IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 20 settembre
2011, ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta nel
ruolo generale delle controversie di lavoro con il n. 593/09,
promossa da: G.G., rappresentata e difesa dall'avv. S. Pignatti,
ricorrente;
Contro I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G. Basile, convenuto.
1. - La ricorrente, lavoratrice autonoma, iscritta alla gestione
separata, ha ottenuto l'affidamento preadottivo del minore K.A., nato
il 15 ottobre 2000, con decorrenza dall'8 aprile 2008, data di
ingresso del bambino in Italia.
A seguito di domanda presentata l'11 giugno 2008, l'Inps ha
corrisposto alla ricorrente l'indennita' di maternita' nella misura
di euro 6.415,71, pari a tre mensilita', calcolate sul reddito
dichiarato nel periodo di riferimento.
La lavoratrice, col ricorso in esame, ha chiesto di accertare il
proprio diritto a percepire l'indennita' di maternita' per adozione
internazionale per cinque mensilita' e la condanna dell'Inps al
pagamento delle residue due mensilita', oltre interessi legali.
2. - Ai sensi dell'art. 66 d.lgs. n. 151/01 «alle lavoratrici
autonome, coltivatrici dirette, mezzadre e colone, artigiane ed
esercenti attivita' commerciali di cui alle leggi 26 ottobre 1957, n.
1047, 4 luglio 1959, n. 463, e 22 luglio 1966, n. 613, e alle
imprenditrici agricole a titolo principale, e' corrisposta una
indennita' giornaliera per il periodo di gravidanza e per quello
successivo al parto calcolata ai sensi dell'articolo 68».
L'art. 68, comma 2 precisa: «alle lavoratrici autonome, artigiane
ed esercenti attivita' commerciali e' corrisposta, per i due mesi
antecedenti la data del parto e per i tre mesi successivi alla stessa
data effettiva del parto, una indennita' giornaliera pari all'80 per
cento del salario minimo giornaliero stabilito dall'articolo 1 del
decreto-legge 29 luglio 1981, n. 402, convertito, con modificazioni,
dalla legge 26 settembre 1981, n. 537, nella misura risultante, per
la qualifica di impiegato, dalla tabella A e dai successivi decreti
ministeriali di cui al secondo comma del medesimo articolo 1».
L'art. 67 disciplina le modalita' di erogazione dell'indennita'
e, al comma 2 stabilisce: «in caso di adozione o di affidamento,
l'indennita' di maternita' di cui all'articolo 66 spetta, sulla base
di idonea documentazione, per tre mesi successivi all'effettivo
ingresso del bambino nella famiglia a condizione che questo non abbia
superato i sei anni di eta', secondo quanto previsto all'articolo 26,
o i 18 anni di eta', secondo quanto previsto all'articolo 27».
Con successivi interventi legislativi e' stata estesa alle
lavoratrici iscritte alla gestione separata la tutela relativa alla
maternita' gia' prevista per le lavoratrici dipendenti.
Piu' esattamente, l'art. 59, comma 16, della legge n. 449/97 ha
elevato il contributo alla gestione separata dovuto dalle persone non
iscritte ad altre forme obbligatorie, tra l'altro, per «il
finanziamento dell'onere derivante dall'estensione agli stessi della
tutela relativa alla maternita', agli assegni al nucleo familiare e
alla malattia in caso di degenza ospedaliera».
Con l'art. 80, comma 12, della legge n. 388/00, il legislatore ha
stabilito che «la disposizione di cui al comma 16, quarto periodo,
dell'articolo 59 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, si interpreta
nel senso che l'estensione ivi prevista della tutela relativa alla
maternita' e agli assegni al nucleo familiare avviene nelle forme e
con le modalita' previste per il lavoro dipendente».
Con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali
del 2 aprile 2002, premesso che fosse «necessario emanare una nuova
disciplina che, ai sensi del citato art. 80, comma 12, della legge n.
388/2000, adegui, per i lavoratori iscritti alla gestione separata di
cui all'art. 2, comma 26, della legge n. 335/1995, la tutela relativa
alla maternita' ed agli assegni al nucleo familiare alle forme ed
alle modalita' previste per il lavoro dipendente; considerato,
tuttavia, che tale adeguamento non puo' prescindere, ai sensi del
citato art. 59, comma 16, della legge n. 449/1997, dall'entita' delle
risorse derivanti dal gettito contributivo sopra richiamato, peraltro
destinato anche al finanziamento delle prestazioni di malattia in
caso di degenza ospedaliera», si e' stabilito che, a decorrere dal 1°
gennaio 1998, alle madri lavoratrici iscritte alla gestione separata
e tenute al versamento della contribuzione dello 0,5% fosse
corrisposta una indennita' di maternita' per i due mesi antecedenti e
per i tre mesi successivi alla data del parto.
Per il caso di adozione o affidamento, la suddetta indennita' e'
corrisposta per i tre mesi successivi all'effettivo ingresso del
bambino nella famiglia della lavoratrice purche' il bambino non abbia
superato i sei anni di eta'.
In caso di adozione o affidamento preadottivo internazionale,
disciplinati dal titolo III della legge 4 maggio 1983, n. 184, e
successive modificazioni, l'indennita' di cui all'art. 1 spetta, per
i tre mesi successivi all'effettivo ingresso nella famiglia della
lavoratrice del minore, anche se quest'ultimo, al momento
dell'adozione o dell'affidamento, abbia superato i sei anni e fino al
compimento della maggiore eta'.
Riguardo alle lavoratrici iscritte alla gestione separata l'art.
64, d.lgs. n. 151/01, come modificato dall'art. 5 comma 2 d.lgs. n.
115/03 e dall'art. 1, comma 83 legge n. 247/07, stabilisce: «1. In
materia di tutela della maternita', alle lavoratrici di cui
all'articolo 2, comma 26 della legge 8 agosto 1995, n. 335, non
iscritte ad altre forme obbligatorie, si applicano le disposizioni di
cui al comma 16 dell'articolo 59 della legge 27 dicembre 1997, n.
449, e successive modificazioni. 2. Ai sensi del comma 12
dell'articolo 80 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, la tutela
della maternita' prevista dalla disposizione di cui al comma 16,
quarto periodo, dell'articolo 59 della legge 27 dicembre 1997, n.
449, avviene nelle forme e con le modalita' previste per il lavoro
dipendente. A tal fine, [con decreto del Ministro del lavoro e delle
politiche sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle
finanze, e' disciplinata tale estensione nei limiti delle risorse
rinvenienti dallo specifico gettito contributivo. Fino ad eventuali
modifiche apportate con il predetto provvedimento, ndr parole
soppresse dall'art. 1, comma 791, lett. a) legge n. 296/06] si
applica il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali,
di' concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, del 4
aprile 2002 , pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 136 del 12
giugno 2002. Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza
sociale, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze,
e' disciplinata l'applicazione delle disposizioni di cui agli
articoli 7, 17 e 22 nei limiti delle risorse rinvenienti dallo
specifico gettito contributivo, da determinare con il medesimo
decreto».
Il decreto ministeriale del 12 luglio 2007 all'art. 5 ha dettato
la seguente disciplina: «1. Alle madri lavoratrici iscritte alla
gestione separata, tenute al versamento della contribuzione dello 0,5
per cento di cui all'art. 59, comma 16, della legge 27 dicembre 1997,
n. 449, e' corrisposta un'indennita' di maternita' per i periodi di
astensione obbligatoria previsti dall'art. 16 del decreto legislativo
26 marzo 2001, n. 151. L'indennita' e' corrisposta anche per i
periodi di divieto anticipato di adibizione al lavoro e per i periodi
di interdizione dal lavoro autorizzati ai sensi dell'art. 17 del
predetto decreto legislativo n. 151 del 2001. 2. L'indennita' di cui
al comma 1 spetta alle lavoratrici in favore delle quali, nei dodici
mesi precedenti l'inizio del periodo indennizzabile, risultino
attribuite almeno tre mensilita' della contribuzione dovuta alla
gestione separata, maggiorata delle aliquote di cui all'art. 7. 3.
L'indennita' e' corrisposta nella misura prevista dall'art. 4 del
decreto 4 aprile 2002 del Ministro del lavoro e delle politiche
sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 12 giugno 2002, n. 136, e secondo
le modalita' ivi previste, previa attestazione di effettiva
astensione dal lavoro da parte del lavoratore e del committente e
resa nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto di
notorieta'».
3. - Il trattamento di maternita' per le lavoratrici dipendenti
e' disciplinato dagli artt. 16 e ss. d.lgs. n. 151/01 e, in caso di
adozioni e affidamenti, e' regolato dall'art. 26, d.lgs. n. 151/01.
Nella originaria versione tale norma prevedeva: «1. Il congedo di
maternita' di cui alla lett. c) comma 1 dell'art. 16 puo' essere
richiesto dalla lavoratrice che abbia adottato, o che abbia ottenuto
in affidamento un bambino di eta' non superiore a sei anni all'atto
dell'adozione o dell'affidamento. 2. Il congedo deve essere fruito
durante i primi tre mesi successivi all'effettivo ingresso del
bambino nella famiglia della lavoratrice».
4. - Sulla base dei dati normativi finora riportati, il
trattamento di maternita' per le lavoratrici dipendenti, autonome o
iscritte alla gestione separata, in caso di adozione o affidamento,
aveva identico contenuto.
L'art. 2, comma 452 legge n. 244/07 ha interamente sostituito
l'art. 26, d.lgs. n. 151/01 che ora stabilisce: «1. Il congedo di
maternita' come regolato dal presente Capo spetta, per un periodo
massimo di cinque mesi, anche alle lavoratrici che abbiano adottato
un minore. 2. In caso di adozione nazionale, il congedo deve essere
fruito durante i primi cinque mesi successivi all'effettivo ingresso
del minore nella famiglia della lavoratrice. 3. In caso di adozione
internazionale, il congedo puo' essere fruito prima dell'ingresso del
minore in Italia, durante il periodo di permanenza all'estero
richiesto per l'incontro con il minore e gli adempimenti relativi
alla procedura adottiva. Ferma restando la durata complessiva del
congedo, questo puo' essere fruito entro i cinque mesi successivi
all'ingresso del minore in Italia. 4. La lavoratrice che, per il
periodo di permanenza all'estero di cui al comma 3, non richieda o
richieda solo in parte il congedo di maternita', puo' fruire di un
congedo non retribuito, senza diritto ad indennita'. 5. L'ente
autorizzato che ha ricevuto l'incarico di curare la procedura di
adozione certifica la durata del periodo di permanenza all'estero
della lavoratrice».
Alla luce delle modifiche normative come riportate, mentre per le
lavoratrici dipendenti, siano esse madri biologiche o adottive, e'
prevista una identica tutela per la maternita' che comprende congedo
e relativa indennita' per cinque mesi, per le lavoratrici autonome e
per quelle iscritte alla gestione separata la tutela assume contenuti
diversi a seconda che si tratti di madri biologiche o adottive.
Mentre per le prime l'indennita' ha una durata di cinque mesi, per le
seconde e' limitata ai tre mesi successivi all'ingresso del minore
nella famiglia.
5. - Una simile disciplina appare in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, sia col principio di uguaglianza e parita' di
trattamento e sia col principio di ragionevolezza.
Il sistema di tutela della maternita' ha subito, nel nostro
ordinamento, una lunga evoluzione che ha progressivamente valorizzato
l'uguaglianza tra i coniugi, tra le varie categorie di lavoratori e
tra genitorialita' biologica e adottiva.
Nell'evoluzione normativa e giurisprudenziale (cfr. Corte
costituzionale, sentenze 14 gennaio 1987, n. 1, 10 marzo 1988, n.
276, 11 marzo 1988, n. 332, 19 ottobre 1988, n. 972, 8 febbraio 1991,
n. 61 e 15 luglio 1991, n. 341), pur permanendo la coscienza della
funzione sociale della maternita', si e' andato sempre piu'
valorizzando il prevalente interesse del bambino, elevandosi la
posizione di quest'ultimo quale autonomo titolare di interessi da
salvaguardare, «non solo per cio' che attiene ai bisogni piu'
propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo
della sua personalita'», (Corte cost. 179/93; 104/03).
Correttamente, il legislatore nel riformulare l'art. 26 del
d.lgs. n. 151/01 ha istituito una piena e completa equiparazione,
nell'ambito del lavoro dipendente, tra madri biologiche e adottive
prevedendo che il congedo di maternita' come regolato dagli artt. 16
e ss., con il relativo trattamento economico, spetti in entrambi i
casi per un periodo massimo di cinque mesi.
Nell'ambito del lavoro autonomo, tale equiparazione non e' stata
realizzata, permanendo un regime differenziato tra madri biologiche e
adottive.
Mentre le prime godono del trattamento di maternita' per cinque
mesi, le seconde ne hanno diritto solo per i tre mesi successivi
all'ingresso del bambino nella famiglia.
Tale disciplina determina una duplice disparita' di trattamento:
nell'ambito del lavoro autonomo, tra madri biologiche e adottive;
inoltre, nella categoria dei genitori adottivi, a seconda che si
tratti di lavoratrici dipendenti o autonome.
Piu' esattamente, tra le lavoratrici autonome il legislatore
tratta in modo deteriore le madri adottive rispetto a quelle
biologiche concedendo alle seconde una indennita' di maternita' per
la durata di cinque mesi e alle prime per soli tre mesi.
Inoltre, in riferimento alla categoria dei genitori adottivi,
tratta in modo deteriore le lavoratrici autonome rispetto a quelle
dipendenti concedendo alle prime l'indennita' di maternita' per soli
tre mesi e alle seconde per cinque mesi, in entrambi i casi a
decorrere dall'ingresso del minore nella famiglia.
Eppure e' innegabile che le madri adottive, siano esse
lavoratrici dipendenti o autonome, abbiano le stesse identiche
esigenze rispetto all'inserimento nella famiglia del bambino
adottato.
Ne' la disparita' puo' trovare giustificazione nelle differenze,
che certamente esistono, tra lavoro autonomo e dipendente, posto che
tali differenze non riguardano il diritto delle madri di assistere il
bambino e difatti non rilevano ai fini del trattamento della
maternita' per le madri naturali.
Il diverso trattamento ai danni delle madri adottive appare
quindi anche irragionevole perche' sfornito di qualsiasi
giustificazione.
La disciplina in esame si pone in contrasto, inoltre, con l'art.
31, comma 2, e con l'art. 37 della Costituzione in quanto realizza un
sistema di protezione della maternita' non adeguato in relazione alla
categoria delle madri lavoratrici autonome che abbiano adottato un
bambino.
6. - Non e' possibile interpretare gli articoli 67 e 64 d.lgs. n.
151/01 in modo da renderli compatibili con i principi costituzionali.
L'art. 67 d.lgs. n. 151/01 opera un rinvio all'art. 26 che non
puo' che definirsi ricettizio. La norma rinviante, infatti, ripete
all'interno del proprio corpo, il contenuto della disciplina della
norma richiamata come era nella formulazione originaria e cio' rende
insensibile la disciplina di cui all'art. 67 rispetto alle modifiche
apportate all'art. 26.
Neanche l'art. 64 consente una interpretazione estensiva della
tutela per la maternita' in favore delle lavoratrici iscritte alla
gestione separata che siano genitori adottivi.
Nonostante l'ampia formula adottata dal legislatore del 1997,
come poi fatta oggetto di interpretazione autentica, di fatto l'art.
64 realizza l'estensione alle lavoratrici autonome della tutela della
maternita' nelle forme e con le modalita' previste per il lavoro
dipendente attraverso il mero rinvio alle previsioni del decreto
ministeriale 4 aprile 2002 e di un ulteriore decreto ministeriale che
dovra' disciplinare «l'applicazione delle disposizioni di cui agli
articoli 7, 17 e 22 nei limiti delle risorse rinvenienti dallo
specifico gettito contributivo da determinare con il medesimo
decreto», decreto poi emanato il 12 luglio 2007.
L'art. 64, d.lgs. n. 151/01 rinvia in modo specifico alle
disposizioni dei decreti ministeriali che, a loro volta, dettano una
disciplina dettagliata prevedendo una regime diverso di tutela per le
lavoratrici autonome ed iscritte alla gestione separata a seconda che
si tratti di madri biologiche o adottive.
Il D.M. 2 aprile 2002 pone agli artt. 1 e 2 una espressa
disciplina differenziata.
Il D.M. 12 luglio 2007 fa esclusivo riferimento alle lavoratrici
che siano genitori naturali in quanto richiama, ai fini
dell'indennita', le previsioni degli artt. 16 e 17 d.lgs. n. 151/01
riferite ai periodi di astensione obbligatoria prima e dopo il parto
e alla interdizione dal lavoro.
7. - La questione di legittimita' costituzionale degli artt. 67,
comma 2 e 64 comma 2 d.lgs. n. 151/01, nella parte in cui,
relativamente alle lavoratrici autonome e alle lavoratrici iscritte
alla gestione separata e tenute al versamento della contribuzione
dello 0,5 per cento di cui all'art. 59, comma 16, della legge 27
dicembre 1997, n. 449, che abbiano adottato un minore, prevedono
l'indennita' di maternita' per un periodo di tre mesi anziche' di
cinque mesi, per contrasto con gli artt. 3, 31 e 37 della
Costituzione, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
processo in esame, discendendo dall'accoglimento della stessa
l'applicazione alla ricorrente della disciplina prevista per le madri
biologiche lavoratrici autonome e iscritte alla gestione separata con
conseguente diritto a percepire l'indennita' di maternita' per cinque
mesi.