IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE
Ha pronunciato la presente ordinanza nella causa di legittimita'
in sede di giurisdizione diretta, iscritta nel ruolo generale al n.
14/2011.
Visto il ricorso, proposto da:
Elliot Edwina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arthur
Frei e Federica Scafarelli ed elettivamente domiciliata presso lo
studio del secondo, in via Giosue' Borsi, 4, Roma, ricorrente;
Contro la Provincia autonoma di Bolzano, in persona del
presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von
Guggenberg, Stephan Beikircher, Cristina Bernardi, Laura Fadanelli e
Michele Costa ed elettivamente domiciliata presso lo studio di
quest'ultimo, in via Bassano del Grappa, 24, Roma, resistente.
Oggetto del giudizio:
annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della
comunicazione dell'Assessorato all'urbanistica del 06 agosto 2010,
concernente la ritenuta inammissibilita' dell'istanza 20 ottobre 2009
d'idroderivazione dal rio Racines GD/8527; dell'ivi menzionata nota
dell'Ufficio elettrificazione del 03 marzo 2010 prot.
74.05.02/129152, recante invito a produrre il titolo attestante la
disponibilita' delle aree; infine, di tutti gli atti preparatori,
presupposti, consequenziali e connessi, pur se ignoti; il tutto,
previa - occorrendo - questione di costituzionalita'.
Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso.
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia
intimata.
Viste le conclusioni assunte dalle parti costituite che,
all'udienza del 23 marzo 2011, hanno rispettivamente concluso come in
atti (quella ricorrente, per la sospensione dell'efficacia e
l'annullamento degli atti gravati; quella resistente, per il rigetto
di ogni domanda cautelare e di ogni istanza incidentale
d'incostituzionalita', nonche' del ricorso, in quanto irricevibile,
inammissibile, nullo ed infondato).
Relatore, all'udienza dell'8 febbraio 2012, il Consigliere di
Stato Aldo Scola ed uditi, altresi', per le parti, gli avv.ti
Federica Scafarelli e Michele Costa.
Considerato quanto segue in fatto ed in diritto:
Fatto
A) Con apposito ricorso a questo T.s.a.p., l'attuale ricorrente
impugnava gli atti di cui in epigrafe (in quanto espressione della
novella 22 gennaio 2010 n. 2 - in vigore dal 27 gennaio 2010 ed il
cui art. 11 prevederebbe un regime transitorio di salvaguardia di
cinque mesi e, dunque, fino al 27 giugno 2010 - alla legge
provinciale di Bolzano n. 7/2005, ritenuta ostativa all'esame delle
domande prive del titolo comprovante la disponibilita' dell'area
destinata agli impianti, nel caso di piccole idroderivazioni
idroelettriche, inferiori a kw. 3.000, ex art. 6, r.d. n. 1775/1933),
ritenuti contrastanti con la disciplina comunitaria (liberalizzante
da oltre dieci anni il mercato comune dell'energia elettrica da fonti
rinnovabili) e con i principi costituzionali italiani (trattandosi di
legislazione concorrente).
B) Deduceva l'incostituzionalita' di tale normativa (dovuta a
contrasto con gli artt. 3, 41 e 117, conuna 3, Cost.; con gli artt.
9, punto 9, 4 e 5, d.P.R. n. 670/1972, recante lo statuto speciale
del Trentino-Alto Adige; con l'art. 10, legge cost. n. 3/2001; con
l'art. 12, commi 1, 3 e 4, d.lgs. n. 387/2003, della legge
provinciale n. 7/2005, come modif. legge prov. n. 2/2010, in vigore
dal 27 gennaio 2010); violazione della direttiva 96/92/C.e.; della
direttiva 2001/77/C.e.; della direttiva 2003/54/C.e.; della direttiva
2009/28/C.e.; della direttiva 2009/72/C.e.; dell'art. 288, trattato
U.e. (quanto alla trasposizione delle direttive nei rispettivi
ordinamenti interni dei singoli Stati membri); delle nonne
internazionali anticoncorrenziali; infine, correlativa carenza di
potere nell'emanare gli atti di cui in epigrafe.
C) La Provincia di Bolzano si costituiva in giudizio ed eccepiva
la tardivita' del ricorso (ritenuto ritualmente notificabile non
oltre il 15 novembre 2010); la sua nullita' per mancata indicazione
dei codici fiscali, degli indirizzi di posta elettronica e dei numeri
di fax dei difensori dell'impresa ricorrente; infine, nel merito, il
condivisibile intento acceleratorio della censurata normativa
provinciale, soddisfatta dall'acquisito assenso dei proprietari delle
aree interessate (trattandosi di piccole derivazioni per uso irriguo
ed abbeverativo, secondo le esigenze di agricoltori ed allevatori).
All'esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava
in decisione, dopo l'abbandono di un'istanza cautelare ed il deposito
di rispettive comparse riepilogative e conclusionali da parte
ricorrente e resistente.
Diritto
I) Nel caso in cui le parti prospettino una questione di
legittimita' costituzionale, il giudice deve sommariamente valutarne
la rilevanza, ai fini del giudizio in corso, e la non manifesta
infondatezza.
Preliminarmente, va considerato che, nella fattispecie, non
rilevano i richiamati principi costituzionali attinenti alla
proprieta' privata, attesa l'esigenza di tutela dell'interesse
pubblico applicabile alla disciplina in esame.
Per gli stessi motivi, non possono ritenersi fondati i richiami
all'art. 117, lett. l), Cost.
Vanno, invece, esaminati i profili di contrasto delle norme di
cui agli artt. 10 ed 11, legge prov. Bolzano n. 2 /10, e dell'art.
24, correlata legge prov. Bolzano n.15/2011, con principi e nonne
comunitari, ossia, con gli artt. 34, 49 e 56 del Trattato, con la
direttiva n. 2003/54/C.e. e con la direttiva n. 2001 /77/C.e.
Nella fattispecie, non viene dedotto un puntuale contrasto tra
una norma interna ed un altrettanto puntuale precetto comunitario
incompatibile con essa, bensi' un contrasto della norma interna con
principi generali dell'ordinamento comunitario.
Di fronte a tale asserita non conformita', il giudice nazionale,
pur avendo il dovere di escogitare un'interpretazione conforme ai
principi comunitari, ove dubiti che la norma interna contrasti con il
diritto comunitario, deve sollevare questione di legittimita'
costituzionale perche', in tal caso, non si tratta di non applicare
la norma italiana per applicare al suo posto una norma comunitaria
incompatibile ma di "disapplicare" la norma interna per la sua non
conformita' con un principio dell'ordinamento comunitario, la cui
diretta efficacia va rimessa al giudizio della Corte costituzionale
perche', diversamente, si ammetterebbe, da parte del giudicante, una
sorta di controllo "diffuso" di "compatibilita' comunitaria".
Cio' posto, va rilevato che, a giudizio del rimettente, le
richiamate norme provinciali, violano i principi dell'ordinamento
comunitario, in relazione alle disposizioni del Trattato in materia
di liberta' di stabilimento ed alle citate direttive comunitarie di
non discriminazione e di tutela della produzione dell'energia
elettrica da fonti energetiche rinnovabili, in quanto rendono
eccessivamente oneroso il raggiungimento di tali finalita',
attraverso prescrizioni che costituiscono grave ostacolo alla libera
concorrenza.
Da cio', la possibile incostituzionalita' delle stesse.
II) Le leggi provinciali si pongono, inoltre, in piu' specifico
contrasto con la normativa comunitaria e nazionale, anche sotto un
diverso profilo.
Il d.lgs. n. 387/2003, emanato in attuazione della direttiva
2001/77/C.e. e che ha, fra l'altro, la finalita' di "promuovere un
maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili alla
produzione di elettricita' nel relativo mercato italiano e
comunitario" (art. 1, lett. a)), da attuare attraverso le
"disposizioni del presente decreto" (art. 3), all'art. 12, comma 1,
stabilisce che "Le opere per la realizzazione degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili, nonche' le opere connesse e le
infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli
stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica
utilita' ed indifferibili ed urgenti" e le stesse, secondo le
procedure di cui al successivo comma 3, costituiscono variante allo
strumento urbanistico.
Nessun'altra disposizione del cit. d.lgs., in rapporto alla
realizzazione d'impianti da fonti rinnovabili, pone differenziazioni
tra impianti superiori o inferiori a 3 MW, mentre il successivo comma
4-bis dispone che sia provata la "disponibilita' del suolo su cui
realizzare l'impianto" soltanto "per la realizzazione di impianti
alimentati a biomassa o per impianti fotovoltaici", limitando cosi',
in modo espresso, la previsione di tale disponibilita' soltanto ai
due richiamati tipi di impianti energetici.
Pertanto, non appare sussistere, sotto il profilo dell'interesse
pubblico, alcuna differenza tra centrali superiori o inferiori a 3
MW, tale da giustificare una diversa regolamentazione, in ordine alla
disponibilita' dei terreni ed alla dichiarazione di pubblica
utilita'.
La disciplina provinciale risulta, pertanto, caratterizzata da
manifesta irragionevolezza, perche' disincentiva la produzione di
energia elettrica, ponendo ostacoli alla realizzazione d'impianti
idroelettrici non previsti dalla norme di attuazione della normativa
comunitaria, con conseguenti dubbi di costituzionalita' delle citate
leggi provinciali, anche in riferimento agli artt. 3 e 41, Cost., in
relazione ai principi generali dell'ordinamento comunitario in tema
di tutela del libero commercio, della liberta' d'iniziativa economica
e della concorrenza e dell'art. 117, comma 3, in materia di riserva
allo Stato delle determinazioni su principi fondamentali.
In conclusione, questo Tribunale superiore ritiene di dover
sollevare, ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953 n. 87,
questione di legittimita' costituzionale degli artt. 11 e 10, citata
legge prov. Bolzano n. 2/2010 e, in via consequenziale, dell'art. 24,
legge prov. Bolzano n. 15/2011, per contrasto con le norme indicate
in dispositivo.
Il presente giudizio va, pertanto, sospeso a tali fini.