IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 291 del 2011, proposto da: Oviesse Spa,
rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Elisabetta Pistis,
Domenico D'Alessio, con domicilio eletto presso Avv. Domenico
D'Alessio in Ancona, via Giannelli, 36;
Contro Comune di Porto San Giorgio, non costituito;
Nei confronti di:
Confcommercio Porto San Giorgio, rappresentata e difesa dagli
avv. Giulio Cesare Pascali, Michenti Cherubini, con domicilio eletto
presso Avv. Barbara Andrenacci in Ancona, via Cardeto, 3/B;
Confcommercio Ancona, Confcommercio Fermo, Comune di Fermo,
Again Abbigliamento, Autorita' Garante della Concorrenza e del
Mercato, non costituiti;
e con l'intervento di ad opponendum:
Regione Marche, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo
Costanzi, con domicilio eletto presso Servizio Legale Regione Marche
in Ancona, via Giannelli, 36;
Per l'annullamento dell'ordinanza n. 325 del 27 dicembre 2010 del
Comune di Porto San Giorgio nella parte in cui limita la facolta' di
apertura domenicale e festiva degli esercizi commerciali; di ogni
altro atto ad esso connesso, presuposto o comunque conseguente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Confcommercio Porto
San Giorgio;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott.
Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Espone la ricorrente che l'ordinanza impugnata stabilisce il
calendario delle aperture domenicali e festive degli esercizi
commerciali per l'anno 2011.
Consente di effettuare l'apertura domenicale e festiva per
ventisei giornate. Altre due giornate sono previsto con
l'approvazione regionale prevista dall'art. 155, comma 8-bis, l.r.
Marche n. 27/09.
L'impugnata ordinanza e' stata emanata in attuazione delle citate
disposizioni della l.r. n. 27/09.
Queste prevedono che il numero massimo di giornate domenicali e
festive nelle quali puo' essere consentita l'apertura degli esercizi
commerciali nel corso dell'anno e' di ventitre, elevabili a ventisei
(art. 55, comma 5, l.r. n. 27/09).
L'autorizzazione all'apertura domenicale e festiva e' demandata
ai Comuni. E' assoggettata ad un doppio livello di concertazione.
Occorre quindi il concerto delle associazioni di categoria del
settore del commercio e delle organizzazioni sindacali per
determinare il numero delle aperture domenicali e festive entro la
soglia delle ventitre giornate (art. 55, comma 5 l.r. n. 27/09).
Necessita un ulteriore specifico accordo delle associazioni di
categoria, dei sindacati e delle associazioni dei consumatori a
livello regionale per elevare il numero di giornate di apertura
domenicale e festiva a ventisei.
Possono essere inoltre concesse, per autorizzazione regionale,
ulteriori giornate di apertura, in occasione di particolari eventi
(art. 55, comma 8-bis l.r. n. 27/09).
Anche questa ulteriore concessione e' assoggettata a
concertazione.
Le disposizioni dell'art. 55 l.r. n. 27/09, in materia di
apertura domenicale e festiva degli esercizi commerciali sono
accompagnate da un apparato sanzionatorio, affidato alla Regione, che
contiene il potere di adottare sanzioni pecuniarie e sostituirsi ai
comuni.
Le disposizioni di cui si e' detto sono state introdotte ad opera
della l.r. n. 15 del 15 novembre 2010. Prima di tale data, afferma la
ricorrente, per effetto della disciplina di cui all'art. 3, l.r. n.
31/09, i comuni ad economia turistica potevano concedere ulteriori
deroghe, senza un limite predefinito, all'obbligo di chiusura
domenicale e festiva.
Sono invece esentati dall'obbligo di chiusura domenicale e
festiva, nota parte ricorrente, gli esercizi indicati al comma lett.
F) art. 55 l.r. n. 27/09 che comprendono, tra l'altro, gli esercizi
che vendono articoli da giardinaggio e piante, mobili, supporti
audiovisivi, opere d'arte, oggetti di antiquariato, libri e stampe.
La ricorrente afferma che il Comune resistente si sarebbe
adeguato, con l'impugnata ordinanza, alla legge sopra citata solo per
evitare le sanzioni ivi previste e, del resto, lo avrebbe esplicitato
nella premessa dell'ordinanza medesima.
Parte ricorrente, titolare di un esercizio commerciale per la
vendita di abbigliamento e accessori nel Comune di Porto San Giorgio,
nelle vicinanze della SS 16 adriatica denunciava, con ricorso a
questo Tribunale depositato il 4 marzo 2011, l'illegittimita' del
provvedimento impugnato, deviante dalla contrarieta' alla normativa
UE e Comunitaria della citata legge regionale.
In particolare, con uno dei motivi di ricorso, parte ricorrente
notava che il Comune di Porto San Giorgio e' da considerarsi a
prevalente economia turistica. A parere della ricorrente, mentre
l'art. 12 del d.lgs. n. 114/'98 dispone la liberalizzazione totale
delle aperture domenicali e festive per tale categoria di comuni,
l'art. 55 l.r. n. 27/09 sarebbe molto piu' restrittivo, configurando
una violazione dell'art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione,
essendo stata violata la competenza statale in materia di
concorrenza.
Si e' costituita la Confcommercio-delegazione di Porto San
Giorgio, resistendo al ricorso.
E' intervenuta ad opponendum la Regione Marche.
Alla pubblica udienza del 7 luglio 2011 il ricorso e' stato
trattenuto in decisione.
1. Con sentenza resa nella stessa Camera di Consiglio della
presente ordinanza, il Tribunale ha respinto le eccezioni preliminari
e ritenuto rilevante e non manifestamente infondata, riguardo al
ricorso oggetto della presente ordinanza, l'eccezione di
illegittimita' costituzionale dell'art. 55 della legge Regione Marche
n. 27/2009 per violazione dell'art. 117, comma 2, lett. e) della
Costituzione.
1.2 Il Collegio ritiene, infatti, rilevante per la decisione e
non manifestamente infondata l'eccezione con cui la ricorrente dubita
della legittimita' costituzionale dell'art. 55 della legge Regionale
27/2009, con riferimento all'art. 117 comma 2 Cost.
1.3 Come e' noto, la Corte costituzionale ha avuto recentemente
la possibilita' di pronunciarsi piu' volte sul problema della
competenza di Stato e Regione relativamente a giorni e orari di
apertura degli esercizi commerciali (Corte cost. 2 aprile 2011 n.
150, 8 ottobre 2010 n. 288 e 24 ottobre 2008 n. 350).
1.4 Con queste decisioni, la Corte costituzionale ha chiarito che
tale materia rientra, di regola, nella disciplina del commercio. Per
la precisione, si e' affermato che la disciplina degli orari degli
esercizi commerciali rientra nella materia «commercio» di cui
all'art. 117, quarto comma, Cost. (sentenza 24 ottobre 2008 n. 350).
Del resto l'art. 3, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n.
223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il
contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche'
interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione
fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006,
n. 248, nel dettare le regole di tutela della concorrenza nel settore
della distribuzione commerciale - al fine di garantire condizioni di
pari opportunita' ed il corretto ed uniforme funzionamento del
mercato, nonche' di assicurare ai consumatori finali un livello
minimo ed uniforme di condizioni di accessibilita' all'acquisto di
prodotti e servizi sul territorio nazionale - non ricomprende la
disciplina degli orari e della chiusura domenicale o festiva
nell'elenco degli ambiti normativi per i quali espressamente esclude
che lo svolgimento di attivita' commerciali possa incontrare limiti e
prescrizioni (sent. della Corte costituzionale 350/2008, 288/2010 e
150/2011, cit.).
1.5 Con riguardo a tale profilo, afferma la Corte nelle citate
sentenze, bisogna quindi valutare, in concreto, se la normativa
regionale, nel contenuto, determini un vulnus alla tutela della
concorrenza. Tale valutazione implica che puo', esserci una
disciplina che, se pure in astratto riconducibile alla materia
commercio di competenza legislativa delle Regioni, produca, in
concreto, effetti che ostacolino la concorrenza, introducendo nuovi o
ulteriori limiti o barriere all'accesso al mercato e alla libera
esplicazione della capacita' imprenditoriale. Conseguentemente
l'espressione «tutela della concorrenza» di cui all'art. 117, secondo
comma, Cost. determina la necessita' di un esame contenutistico sia
per cio' che costituisce il portato dell'esercizio della competenza
legislativa esclusiva da parte dello Stato, sia per cio' che riguarda
l'esplicazione della potesta' legislativa regionale, sia essa
riferibile al terzo o al quarto comma dell'art. 117 Cost.
1.6 Con le suddette decisioni, la Corte costituzionale ha quindi
escluso che la legge statale in materia (d.lgs. n. 114/1998) sia
direttamente vincolante per le Regioni. Possono pero' essere
rilevanti, come si evince anche dalla motivazione delle decisioni
citate, i principi in essa fissati, per scrutinare se le legislazioni
regionali si siano meno allontanate dagli obiettivi di concorrenza,
tutelati, di riflesso, da detta normativa.
2. Nel caso in esame, se si analizza la normativa regionale di
cui all'art. 55 della legge Regione Marche n. 27/2009, va ritenuto,
ad avviso del Collegio, che essa, nell'insieme, secondo i parametri
stabiliti dalla Corte nelle decisioni citate, sia rispettosa degli
obiettivi di liberalizzazione stabiliti dal d.lgs. n. 114 del 1998,
introducendo la possibilita' di apertura per 23-26 domeniche l'anno,
elevabili a 28, quindi in misura ben superiore alle modalita'
previste dalla legge statale.
2.1 Al contrario, rispetto a quanto previsto dalla legge statale,
il Collegio dubita della legittimita' costituzionale delle specifiche
disposizioni che riguardano i Comuni a prevalente economia turistica.
Disposizioni che, nel caso della Regione Marche, divergono fortemente
da quanto stabilito dalla legge statale e, ad avviso del Collegio,
sono in grado di produrre effetti negativi per la concorrenza.
2.2 In particolare, il d.lgs. n. 114/1998, all'art. 12, ha
fissato il condivisibile principio per cui, per i Comuni ad economia
prevalentemente turistica e per le citta' d'arte «gli esercenti
determinano liberamente gli orari di apertura e di chiusura e possono
derogare dall'obbligo di chiusura nei giorni festivi». In base al
terzo comma di tale articolo, poi, «entro centottanta giorni dalla
data di entrata in vigore del presente decreto, anche su proposta dei
comuni interessati e sentite le organizzazioni dei consumatori, delle
imprese del commercio e del turismo e dei lavoratori dipendenti, le
regioni individuano i comuni ad economia prevalentemente turistica,
le citta' d'arte o le zone del territorio dei medesimi e i periodi di
maggiore afflusso turistico nei quali gli esercenti possono
esercitare la facolta' di cui al comma 1».
2.3 Al contrario, la Regione Marche introduce, al comma 6 del
citato art. 55, un diverso regime di deroghe, rispetto ai principi
fissati dalla legge statale in materia. Nel comma citato si
individuano, come unici casi in cui e' possibile derogare dai limiti
massimi sopra descritti, previsti dal comma 5:
a) centri storici, come delimitati dalla zona A del piano
regolatore generale (PRG) comunale;
b) zone del lungomare, che il Comune individua entro il
limite massimo di metri 250 dalla battigia;
c) territori situati all'interno dei confini dei parchi o
delle aree protette;
d) comuni montani sotto i 2.500 abitanti;
e) centri e nuclei abitati inferiori a 500 abitanti dei
comuni montani diversi da quelli della lettera c).
2.4 Come si vede, il regime delle deroghe fissato dalla Regione
Marche si allontana sensibilmente da quello stabilito dalla legge
statale, la quale prevede la possibilita', per gli esercenti delle
citta' a economia prevalentemente turistica, di derogare dall'obbligo
di chiusura nei giorni festivi. In particolare, la citata norma della
Regione Marche individua le zone per le quali sono previste ulteriori
deroghe, indicando i centri storici, i piccoli comuni di montagna e
una fascia ristretta del lungomare. Cio' e' avvenuto abrogando, con
la l.r. n. 16 del 15 novembre 2010 l'art. 6-bis del citato art. 55
della legge n. 27/2009, inserito dall'articolo 19 della l.r. n. 31
del 22 dicembre 2009 (il quale prevedeva la possibilita' di deroghe
per i comuni turistici, successivamente abrogato dall'articolo 24
della l.r. n. 16 del 15 novembre 2010).
3. In punto di rilevanza, la stessa ordinanza oggetto del ricorso
individua la natura prevalentemente turistica del Comune di Porto San
Giorgio e, in particolare, si dilunga sui danni provocati dalle
chiusura degli esercizi nei periodi di inizio estate e settembre.
Notoriamente, Porto San Giorgio e' un comune costiero, con diversi km
di spiaggia e stabilimenti balneari, per cui e' del tutto verosimile
che lo stesso possa essere riconosciuto come comune a economia
prevalentemente turistica.
3.1 Ne' la questione puo' essere ritenuta irrilevante, ad avviso
del Collegio per la circostanza che il Comune non abbia previsto la
possibilita' delle ulteriori deroghe previste dall'art. 55 comma 6,
dato che l'esercizio della ricorrente non risulta trovarsi in uno dei
casi indicati da tale comma.
3.2 Ritiene il Collegio che, anche alla luce della
interpretazione fornita dalla Corte costituzionale nelle sentenze
sopra ricordate, la legislazione adottata dalla Regione Marche e, in
particolare, il citato art. 55 comma 6 della legge regionale n.
27/2009 sia in contrasto con l'art. 117, comma 2 lett. e) Cost.
3.3 Infatti, a parere del Collegio, la salvaguardia della
concorrenza, cosi' intesa dalle decisioni sopra citate della Corte
costituzionale, esige che la legislazione Regionale sulle aperture
festive non provochi, in concreto, effetti che ostacolino la
concorrenza, introducendo nuovi o ulteriori limiti o barriere
all'accesso al mercato e alla libera esplicazione della capacita'
imprenditoriale.
3.4 In materia, il piu' volte citato d.lgs. n. 114/1998 inserisce
un regime coerente delle aperture festive, prevedendo essenzialmente
tre diverse discipline: una per tutti gli esercizi, una per
determinate categorie merceologiche e l'ultima per i comuni a
prevalente economia turistica. Il rispetto di questo impianto
principale permette, ad avviso del Collegio, la tutela della
concorrenza come indicata dall'art. 117 comma 2 della Costituzione e,
in particolare, appare volta al coordinamento tra la potesta'
esclusiva delle Regioni in materia di commercio e quella dello Stato
in materia di concorrenza.
Conseguentemente, la legislazione regionale, anche per evitare
fenomeni eccessivi di migrazioni di clientela tra le varie Regioni
aventi disciplina totalmente differente per situazioni simili, deve
mantenere una necessaria coerenza interna e proporzionalita' tra i
vari regimi di deroga.
4. A parere del Collegio, la scelta della Regione Marche non si
presenta coerente con i principi sopra delineati.
4.1 Infatti, la scelta della legislazione regionale e':
consentire ai comuni l'aumento delle deroghe per i centri storici (di
tutti i comuni, anche a non prevalente economia turistica), per i
piccoli comuni, i comuni montani e per una stretta fascia del
lungomare (150 mt), di fatto abolendo la distinzione normativa tra
comuni a prevalente economia turistica e non. Certamente, la presenza
del lungomare normalmente caratterizza, almeno nella Regione Marche,
i Comuni a prevalente economia turistica. Pero' la norma fa rimanere
fuori dal regime di deroga tutte le aree di tali comuni che non
rientrino nel centro storico o nel lungomare, in maniera, ad avviso
del collegio, fortemente limitativa in rapporto alla norma statale.
In particolare, con la nuova normativa, la Regione ha di fatto
rinunciato al regime differenziato previsto per i comuni a prevalente
economia turistica, operando, di fatto, una penalizzazione di tutti
gli esercizi che non rientrino nella zona del centro storico o in una
stretta fascia del lungomare.
4.2 Ne', sempre ad avviso del Collegio, l'illegittimita'
costituzionale della norma regionale e' esclusa da quanto disposto
dalla parte dell'art. 12 del d.lgs. n. 114/98 per cui «le regioni
individuano i comuni ad economia prevalentemente turistica, le citta'
d'arte o le zone del territorio dei medesimi e i periodi di maggiore
afflusso turistico nei quali gli esercenti possono esercitare la
facolta' di cui al comma 1», dato che la norma statale in ogni caso,
prevede pur sempre una necessaria distinzione tra i comuni ad
economia turistica e le citta' d'arte ed il resto del territorio,
distinzione che nell'impianto complessivo della legge regionale n.
27/2009 si e' persa.
5. Un ulteriore indizio sulla potenziale appartenenza del regime
di apertura festiva dei Comuni turistici al regime della concorrenza
si puo' individuare nel disposto del decreto-legge 6 luglio 2011 n.
98, come convertito dalla legge 15 luglio 2011 n. 111, che all'art.
35 ha disposto «all'articolo 3, comma 1, del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto
2006, n. 248, dopo la lettera d) e aggiunta la seguente: «d-bis), in
via sperimentale, il rispetto degli orari di apertura e di chiusura,
l'obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonche' quello della
mezza giornata di chiusura infrasettimanale dell'esercizio ubicato
nei comuni inclusi negli elenchi regionali delle localita' turistiche
o citta' d'arte». Tale modifica e' sopravvissuta al successivo
decreto-legge 13 agosto 2011 n. 138 dato che, in sede di conversione,
(legge 14 settembre 2011 n. 148) e' stato abrogato il comma 4
dell'art. 6 del decreto, che, di fatto, liberalizzava le aperture
domenicali per tutte la attivita' commerciali. Si vede quindi come,
nell'intento del legislatore nazionale, il regime dei comuni
turistici sia inserito in un contesto di tutela della concorrenza
(individuato come tale dalla stessa Corte costituzionale), quale
quello dell'art. 3 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, come convertito
dalla legge 4 agosto 2006 n. 248. Appare quindi evidente l'intenzione
del legislatore di «separare» la disciplina delle aperture festive
nei comuni turistici e delle citta' d'arte dalla materia del
commercio per cui, almeno nella visione del legislatore nazionale,
tale materia appartiene al settore della tutela della concorrenza, di
competenza statale.
6. Il Collegio, che con separata sentenza non definitiva
parimenti assunta nelle camere di consiglio del 7 luglio e 16
settembre 2011, ha respinto le eccezioni preliminari dedotte dalla
controinteressata decidendo altresi' di sollevare, con la presente
ordinanza la questione di legittimita' costituzionale, ritiene in
definitiva non manifestamente infondata l'eccezione di legittimita'
costituzionale dell'art. 55, comma 6 della legge della Regione Marche
n. 27 del 10 novembre 2009, (nella parte in cui non prevede un regime
differenziato di deroghe all'obbligo di chiusura domenicale per i
Comuni ad economia prevalentemente turistica) per violazione
dell'art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione.
6.1. Pertanto, a norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n.
87, il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche dispone la
sospensione del giudizio e la remissione della questione all'esame
della Corte costituzionale.