IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello n.
303 del 2010 proposto da Presidenza della Regione siciliana, giunta
regionale siciliana e assessorato regionale all'industria (oggi
dell'energia e dei servizi di pubblica utilita'), in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui
uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;
Contro la Solarenergy s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituita in questo grado del
giudizio;
Per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sicilia - sede di Palermo (Sez. Il) - n. 1852 del 12
febbraio 2010.
Visto il ricorso, notificato il 5 marzo e depositato il 15 marzo
2010, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell'8 giugno 2011 il Consigliere
Antonino Anastasi; udito, altresi', l'avv. dello Stato La Spina per
le amministrazioni appellanti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Fatto
La societa' appellata ha richiesto il rilascio
dell'autorizzazione prevista dall'art. 12 del decreto legislativo n.
387 del 2003 per la realizzazione di un impianto fotovoltaico per la
produzione di energia elettrica.
Nelle more del procedimento autorizzatorio e' entrato in vigore
il Piano Energetico Ambientale della Regione Siciliana - P.E.A.R.S.
approvato con deliberazione della Giunta regionale n. 1 del 3
febbraio 2009, emanata con decreto del Presidente della Regione
Siciliana in data 9 marzo 2009 pubblicato in G.U.R.S. n. 13 del 27
marzo 2009 del quale e' espressamente prevista l'applicabilita' anche
alle domande gia' in itinere.
La Solarenergy s.r.l., con ricorso al T.A.R. Palermo, ha allora
impugnato (tra l'altro) gli atti di approvazione del P.E.A.R.S.
sostenendo:
in via principale l'inapplicabilita' delle prescrizioni
previste dal nuovo Piano alle domande di autorizzazione in precedenza
presentate;
in via gradata l'illegittimita' intrinseca di molteplici
disposizioni.
Con la sentenza in epigrafe indicata l'adito Tribunale,
accogliendo pressoche' in toto il ricorso, ha in primo luogo
stabilito che il Piano - avendo natura regolamentare - non e'
applicabile a domande presentate prima della sua entrata in vigore,
pena la violazione della regola di cui all'art. 11 delle preleggi.
In secondo luogo il Tribunale (ritenendo di dover pronunciarsi
nonostante il sopravvenuto difetto di interesse della ricorrente,
eccepito dall'Amministrazione) ha annullato le prescrizioni relative
a:
necessita' di' documentazione attestante la disponibilita'
giuridica dell'area di impianto;
necessita' di comunicazione del gestore della rete attestante
la capacita' di quest'ultima di ricevere l'energia prodotta dal nuovo
impianto;
necessita' della partecipazione - in ogni caso - della
Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali alla Conferenza dei
Servizi;
possibile imposizione da parte della Conferenza di misure di
mitigazione ambientale e compensazione;
necessita' di allegare alla richiesta l'impegno di una
compagnia di assicurazioni a rilasciare, in caso di autorizzazione,
adeguata copertura assicurativa;
prestazione di idonee garanzie a favore della Regione prima
dell'inizio dei lavori;
necessita' di una distanza di almeno 10 km tra impianti di
potenza superiore a 10 MW.
La sentenza e' stata impugnata con l'atto di appello all'esame
dalla soccombente Amministrazione regionale la quale ne ha chiesto
l'annullamento previa sospensione dell'esecutivita'.
Con ordinanza n. 434 del 30 aprile 2010 questo Consiglio ha
sospeso l'esecutivita' della sentenza impugnata.
All'udienza dell'8 giugno 2011 l'appello e' stato trattenuto in
decisione.
Diritto
Premesse.
Al fine di enucleare i tratti salienti della controversia in
esame deve ricordarsi che con la sentenza in epigrafe indicata il
T.A.R. Palermo:
a) ha qualificato il Piano Energetico Ambientale Regionale
Siciliano - P.E.A.R.S. approvato con deliberazione della Giunta
Regionale n. l del 3 febbraio 2009 come atto avente natura
regolamentare;
b) ne ha dichiarato l'inapplicabilita', in virtu' del
generale principio di irretroattivita' delle norme regolamentari,
alle richieste di autorizzazione alla realizzazione di impianti di
produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili o alternative
presentate prima dell'approvazione del Piano stesso, come quella
della societa' appellata;
c) ha tuttavia scrutinato la coerenza di alcune previsioni
del Piano rispetto alla normativa primaria statale ed ha annullato le
numerose prescrizioni indicate nelle premesse.
Con il primo motivo di impugnazione l'Amministrazione evidenzia
l'errore in cui e' incorso il T.A.R. allorche' ha qualificato
l'intero P.E.A.R.S. come atto regolamentare.
Oltre che delle Linee Guida dettate dalla Giunta, delle quali e'
sostanzialmente pacifica la natura regolamentare, il Piano consta
infatti di un documento (elaborato con il contributo di vari
Dipartimenti Universitari) che affronta l'intero spettro delle
problematiche relative allo sviluppo della domanda e offerta di
energia elettrica in ambito regionale in chiave programmatoria e
dunque con valenza essenzialmente con formativa.
Le considerazioni svolte dall'Amministrazione appellante sono
condivisibili ma risultano in definitiva non rilevanti: e' infatti
evidente, a giudizio di questo Collegio, che la sentenza di primo
grado - al di la' di indubbie genericita' terminologiche - ha ad
oggetto esclusivo le Linee Guida approvate dalla Giunta in
sostituzione delle Linee Guida contenute nell'allegato A al progetto
di P.E.A.R.S. sottoposto alla Giunta stessa dal competente Assessore.
In sostanza, il presente giudizio concerne esclusivamente dette
Linee Guida, e cioe' l'atto avente indiscussa valenza normativa, e
non il P.E.A.R.S. inteso quale documento programmatorio.
Con il secondo motivo l'Amministrazione sostiene che erra la
sentenza impugnata nel ritenere le Linee Guida inapplicabili alle
istanze proposte prima della loro entrata in vigore.
Salvo quanto si osservera' in seguito, questo mezzo e' da
ritenersi fondato in base alla regola della immediata applicabilita'
nel procedimento in corso della norma sopravvenuta.
In ossequio al principio "tempus regit actum" ciascuna
fattispecie deve realizzarsi nell'osservanza della norma vigente al
momento in cui questa si perfeziona, con la conseguenza che ciascuno
degli atti che si susseguono nella sequenza procedimentale deve
essere posto in essere nel rispetto della norma vigente al momento
dell'emissione.
Pertanto l'atto finale del procedimento - cioe' l'autorizzazione
- in difetto di norme transitorie deve essere adottato nel rispetto
di quanto previsto dal nuovo regolamento, risultando irrilevante
sotto questo specifico profilo (e impregiudicate eventuali questioni
risarcitorie derivanti dalla pretesa inosservanza dell'originario
termine di conclusione del procedimento) l'affidamento maturato dal
titolare dell'interesse pretensivo alla luce del vecchio quadro
normativo.
Del resto, come esattamente rilevato dall'Avvocatura, anche le
c.d. Linee Guida statali (D.M. 10.9.2010 adottato ai sensi dell'art.
12 d.lgs. n. 387 del 2003) risultano generalmente applicabili ai
procedimenti in corso, con obbligo del proponente di integrare la
documentazione originariamente presentata (cfr. punto 18.6
disposizioni transitorie).
A questo punto, restano assorbite tutte le osservazioni svolte
dall'appellante Amministrazione in ordine all'errore in procedendo in
cui e' incorso il TAR allorche' ha inteso comunque scrutinare le
singole disposizioni del Piano, pur avendone decretato
l'inapplicabilita' alle iniziative della ricorrente.
E' infatti evidente che la sentenza impugnata (richiamando il
criterio legittimante dell'operatore di settore che sembra
assolutamente non pertinente alla fattispecie) non si e' data cura di
verificare adeguatamente se la ricorrente vantasse un interesse
processualmente qualificato all'ulteriore impugnazione di norme a lei
non applicabili.
E pero', una volta qui stabilita l'applicabilita' del regolamento
alle iniziative non ancora valutate dalla Conferenza, da un lato la
richiamata questione processuale perde ogni rilevanza; dall'altro lo
scrutinio delle singole disposizioni impugnate viene ad imporsi
trattandosi - diversamente da come sostiene l'Avvocatura - di norme
impugnabili direttamente a causa del loro contenuto analitico e
immediatamente precettino.
Normativa sopravvenuta e suoi effetti.
Tanto premesso in ordine all'originaria natura e alla immediata
applicabilita' con conseguente diretta impugnabilita' delle Linee
Guida regionali, deve rilevarsi che nelle more della definizione del
presente giudizio d'appello e' entrata in vigore la legge della
Regione Sicilia 12 maggio 2010, n. 11 la quale cosi' dispone all'art.
105, comma 5:
«Il Presidente della Regione disciplina con proprio decreto
le modalita' di attuazione nel territorio della Regione degli
interventi da realizzarsi per il raggiungimento degli obiettivi
nazionali, derivanti dall'applicazione della direttiva 2001/77/CE del
27 settembre 2001, del Parlamento e del Consiglio pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea serie 283 del 27 ottobre 2001,
e nel rispetto del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 di
recepimento della predetta direttiva. Tale decreto definisce,
altresi', le misure di cui all'articolo 1, commi 4 e 5, della legge
23 agosto 2004, n. 239 ed e' adottato nella forma prevista
dall'articolo 12 dello Statuto regionale, entro centottanta giorni
dalla data di entrata in vigore della presente legge. Fino alla data
di entrata in vigore del suddetto decreto, trova applicazione il
D.P.Reg. 9 marzo 2009, di emanazione della Delib. G.R. 3 febbraio
2009, n. 1, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Regione
siciliana del 27 marzo 2009, n. 13».
Per effetto delle norme trascritte e del rinvio recettizio in
esse contenuto le Linee Guida al P.E.A.R.S. risultano sostanzialmente
legificate, secondo quanto esattamente sostiene l'Avvocatura.
Per cui, premessa come si e' visto la perdurante applicabilita'
delle Linee Guida all'iniziativa della societa' appellata e preso
atto del sopravvenuto recepimento a livello normativo superiore
dell'originaria fonte regolamentare, questo Collegio dovrebbe
limitarsi ad accogliere l'appello dell'Amministrazione e ad annullare
la sentenza impugnata, essendo evidente, secondo il consolidato
indirizzo giurisprudenziale, l'impraticabilita' di un sindacato di
legittimita' amministrativa nei confronti di un atto normativo
primario.
Le questioni di legittimita' costituzionale: loro rilevanza.
Come chiarito dalla Corte costituzionale (cfr. ad es. sentenza n.
241 del 2008) con riferimento all'ipotesi affine delle leggi
provvedimento (volte cioe' a legificare scelte che di regola spettano
all'autorita' amministrativa) la tutela dei soggetti incisi da tali
atti viene infatti a connotarsi, stante la preclusione di un
sindacato da parte del giudice amministrativo, secondo il regime
tipico dell'atto legislativo adottato, trasferendosi dall'ambito
della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia
costituzionale.
Dovendo, nel senso anzi detto, fare applicazione dell'art. 105
della legge regionale n. 11 del 2010, questo Collegio riconosce (in
linea generale e salvo quanto poi si dira') la fondatezza delle
critiche svolte dall'appellante Amministrazione alla sentenza
impugnata.
Per quanto riguarda l'obbligo di documentare la disponibilita'
giuridica dell'area nella quale installare l'impianto (punto 2
lettera b) delle Linee Guida regionali), tale disponibilita' puo'
essere infatti comprovata da un titolo idoneo alla costruzione,
ovvero in alternativa dalla richiesta di dichiarazione di pubblica
utilita' delle opere connesse e di apposizione del vincolo
preordinato all'esproprio, corredata dalla documentazione riportante
l'estensione, i confini ed i dati catastali delle aree interessate ed
il piano particellare (cfr. ora in tal senso Allegato I punto 13.1.
lettere e) e d) D.M. 10.9.2010).
Per quanto riguarda l'impegno del gestore della Rete nazionale a
connettere l'impianto da autorizzare, l'obbligo legale di questi a
contrarre incontra l'ovvio limite della potenzialita'
tecnico-ricettiva delle linee esistenti.
Quindi (salvo l'obbligo del gestore di attivare i procedimenti
per il potenziamento della rete in vista dell'immissione dell'energia
prodotta da impianti non inseriti nei programmi di connessione: cfr.
ora art. 4, comma 4, d.lgs. n. 28 del 2011) nessuna utilita'
funzionale potrebbe avere un progetto di impianto se non viene
garantita la possibilita' di immettere al consumo l'energia da questo
prodotta.
Per quanto riguarda i compiti della Soprintendenza, questo
Consiglio ha gia' chiarito che tale Organo deve partecipare alla
Conferenza dei servizi indetta per il rilascio dell'autorizzazione
unica e per la necessaria valutazione di impatto ambientale degli
impianti eolici (C.G.A. n. 295 del 2008).
Per quanto riguarda le misure di eventuale compensazione
ambientale, la relativa previsione delle Linee Guida - in quanto ora
legificata - rientra nella competenza regionale (cfr. Corte cost.
sentenza n. 282 del 2009) e rispetta il divieto legale di individuare
la Regione quale diretta beneficiaria di eventuali monetizzazioni.
Per quanto riguarda la mitigazione dell'impatto ambientale, essa
non e' affatto vietata dalla legge statale che anzi implicitamente la
presuppone: la compensazione, ora consentita, e' concepibile infatti
solo presupponendo la impossibilita' di mitigare direttamente con
opportuni interventi l'impatto ambientale dell'impianto.
Tanto chiarito, il Collegio dubita invece della legittimita'
costituzionale di alcune sottoelencate disposizioni contenute nelle
piu' volte citate Linee Guida e ritiene dimostrata, alla luce di
quanto sopra osservato, la rilevanza delle relative questioni.
Infatti l'annullamento della sentenza impugnata per effetto della
legificazione delle norme regolamentari da essa annullate presuppone
la legittimita' costituzionale - sui punti che ora si esamineranno -
della norma legificante.
Quanto sopra con la precisazione che ovviamente le problematiche
che si ritiene di poter sottoporre al Giudice delle leggi sono solo
quelle concretamente controverse nel presente giudizio, dovendosi
invece ritenere irrilevante ogni pur possibile dubbio di
costituzionalita' riguardante profili delle Linee Guida non evocati
in questa fase del giudizio (quale ad esempio quello della priorita'
dell'esame delle iniziative a filiera interamente regionale).
Le questioni di legittimita' costituzionale: non manifesta
infondatezza.
In tale prospettiva, si reputa necessario premettere alcuni
sintetici rilievi sulle competenze legislative della Regione Sicilia
in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili.
Come osservato dal T.A.R., per costante giurisprudenza della
Corte consolidatasi a partire dalla sentenza n. 383 del 2005, la
materia in oggetto e' riconducibile alla «produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia» ed e' quindi oggetto di
legislazione concorrente ai sensi dell'art. 117 comma terzo della
Costituzione.
Cio' vale, ai sensi dell'art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001,
anche per le Regioni il cui Statuto speciale non contempli l'indicato
ambito materiale (Corte cost. sentenza n. 168 del 2010).
A giudizio di questo Collegio e' questo il caso anche della
Regione Sicilia: non puo' infatti condividersi (vista l'indissolubile
connessione nel settore tra le attivita' di produzione e quelle di
distribuzione dell'energia nella rete nazionale) quanto sostiene
l'Avvocatura circa la possibilita' di ricondurre la materia in esame
anche a quella dell'industria e commercio, oggetto di competenza
legislativa esclusiva regionale ai sensi dell'art. 14 comma primo
lettera d) dello Statuto Regionale.
Quindi la competenza legislativa esercitata dalla Regione -
quando con l'art. 105 piu' volte citato ha recepito a livello
primario le Linee Guida regolamentari - e' di tipo concorrente, come
tale subordinata al rispetto dei principi sanciti in subiecta materia
dall'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003.
Cio' premesso, viene in primo luogo in rilievo la lettera d) del
punto 2 delle Linee Guida che impone di allegare alla richiesta di
autorizzazione la dichiarazione da parte di primaria Compagnia di
assicurazione della disponibilita' alla copertura assicurativa dei
rischi di mancata erogazione del servizio di fornitura elettrica
all'ente gestore di rete.
Il T.A.R. ha annullato tale prescrizione rilevando che la stessa
non appare funzionale alla tutela di un interesse pubblico di cui sia
titolare la Regione.
Sostiene l'Avvocatura appellante che invece la previsione e'
adeguatamente finalizzata a garantire la serieta' dell'iniziativa da
autorizzare, in un contesto territoriale e produttivo esposto a
possibili infiltrazioni della criminalita' organizzata o fenomeni di
intermediazione da parte di societa' di comodo (c.d. sviluppatori).
Al riguardo osserva il Collegio che la disposizione in rassegna
per un verso esorbita effettivamente - oltre che dalle competenze
legislative regionali come divisate dall'art. 14 dello Statuto -
dalle attribuzioni autorizzatorie che l'art. 12 demanda alle Regioni;
per l'altro impinge direttamente nell'ambito dei rapporti
contrattuali tra produttori di energia e gestore della rete,
disciplinato in modo uniforme a livello nazionale.
Conseguentemente, deve ritenersi che l'art. 105 della legge
regionale n. 11 del 2010, nel recepire il punto 2 lettera d) delle
Linee Guida. risulti in contrasto con l'art. 14 dello Statuto
Regionale e con l'art. 117 comma secondo della Costituzione (che
riserva alla potesta' legislativa esclusiva dello Stato la materia
dell'ordinamento civile) nonche' con lo stesso art. 117 comma terzo
nella parte in cui demanda alla competenza legislativa concorrente
delle Regioni la materia «produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell'energia».
Viene poi in considerazione il punto 10 delle Linee Guida che
impone al soggetto autorizzato di rilasciare, anteriormente
all'inizio dei lavori e pena l'inefficacia dell'autorizzazione,
idonee garanzie a favore della Regione.
Il T.A.R. ha annullato tale disposizione ritenendola viziata per
assoluta indeterminatezza, non essendo chiaro quale tipologia di
garanzia sia richiesta e rispetto a quale parametro possa valutarsene
la congruita'.
Secondo l'appellante Avvocatura la previsione corrisponde
all'esigenza di garantire l'effettiva realizzazione dell'impianto
autorizzato.
Al riguardo osserva il Collegio che la disposizione in rassegna
(oltre a demandare alla Regione un apprezzamento irragionevolmente
discrezionale) esorbita effettivamente dalle competenze
autorizzatorie che l'art. 12 demanda alle Regioni.
Inoltre la disposizione subordina l'efficacia del titolo ad un
adempimento contrattuale da parte del beneficiario (la prestazione di
garanzia in favore della Regione autorizzante) non previsto a livello
nazionale e del quale non si comprende la finalita'.
Conseguentemente, deve ritenersi che l'art. 105 della legge
regionale n. 11 del 2010, nel recepire il punto 10 delle Linee Guida,
risulti anch'esso in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, con
l'art. 117 comma secondo (che riserva alla potesta' legislativa
esclusiva dello Stato la materia dell'ordinamento civile) nonche' con
lo stesso art. 117 comma terzo nella parte in cui demanda alla
competenza legislativa concorrente delle Regioni la materia
«produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia».
Viene da ultimo in rilievo il punto 21 delle Linee Guida (Limiti
di potenza e distanze) secondo il quale "Gli impianti di produzione
di energia da fonti rinnovabili di potenza superiore a 10 MW devono
essere realizzati ad una distanza l'uno dall'altro non inferiore a 10
KM o, comunque, a distanza congrua sulla base di adeguata
motivazione".
Secondo il T.A.R. - che ha annullato la disposizione perche'
viziata per eccesso di potere e disparita' di trattamento - il
criterio adottato in merito alle distanze minime non risulta ancorato
ad alcun plausibile parametro scientifico.
Sostiene l'Avvocatura che, al contrario, tale criterio -
elaborato dalla Regione nell'esercizio dei suoi poteri conformativi e
programmatori e legificato nell'ambito della potesta' legislativa
esclusiva in tema di protezione del paesaggio conferitale dall'art.
14 comma 1 lettera n) dello Statuto - mira ragionevolmente a
conseguire obiettivi di sostenibilita' tecnica e territoriale di
impianti che per la loro invasivita' non possono essere concentrati
su un'area ristretta del territorio.
Al riguardo osserva il Collegio in primo luogo che la
individuazione della distanza minima, come statuito dalla sentenza
appellata, non risulta effettuata sulla scorta di criteri
predefiniti, idonei a dimostrarne l'effettiva ragionevolezza e
congruita'.
In disparte tale profilo, e' noto che in base al comma 10
dell'art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 l'indicazione di aree e siti non
idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti poteva
avvenire solo sulla base di Linee Guida approvate nella Conferenza
unificata, di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, su
proposta del Ministro delle attivita' produttive, di concerto con il
Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e del
Ministro per i beni e le attivita' culturali.
Come piu' volte chiarito dalla Corte costituzionale, l'emanazione
delle linee guida nazionali per il corretto inserimento nel paesaggio
di tali impianti e' da ritenersi espressione della competenza statale
di natura esclusiva in materia di tutela dell'ambiente.
Ne consegue che l'individuazione - in un momento in cui le linee
guida nazionali non erano state adottate - di criteri di
distribuzione territoriale preclusivi all'installazione di impianti
eolici e fotovoltaici, non ottemperando alla necessita' di
ponderazione concertata degli interessi rilevanti in questo ambito in
ossequio al principio di leale cooperazione, risulta in contrasto con
l'art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003.
Conseguentemente, a giudizio di questo Collegio, deve ritenersi
che l'art. 105 della legge regionale n. 11 del 2010, nel recepire il
punto 21 delle Linee Guida, risulti in contrasto, oltre che con
l'art. 3 della Costituzione, soprattutto con l'art. 117 comma terzo
della Costituzione nella parte in cui demanda alla competenza
legislativa concorrente delle Regioni la materia «produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell'energia».
Conclusivamente va dichiarata rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale - per contrasto
nei sensi di cui in motivazione con gli artt. 3 e 117 commi secondo e
terzo della Costituzione nonche' con l'art. 14 dello Statuto della
Regione Sicilia approvato con R.D.L. 15 maggio 1946 n. 455 -
dell'art. 105 della legge della Regione Sicilia 12 maggio 2010 n. 11
di legificazione delle Linee Guida al P.E.A.R.S. approvate con
deliberazione della G.R. n. 1 del 3 febbraio 2009, nella parte in cui
esse prevedono:
alla lettera d) del punto 2 l'obbligo di allegare alla
richiesta di autorizzazione la dichiarazione da parte di primaria
Compagnia di assicurazione della disponibilita' alla copertura
assicurativa dei rischi di mancata erogazione del servizio di
fornitura elettrica all'ente gestore di rete;
al punto 10 l'obbligo per il soggetto autorizzato di
rilasciare, anteriormente all'inizio dei lavori e pena l'inefficacia
dell'autorizzazione, idonee garanzie a favore della Regione;
al punto 21 che gli impianti di produzione di energia da
fonti rinnovabili di potenza superiore a 10 MW devono essere
realizzati ad una distanza l'uno dall'altro non inferiore a 10 KM o,
comunque, a distanza congrua sulla base di adeguata motivazione.