiche provinciali a carattere
statale»), il quale all'art. 2 («1. 1 posti di insegnamento e le
cattedre, di seguito denominati "posti", non assegnati a personale
assunto a tempo indeterminato, sono coperti con il conferimento di:
a) incarichi annuali, per i posti vacanti e disponibili entro la data
del 31 ottobre e che rimangono tali per l'intero anno scolastico; b)
supplenze temporanee fino al termine delle attivita' didattiche, per
i posti non vacanti ma disponibili entro la data del 31 ottobre, fino
al termine dell'anno scolastico o per le ore di insegnamento che non
concorrono a costituire posti e che si rendono disponibili entro la
data del 31 ottobre; c) supplenze temporanee brevi per ogni altra
necessita' di supplenza diversa dai casi previsti dalle lettere a) e
b). 2. Gli incarichi annuali previsti dal comma 1, lettera a), sono
rinnovati annualmente e comunque per un massimo di due anni se per il
medesimo posto permangano le condizioni richieste per il primo
conferimento. A tal fine il contratto individuale di lavoro contiene
la clausola con la quale e' previsto il rinnovo automatico del
contratto medesimo. 3. Il conferimento degli incarichi annuali e
delle supplenze temporanee fino al termine delle attivita'
didattiche, previsti dal comma 1, lettere a) e b), e' effettuato dal
dirigente della struttura provinciale competente in materia di
gestione delle risorse umane della scuola e della formazione, di
seguito denominata «struttura provinciale competente», prima della
data stabilita dalla Giunta provinciale per l'inizio delle lezioni
utilizzando le vigenti graduatorie provinciali per titoli del
personale docente delle scuole provinciali a carattere statale. 4. A
decorrere dalla data di inizio delle lezioni il conferimento e'
effettuato dal dirigente dell'istituzione scolastica, utilizzando le
vigenti graduatorie d'istituto, per la copertura di: a) incarichi
annuali e supplenze temporanee fino al termine delle attivita'
didattiche, in caso di esaurimento o di assenza delle graduatorie
provinciali per titoli; b) supplenze temporanee fino al termine delle
attivita' didattiche, fino a sei ore settimanali di insegnamento; c)
incarichi annuali previsti dal comma 1, lettera a), non coperti prima
della data di inizio delle lezioni; d) supplenze temporanee fino al
termine delle attivita' didattiche previste dal comma 1, lettera b),
non coperte prima della data di inizio delle lezioni; e) supplenze
temporanee brevi di cui al comma 1, lettera c). 5. In caso di
esaurimento o di assenza delle graduatorie provinciali per titoli, il
dirigente della struttura provinciale competente puo' autorizzare i
dirigenti delle istituzioni scolastiche ad effettuare il conferimento
degli incarichi annuali e delle supplenze temporanee fino al termine
delle attivita' didattiche anche prima della data di inizio delle
lezioni»), riproduce sostanzialmente le disposizioni contenute
nell'art. 4, commi 1, 2, 3, 6 e 7, legge 124/1999.
Di recente Corte cost. 9 febbraio 2011, n. 41 ha evidenziato che
la scelta operata dal legislatore con la legge 124/1999 - istitutiva
delle graduatorie permanenti (le quali vengono utilizzate
dall'amministrazione scolastica in primis per l'attribuzione del 50%
dei posti di ruolo disponibili determinati ogni triennio e
secondariamente per conferire supplenze annuali e temporanee per
mezzo delle quali i docenti acquisiscono ulteriore professionalita' -
art. 399, comma 1 e 401, comma 1, d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297) -
«e' quella di individuare i docenti cui attribuire le cattedre e le
supplenze secondo il criterio del merito».
Si tratta di una logica conseguenza del principio ex art. 97,
ult. comma cost. («Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si
accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge») che
individua nel concorso, quale strumento di selezione del personale,
lo strumento piu' idoneo a garantire, in linea di principio,
l'imparzialita' e l'efficienza della pubblica amministrazione, di
talche' l'amministrazione sceglie il lavoratore da assumere all'esito
di un procedimento preordinato a garantire l'imparzialita' e la
trasparenza della selezione, nonche' l'individuazione degli aspiranti
piu' capaci e quindi piu' meritevoli (in termini Corte cost. 27 marzo
2003, n. 89; Cass. 15 giugno 2010, n. 14350; Cass. 7 maggio 2008, n.
11161;).
L'inapplicabilita' ai contratti stipulati dai ricorrenti della
disciplina ex d.lgs. 368/2001.
In proposito appare sufficiente richiamare quanto gia' esposto
nella parte della motivazione dedicata alla rilevanza nel giudizio a
quo della questione di legittimita' costituzionale in esame.
La disciplina del reclutamento del personale a tempo determinato
della scuola in rapporto al diritto dell'Unione europea.
I ricorrenti eccepiscono la difformita' della disciplina relativa
al reclutamento del personale scolastico a tempo determinato alla
direttiva 1999/70/CE del Consiglio del 28 giugno 1999 volta allo
scopo di attuare l'accordo quadro sui contratti a tempo determinato
concluso il 18 marzo 1999 fra le organizzazioni intercategoriali a
carattere generale (CES, CEEP e UNICE), il cui obiettivo e', tra
l'altro, «creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi
derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti
di lavoro a tempo determinato» (clausola 1), come meglio specificato
nella clausola 5 («Misure di prevenzione degli abusi - 1. Per
prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri,
previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei
contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali
stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la
prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze
di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o piu' misure
relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo
dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il
numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. 2. Gli Stati
membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti
sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i
contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato: a) devono
essere considerati «successivi»; b) devono essere ritenuti contratti
o rapporti a tempo indeterminato»).
Secondo un orientamento ormai consolidato (Corte cost. 170/1984;
Corte cost. 389/1989; Corte cost. ord. 168/1991; Corte cost.
482/1995; Corte cost. 348/2007; Corte cost. 349/2007; Corte cost.
28/2010; Corte cost. 227/2010; Cass. S.U. 8.8.2011, n. 17074; Cass.
pen. 4.3.2005, n. 17836; Cass. 2.3.2005, n. 4466; Cass. 26.9.2003, n.
14312; Cass. 10.12.2002, n. 17564; CdS IV, 18.1.1996, n. 54; tutte in
conformita' alla giurisprudenza della Corte di giustizia di cui sono
espressione, tra le altre, sentenze 4.2.1988, causa C-157/86, Murphy
e a., punto 11; 22.6.1989, causa C103/88, Costanzo, punto 33;
29.4.1999, causa C-224/97, Ciola, punto 26; .26.2.2000, causa
C-262/97, Engelbrecht, punto 40; 11.1.2007, causa C-208/05, ITC
Innovative Technology Center GmbH, punti 68 e 69; 14.10.2010, causa
C-243/09, Fuss, punto 63;), in virtu' del principio (fondato sul
precetto ex art. 11 Cost. e piu' recentemente sul disposto ex art.
117, comma 1 Cost.) del primato del diritto dell'Unione europea sul
diritto nazionale:
A) se una fattispecie trova regolamentazione sia in fonti
europee di diretta applicazione (ossia in norme dalle quali i
soggetti operanti all'interno degli ordinamenti degli Stati membri
possono trarre situazioni giuridiche direttamente tutelabili in
giudizio) sia in fonti interne, la disciplina deve essere individuata
alla luce della fonte europea, di talche' la normativa interna in
contrasto, se e' anteriore deve ritenersi implicitamente abrogata, se
e' posteriore deve essere disapplicata; in caso di dubbio circa la
portata applicativa della fonte europea ed in particolare di un
presunto contrasto con la norma interna, la questione deve essere
inviata, ai sensi dell'art. 267 TFUE, alla Corte di giustizia, la
quale, avendo il compito di assicurare «il rispetto del diritto
nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati» (art. 19,
comma 1 TUE), precisa autoritariamente il significato del diritto
dell'Unione, determinandone in definitiva l'ampiezza ed il contenuto
delle possibilita' applicative, con sentenze dichiarative che hanno
la stessa efficacia delle disposizioni interpretate;
B) se il contrasto, non rimediabile neppure in via
interpretativa (piu' approfonditamente infra), si pone tra la
normativa interna e fonti europee prive di effetto diretto, la
disciplina da applicare resta quella interna, salvo il rinvio alla
Corte costituzionale per illegittimita' costituzionale della
disciplina stessa, dove la norma europea assume il rango di parametro
interposto (secondo quanto espressamente sancito dall'art. 117, comma
1 Cost.).
a) La Corte di giustizia e' ferma nel ritenere (sentenza
4.7.2006, causa C-212/04, Adeneler e a., punti 54-57; 7.9.2006, causa
C-53/04, Marrosu e Sardino, punti 40-43; 7.9.2004, causa 180/04,
Vassallo, punti 32-35; 13.9.2007; 13.9.2000, causa C-307/05, Del
Cerro Alonso, punto 25; 22.12.2010, cause riunite C-444/09 e
C-456/09, Gavieiro Gavieiro, punti 36-45;) - come si evince tanto
dalla formulazione della direttiva 1999/70 e dell'accordo quadro,
quanto dal loro sistema generale nonche' dalla loro finalita' - che
le prescrizioni ivi enunciate sono applicabili ai contratti ed ai
rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le
amministrazioni e con altri enti del settore pubblico.
b) Sempre la Corte di giustizia ha statuito (sentenze 15.4.2008,
causa C-268/2006, Impact., punti 69-80; 23.4.2009, in cause riunite
C-378/07 e C-380/07, Angelidaki e a., punto 196) che la clausola 5,
punto 1 dell'accordo quadro non appare, sotto il profilo del suo
contenuto, incondizionata e sufficientemente precisa per poter essere
invocata da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale in quanto, ai
sensi di tale disposizione, rientra nel potere discrezionale degli
Stati membri ricorrere, al fine di prevenire l'utilizzo abusivo di
contratti di lavoro a tempo determinato, ad una o piu' tra le misure
enunciate in tale clausola o, ancora, a norme equivalenti in vigore,
purche' tengano conto delle esigenze di settori e/o di categorie
specifici di lavoratori; nel contempo non e' possibile determinare in
maniera sufficiente la protezione minima che dovrebbe comunque essere
attuata in virtu' di suddetta clausola.
c) Secondo l'ormai consolidata giurisprudenza della Corte di
giustizia (v. sentenze Adeneler e a., cit., punti 65, 80, 92 e 101;
Marrosu e Sardino, cit., punto 50; Vassallo, cit., punto 35; Impact,
cit., punti 69 e 70, e Angelidaki e a., cit., punti 74 e 151, nonche'
ordinanza 1.10.2010, causa C-3/10, Affatato, punti 43 e 44;), la
clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro impone agli Stati membri -
onde prevenire l'utilizzo abusivo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato e qualora il diritto nazionale
non preveda gia' misure equivalenti - l'adozione effettiva e
vincolante di almeno una delle tre misure elencate in tale
disposizione ed attinenti, rispettivamente, a:
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo di
tali contratti o rapporti di lavoro,
b) durata massima totale degli stessi contratti o rapporti di
lavoro successivi,
c) numero dei rinnovi di questi ultimi.
In ordine alle misure previste sub b) e c) dalla clausola 5,
punto 1) dell'accordo quadro (durata massima totale dei contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, numero dei loro
rinnovi) appare evidente l'assenza della loro previsione nella
disciplina interna relativa al reclutamento del personale scolastico
a tempo determinato;
cio' e' ancora piu' vero dopo la novella dell'art. 10, d.lgs.
368/2001, in cui e' stato inserito il comma 4-bis, il quale ha
precisato che ai contratti a tempo determinato stipulati per il
conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA «non si
applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto», norma
questa che, secondo quanto chiarito dal Governo italiano nella causa
C-3/10, Affatato, cit., punto 48, e' stata introdotta proprio «al
fine di evitare il ricorso abusivo ai contratti di lavoro a tempo
determinato nel settore pubblico».
In ordine alla misura prevista sub a) dalla clausola 5, punto 1
dell'accordo quadro (esistenza di «ragioni obiettive» che
giustifichino il rinnovo dei rapporti a tempo determinato
successivi), la Corte di giustizia ha precisato (sentenze Adeneler e
a., cit., punti 69, 70, 71 e 74; Angelidaki, cit., punti 88-100;):
«La nozione di "ragioni oggettive" dev'essere intesa nel senso
che essa si riferisce a circostanze precise e concrete che
contraddistinguono una determinata attivita' e, pertanto, tali da
giustificare, in un simile contesto particolare, l'utilizzo di
contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione.
Dette circostanze possono risultare segnatamente dalla particolare
natura delle funzioni per l'espletamento delle quali siffatti
contratti sono stati conclusi e dalle caratteristiche inerenti a
queste ultime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima
finalita' di politica sociale di uno Stato membro... Per contro, una
disposizione nazionale che si limiti ad autorizzare, in modo generale
ed astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il
ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in
successione, non soddisferebbe i criteri precisati al punto
precedente... In particolare, il ricorso a contratti di lavoro a
tempo determinato sulla sola base di una tale disposizione generale,
senza relazione con il contenuto concreto dell'attivita' considerata,
non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di
verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda
effettivamente ad un'esigenza reale, sia idoneo a conseguire
l'obiettivo perseguito e sia necessario a tale effetto».
A) Una parte minoritaria della giurisprudenza di merito (Corte di
Appello di Perugia, n. 524/2010; n. 341/2011;) non ravvisa alcun
contrasto tra la disciplina interna in ordine al reclutamento del
personale scolastico a tempo determinato e la clausola 5, punto 1
dell'accordo quadro, cosi' statuendo:
«In linea generale, occorre tener presenti le esigenze peculiari
che, nel settore dell'amministrazione scolastica, le assunzioni a
tempo determinato sono destinate a soddisfare. L'organico del
personale scolastico - docente e non docente - e' caratterizzato da
una certa variabilita', in dipendenza del variare, di anno in anno,
del numero degli utenti del servizio scolastico. Di conseguenza, per
un verso, ragioni di contenimento della spesa pubblica suggeriscono
di evitare il sovradimensionamento degli organici, cosi' da evitare
esuberi di personale e costi inutili nei momenti di calo demografico
o di diminuzione, per qualsiasi motivo, delle iscrizioni; per altro
verso, la necessita' di assicurare la costante erogazione del
servizio scolastico, finalizzato al soddisfacimento di un interesse
costituzionalmente garantito, rende giustificato e ragionevole il
ricorso alle assunzioni a termine.
Gia' queste considerazioni di carattere generale inducono a
escludere l'esistenza di un abuso nel ricorso dell'amministrazione
scolastica allo strumento del contratto a tempo determinato.
L'analisi della normativa che regola l'istituto rafforza questo
convincimento.
I contratti a tempo determinato nella scuola sono riconducibili a
tre tipologie (v. l'art 4, comma 11 della legge n. 124/99, l'art 1
del regolamento per le supplenze del personale ATA, D.M. n. 430 del
2000, e, per il personale docente, l'art. 1 del D.M. n. 201 del 2000,
poi il D.M. n. 131 del 2007).
Vi sono, anzitutto, le supplenze annuali cosiddette su «organico
di diritto», ossia riguardanti posti disponibili e vacanti, con
scadenza al termine dell'anno scolastico (31 agosto). I posti in
questione sono quelli che risultano effettivamente vacanti entro la
data del 31 dicembre e che rimarranno prevedibilmente scoperti per
l'intero anno. Per essi, in attesa dell'espletamento delle procedure
concorsuali, si procede al conferimento di supplenze annuali, con la
stipulazione di contratti a termine in scadenza al 31 agosto,
allorche' non sia possibile provvedere con il personale di ruolo
delle dotazioni organiche provinciali o mediante utilizzazione del
personale in soprannumero, se non vi sia stato assegnato a qualsiasi
titolo personale di ruolo. Si tratta, di regola, di posti in sedi
disagiate o comunque di scarso gradimento, per i quali non vi sono
domande di assegnazione da parte del personale di ruolo. La
scopertura di questi posti non e' prevedibile, e si manifesta solo
dopo l'esaurimento delle procedure di trasferimento, assegnazione
provvisoria, utilizzazione di personale soprannumerario e immissione
in ruolo; solo allora, verificato che sono rimasti privi di titolare,
quei posti possono essere coperti - in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale di ruolo -
mediante l'assegnazione delle supplenze su organico di diritto, dette
anche annuali.
V'e', poi, la tipologia delle supplenze annuali cosiddette su
«organico di fatto», con scadenza al 30 giugno, cioe', al termine
dell'attivita' didattica. I posti con esse coperti non sono
tecnicamente vacanti, ma si rendono di fatto disponibili Cio' puo'
avvenire, ad esempio, per un aumento imprevisto della popolazione
scolastica nel singolo istituto, la cui pianta organica resti
tuttavia immutata, oppure per l'aumento del numero di classi, dovuto
a motivi contingenti, ad esempio di carattere logistico.
La terza categoria e' quella delle supplenze temporanee,
conferite per ogni altra necessita', come la sostituzione di
personale assente o la copertura di posti resisi disponibili, per
qualsivoglia ragione, soltanto dopo il 31 dicembre, e destinate a
terminare non appena venga meno l'esigenza per cui sono siate
disposte...
In sostanza, il legislatore, con una valutazione compiuta ex ante
e in via generale e astratta, richiamata per relationem in ciascun
contratto concluso con il singolo lavoratore, ha esplicitato le
ragioni dell'assunzione a termine, diretta a garantire l'erogazione
di un servizio pubblico di rilevanza costituzionale.
Nessun abuso puo' essere ipotizzato nelle ipotesi di assunzione
per la sostituzione di docenti assente per malattia o altra causa,
con diritto alla conservazione del posto, ne' in quelle di supplenze
su organico di fatto, giacche' le esigenze che esse soddisfano sono
effettivamente contingenti e imprevedibili, e tali da far escludere,
di per se', una condotta abusiva.
Restano le supplenze su organico di diritto: si deve, dunque,
accertare se l'assegnazione ripetuta alla medesima persona di questo
tipo d'incarichi possa configurare un abuso, nel senso in cui questo
termine e' utilizzato dalla normativa europea sui contratti a tempo
determinato... Occorre tener presente, anzitutto, che ciascun
incarico e' svincolato dai precedenti, di cui non costituisce ne'
prosecuzione ne' proroga, e spesso attiene alla copertura di posti
situati in sedi diverse. In secondo luogo, l'amministrazione
scolastica - a differenza del datore privato, che puo' scegliere
liberamente il lavoratore con cui stipulare il contratto - ha
l'obbligo di attenersi alle graduatorie permanenti provinciali, per
gli incarichi su organico di diritto, o, per le supplenze su organico
di fatto o temporanee, alle graduatorie interne d'istituto o di
circolo. Il supplente chiamato a ricoprire l'incarico, poi, non e'
«nominato», bensi' e' «individuato» secondo criteri predeterminati,
che l'amministrazione e' tenuta a rispettare. In sostanza, una volta
individuato nella graduatoria il lavoratore da assumere,
l'attribuzione dell'incarico costituisce un vero e proprio obbligo
per l'amministrazione. Non si puo' negare che la reiterazione dei
contratti a tempo determinato mantenga il lavoratore in una
situazione di precarieta', e cio' puo' certamente costituire fonte di
disagio; tuttavia, e' anche vero che questa reiterazione rafforza
sempre piu' la posizione del «precario», il quale, vedendosi
attribuire punteggio per ogni periodo di servizio prestato,
acquisisce sempre maggiori titoli per il conferimento di successivi
incarichi. In altre parole, l'amministrazione scolastica non puo'
esimersi dall'individuare, per soddisfare le esigenze di sostituzione
descritte, quei soggetti che hanno accumulato maggiore punteggio e
che quindi occupano le posizioni migliori nella graduatoria, ossia
proprio coloro che piu' volte siano stati assunti con contratto a
termine. Il miglioramento del punteggio e l'avanzamento nella
graduatoria, inoltre, rilevano anche sotto un altro aspetto.
L'assunzione a tempo indeterminato nella scuola avviene, oltre che
con l'espletamento di concorsi per esami e titoli, peraltro sempre
piu' sporadico, anche e soprattutto con il sistema delle immissioni
in ruolo, nel quale la selezione dei lavoratori da assumere in pianta
stabile avviene attingendo alle graduatorie permanenti (art. 399,
d.lgs. n. 297/94, come modificato dall'art. 1 della legge n. 124/99;
v. anche l'art. 1, comma 605 della legge 27 dicembre 2006, n. 296,
che prevedeva un piano triennale per l'assunzione a tempo
indeterminato di personale docente e ATA per il triennio 2007-2009),
le stesse, cioe', utilizzate per individuare i soggetti cui conferire
gli incarichi di supplenza.»; in definitiva «sul piano ontologico,
puo' senza dubbio essere affermato che le assunzioni nella scuola
pubblica in regime di precariato (o di preruolo) non sono assunzioni
a termine in senso tecnico, ma si configurano come speciale e
progressivo sistema di reclutamento, destinato a concludersi
fisiologicamente con l'assunzione in ruolo e la ricostruitone della
carriera».
B) Di contro, secondo l'orientamento maggioritario della
giurisprudenza di merito (ex multis, Trib. Siena, 27.9.2010, Trib.
Livorno, 26.11.2010, X/MIUR; Trib. Torino, 11.1.2011, Lo Faro/MIUR;
Trib. Genova, 25.3.2011 Billeci e a./MIUR; Trib. Trieste, 29.3.2011
Matiassi e a./MIUR; Trib. Napoli, 16.6.2011, Serse/MIUR;
Trib. Trani, 18.6.2011, Modugno/MIUR;), quanto meno le supplenze
disposte in esecuzione dell'art. 4, comma 1, legge 124/1999 (e, per
quanto concerne la controversia in esame, dell'art. 93, comma 1, L.P.
5/2006, in relazione all'ipotesi di «copertura delle cattedre e dei
posti d'insegnamento effettivamente vacanti e disponibili») vengono
conferite per far fronte a stabili vacanze nell'organico determinate
dal fatto che il numero delle unita' del personale in ruolo e'
inferiore a quello dei posti in organico; di contro, qualora venisse
apprestata una dotazione di personale equivalente alle posizioni
prestabilite nell'organico, le variazioni della domanda di
prestazioni sul territorio, che risultassero impreviste rispetto ai
dati conosciuti sulla popolazione scolastica, si potrebbero
fronteggiare in linea di massima con la mobilita' dei dipendenti e
solo in via sussidiaria con forme contrattuali flessibili.
Appare evidente che l'esigenza di provvedere alla copertura dei
posti, per i quali non siano state presentate domande di assegnazione
da parte del personale di ruolo -costituente, ad avviso della
giurisprudenza di merito minoritaria, una ragione oggettiva idonea a
giustificare la reiterazione di contratti a tempo determinato in
funzione delle supplenze annuali ex art. 4, comma 1, legge 124/1999 -
potrebbe essere soddisfatta apprestando una dotazione di personale a
tempo indeterminato equivalente al numero dei posti dell'organico di
diritto;
nel contempo e' innegabile che cio' comporterebbe - anche
considerando i tempi necessari all'espletamento delle procedure di
mobilita' - un aggravio della spesa pubblica quando il calo
demografico o comunque la diminuzione per qualsiasi altro motivo del
numero delle iscrizioni o, piu' in generale, dell'offerta formativa
determinasse un sovradimensionamento dell'organico;
quindi alla scelta del legislatore - di consentire
all'Amministrazione scolastica di procedere alla copertura delle
cattedre e dei posti di insegnamento effettivamente vacanti e
disponibili mediante il conferimento di supplenze annuali, anziche'
attraverso assunzioni in ruolo a tempo indeterminato - e' sottesa la
necessita' di contenimento della spesa pubblica, evitando che si
verifichi il fenomeno (menzionato dalla Provincia autonoma di Trento
nella propria memoria di costituzione) dei cd. docenti di ruolo
«soprannumerari», ossia in esubero rispetto alle effettive esigenze
del servizio scolastico.
Alla luce dell'orientamento espresso dalle giurisdizioni
superiori (per tutte Corte cost. 289/2010; Corte cost. 89/2003; Cass.
7.5.2008, n. 11161; Cass. 3.6.2004, n. 10605; Cass. 2.5.2003, n.
6699; Cass. 16.9.2002, n. 13528; CdS. V, 1.4.2011, n. 2022; CdS. VI,
24.1.2011, n. 467;) la razionalizzazione, il controllo ed il
contenimento della spesa pubblica costituiscono interessi generali
collegati al principio costituzionale ex art. 97 del buon andamento
dell'azione amministrativa.
Tuttavia nella controversia in esame occorre stabilire, alla luce
della gia' richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, se
tali interessi generali:
(a) possano essere ricondotti alla natura ed alle
caratteristiche delle funzioni del servizio scolastico per lo
svolgimento delle quali la pubblica amministrazione procede alla
copertura dei posti vacanti e disponibili mediante supplenze annuali
o
(b) attengano al perseguimento di una legittima finalita' di
politica sociale dello Stato membro.
ad (a).
In ordine al primo profilo, le pur impellenti ed effettive
esigenze di ordine economico che assillano il datore di lavoro
pubblico non costituiscono un elemento necessariamente
caratterizzante le funzioni svolte dal servizio scolastico, dato che
la copertura dei posti vacanti e disponibili potrebbe essere attuata,
sebbene con maggiori costi per l'amministrazione pubblica, anche
attraverso l'assunzione di personale di ruolo in misura
corrispondente all'organico di diritto;
quindi sotto questo profilo il rinnovo reiterato dei contratti a
tempo determinato risulta difforme al diritto europeo e la prevalenza
di quest'ultimo puo' essere affermata gia' in via interpretativa dal
giudice nazionale.
a (b).
In ordine alla seconda questione, la precisazione della Corte di
giustizia, secondo la quale le finalita' - il cui perseguimento
consente l'utilizzo di una successione di contratto a tempo
determinato - debbano essere «di politica sociale», fa ritenere non
manifestamente infondato l'assunto che tra quelle finalita' non sia
annoverabile l'interesse, pur di carattere generale, al controllo e
contenimento della spesa pubblica (nonostante la necessita' di
mantenere una quota di vacanze nell'organico di diritto, al fine di
evitare il sorgere di esuberi tra i docenti di ruolo, renda
configurabili ragioni di carattere obiettivo e temporaneo per la
giustificazione del rinnovo dei contratti a tempo determinato specie
considerando che la vacanza e la disponibilita' dei posti
dell'organico di diritto, anche se in precedenza occupati da docenti
a tempo indeterminato, emerge solamente dopo l'esaurimento delle
procedure di trasferimento, di assegnazione provvisoria, di
utilizzazione di personale soprannumerario e di immissione in ruolo,
di talche' ciascun incarico e' svincolato dai precedenti, di cui,
quindi, non costituisce ne' prosecuzione ne' proroga, e spesso
attiene alla copertura di posti situati in sedi diverse; in proposito
occorre ricordare che la Corte di giustizia ha ritenuto conforme alla
clausola 5, comma 1, lettera a) dell'accordo quadro una disposizione
nazionale che consentiva il rinnovo di contratti o rapporti a tempo
determinato «per soddisfare "esigenze particolari" che siano
"riconducibili alla forma, al tipo o all'attivita' dell'impresa"» -
sentenza Angelidaki e a., cit., punto 101; inoltre ha precisato che
la suddetta clausola, alla luce della sua formulazione, «riconosce
agli Stati membri la facolta', in quanto cio' sia oggettivamente
giustificato, di tenere in considerazione le esigenze particolari
degli specifici settori d'attivita'.» - sentenza Marrosu e Sardino,
punto 45;);
infatti non appare manifestamente infondato sostenere che tali
«finalita' di politica sociale» debbano essere coerenti con le
considerazioni generali espresse in via preliminare nell'accordo
quadro, cui la direttiva 1999/70/CE ha dato attuazione ed in
particolare con quella sub 6., secondo la quale «i contratti di'
lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei
rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualita' della vita dei
lavoratori interessati e a migliorare il rendimento»;
inoltre non dovrebbero contrastare con l'orientamento espresso
dalla Consulta nella sentenza n. 45/1965, secondo cui al diritto del
lavoro - riconosciuto dal precetto ex art. 4, comma 1 (che, ad avviso
di autorevole dottrina costituisce parte integrante del cd.
«patrimonio costituzionale comune desumibile dagli obblighi
internazionali, dall'ordinamento comunitario e dalla legislazione
nazionale», secondo l'espressione coniata da Corte cost. 104/2006 e
richiamata da Corte cost. 182/2008), quale «fondamentale diritto di
liberta' della persona umana, che si estrinseca nella scelta e nel
modo di esercizio dell'attivita' lavorativa» - «fa riscontro», tra
l'altro «l'obbligo - il cui adempimento e' ritenuto dalla
Costituzione essenziale all'effettiva realizzazione del descritto
diritto - di indirizzare l'attivita' di tutti i pubblici poteri, e
dello stesso legislatore, alla creazione di condizioni economiche,
sociali e giuridiche che consentano l'impiego di tutti i cittadini
idonei al lavoro».
Seguendo questa prospettiva emerge un evidente contrasto tra la
disciplina interna del reclutamento del personale scolastico a tempo
determinato ed il diritto dell'Unione europea, in particolare in
ordine alla clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro nella parte in
cui la prima consente l'utilizzo di una successione di contratti a
tempo determinato per il perseguimento di uno scopo (il contenimento
della spesa pubblica) non riconducibile alle «finalita' di politica
sociale» previste dalla seconda.
Come si e' gia' visto, secondo altro orientamento consolidato
della Corte di giustizia, la clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro
non appare, sotto il profilo del suo contenuto, incondizionata e
sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo
dinanzi ad un giudice nazionale, di talche' l'eventuale contrasto con
la normativa interna determina non gia' la disapplicazione di
quest'ultima (come avviene nel caso di fonti europee di diretta
applicazione), ma il rinvio alla Corte costituzionale per violazione
degli artt. 11 e 117 comma 1 Cost.
E' vero che la Corte di giustizia e' pervenuta a questa
valutazione stante la discrezionalita' attribuita agli Stati membri
nell'introdurre una o piu' delle tre misure previste al fine di
prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti a tempo determinato;
tuttavia - allorquando la stessa Corte individua tra le ragioni
oggettive idonee a giustificare tale successione anche il
perseguimento di «una legittima finalita' di politica sociale di uno
Stato membro» - esclude la natura incondizionata e sufficientemente
precisa anche dell'ipotesi sub a) - di per se' sola considerata -
della clausola 5, punto 1;
infatti, come ha specificato Corte cost. 168/1991, la
prescrizione e' incondizionata quando e' tale «da non lasciare
margine di discrezionalita' agli Stati membri nella loro attuazione»
e sufficientemente precisa quando «la fattispecie astratta ivi
prevista ed il contenuto del precetto ad essa applicabile devono
essere determinati con compiutezza, in tutti i loro elementi»;
quindi appare evidente che, se la direttiva, come ha statuito la
Corte di giustizia, ricomprende - tra le ragioni oggettive idonee a
giustificare il rinnovo di contratti a tempo determinato successivi -
anche il perseguimento di una finalita' di politica sociale indicata
dallo stesso Stato membro, non puo' certo configurarsi la mancanza di
discrezionalita', da parte degli Stati membri, nell'attuazione della
direttiva ed in particolare nella specificazione degli elementi
costitutivi della fattispecie di cui alla clausola 5, punto 1, lett.
a);
inoltre, come pure si e' gia' visto, le sentenze della Corte di
giustizia, pronunciate a seguito del rinvio pregiudiziale ex art. 267
TFUE, valgono si' a precisare autoritariamente il significato del
diritto dell'Unione, ma presentano la stessa efficacia delle
disposizioni interpretate e quindi non attribuiscono efficacia
diretta a disposizioni che ne sono prive ab origine.
E' pure vero che, sempre secondo la giurisprudenza della Corte di
giustizia, il giudice nazionale, nell'applicare il diritto interno,
«deve interpretare tale diritto per quanto possibile alla luce del
testo e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato
perseguito da quest'ultima e conformarsi pertanto all'art. 249, terzo
comma, CE;» (sentenze 10.4.1984, causa C-14/83, Von Colson Kamann,
punto 26; 13.11.1990, causa C-106/89, Marleasing, punto 8; 14.7.1994,
causa C-91/92, Faccini Dori, punto 26; 23.2.1999, causa C-63/97, BMW,
punto 22; 27.6.2000, cause riunite da C-240/98 a C-244/98, Oceano
Grupo Editorial e Salvat Editore, punto 30; 23.10.2003, causa
C408/01, Adidas-Salomon e Adidas Benelux, Punto 21; 5.10.2004, cause
riunite da C397/01 a 403/01, Pfeiffer ed a., punto 113;);
infatti «l'esigenza di un'interpretazione conforme del diritto
nazionale e'... inerente al sistema del Trattato CE, in quanto
permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto delle sue
competenze, la piena efficacia delle norme comunitarie quando risolve
la controversia ad esso sottoposta» (v., in particolare, sentenze
15.5.2003, causa C-160/01, Mau, punto 34; Pfeiffer e a., cit., punto
114, e Adeneler e a., cit., punto 109; Impact, cit., punto 99;);
inoltre «il principio di interpretazione conforme richiede
nondimeno che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti
della loro competenza, prendendo in considerazione il diritto interno
nella sua interezza e applicando i metodi di interpretazione
riconosciuti da quest'ultimo, al fine di garantire la piena
effettivita' della direttiva di cui trattasi e pervenire ad una
soluzione conforme alla finalita' perseguita da quest'ultima"
(Pfeiffer e a., cit., punti 115, 116, 118 e 119; Adeneler e a., cit.,
punto 111; Impact, cit., punto 101).
Tuttavia «l'obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento
al contenuto di una direttiva nell'interpretazione e
nell'applicazione delle norme pertinenti del suo diritto nazionale
trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare
in quelli di certezza del diritto e di non retroattivita', e non puo'
servire da fondamento ad un'interpretazione contra legem del diritto
nazionale» (sentenze 8.10.1987, causa C80/86, Kolpinghuis Nijmegen,
punto 13; 16.6.2005, causa C-105/03, Pupino, punti 44 e 47; Adeneler
e a., cit., punto 110; Impact, cit., punto 100;).
Al fine di affermare, come non sembra manifestamente infondato a
questo giudice, che gli interessi generali al controllo ed al
contenimento della spesa pubblica - che il legislatore italiano ha,
in tutta evidenza, posto a fondamento della scelta di consentire
all'Amministrazione scolastica di procedere alla copertura di una
quota delle cattedre e dei posti di insegnamento effettivamente
vacanti e disponibili mediante il conferimento di supplenze annuali,
anziche' attraverso assunzioni in ruolo a tempo indeterminato - non
attengono al perseguimento di una legittima finalita' di politica
sociale, non e' possibile, in quanto contra legem, un'interpretazione
del diritto interno in conformita' al diritto dell'Unione, ma e'
necessaria la prospettazione - nell'impossibilita', stante
l'inefficacia diretta delle norma europea, della disapplicazione del
diritto interno - di una questione di costituzionalita' per
violazione dei precetti ex artt. 11 e 117, comma 1;
in proposito occorre evidenziare che nel caso in esame i rapporti
di lavoro a tempo determinato intercorsi tra i ricorrenti e
l'Amministrazione convenuta scaturiscono da contratti stipulati - la
circostanza e' incontestata - nella piena osservanza della disciplina
in tema di reclutamento del personale scolastico;
quindi si tratta di una fattispecie rispetto alla quale non
appare di immediata applicazione il disposto ex art. 36, comma 5,
d.lgs. 165/2001, che concerne l'ipotesi dell'assunzione o l'impiego
di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni in «violazione
di disposizioni imperative»;
ne' appare possibile attualmente annoverare tra le disposizioni
imperative violate in occasione della stipulazione dei contratti di
lavoro a tempo determinato de quibus la clausola 5, punto 1
dell'accordo quadro, dato che cio' significherebbe attribuire
efficacia diretta ad una direttiva in parte qua non incondizionata e
non sufficientemente precisa.
Ne deriva che la nullita', invocata dai ricorrenti, per
violazione di norme imperative, delle clausole di apposizione del
termine finale contenute nei suddetti contratti, potrebbe essere
dichiarata solo qualora venisse accolta la questione, che viene qui
sollevata d'ufficio, di illegittimita' costituzionale - per contrasto
con gli artt. 11 e 117, comma 1 Cost., in riferimento alla clausola
5, punto 1, lettera a) dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul
lavoro a tempo determinato, alla quale la direttiva 1999/70/CE del
Consiglio del 28 giugno 1999 ha dato attuazione - della disciplina
relativa al reclutamento del personale scolastico a tempo determinato
(in applicazione della quale tali contratti sono stati stipulati), in
particolare dell'art. 4, comma 1, legge 3 maggio 1999, n. 124 e
dell'art. 93, commi l e 2 della legge della Provincia di Trento 7
agosto 2006, n. 5, nella parte in cui consentono la copertura delle
cattedre e dei posti di insegnamento, che risultino effettivamente
vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l'intero anno scolastico, mediante il
conferimento di supplenze annuali, in attesa dell'espletamento delle
procedure concorsuali per l'assunzione di personale docente di ruolo,
cosi' da determinare l'utilizzo di una successione di contratti o
rapporti di lavoro a tempo determinato per il perseguimento, da parte
dell'Amministrazione datrice, di uno scopo (il contenimento della
spesa pubblica) non riconducibile ad una «finalita' di politica
sociale di uno Stato membro» secondo l'accezione desumibile dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia.