IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE
Ha pronunciato la presente, ordinanza nella causa di legittimita'
in sede di giurisdizione diretta, iscritta nel ruolo generale al n.
17/2011.
Visto il ricorso, proposto da: Leitner Helmuth, rappresentato e
difeso dagli avvocati Arthur Frei e Federica Scafarelli ed
elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in via
Giosue' Borsi n. 4 - Roma, ricorrente;
Contro Provincia autonoma di Bolzano, in persona del presidente
in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Renate von
Guggenberg, Stephan Beikircher, Cristina Bernardi, Laura Fadanelli e
Michele Costa ed elettivamente domiciliata presso lo studio di
quest'ultimo, in via Bassano del Grappa n. 24 - Roma, resistente.
Oggetto del giudizio: annullamento, previa sospensione
dell'efficacia, delle due comunicazioni dell'Assessorato
all'urbanistica del 17 agosto 2010, concernenti la ritenuta
inammissibilita' delle due istanze 12 luglio 2010 d'idroderivazione
dal rio Racines GD/8681 e GD/8682; dell'ivi menzionata nota
dell'Ufficio elettrificazione del 3 marzo 2010 prot. 74.05.02/129152,
recante invito a produrre il titolo attestante la disponibilita'
delle aree; infine, di tutti gli atti preparatori, presupposti,
consequenziali e connessi, pur se ignoti; il tutto, previa -
occorrendo - questione di costituzionalita'.
Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso.
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia
intimata.
Viste le conclusioni assunte dalle parti costituite che,
all'udienza del 23 marzo 2011, hanno rispettivamente concluso come in
atti (quella ricorrente, per la sospensione dell'efficacia e
l'annullamento degli atti gravati; quella resistente, per il rigetto
di ogni domanda cautelare e di ogni istanza incidentale
d'incostituzionalita', nonche' del ricorso, in quanto irricevibile,
inammissibile, nullo ed infondato).
Relatore, all'udienza dell'8 febbraio 2012, il Consigliere di
Stato Aldo Scola ed uditi, altresi', per le parti, gli avvocati
Federica Scafarelli e Michele Costa.
Considerato quanto segue in fatto ed in diritto:
Fatto
A) Con apposito ricorso a questo T.s.a.p., l'attuale ricorrente
impugnava gli atti di cui in epigrafe (in quanto espressione della
novella 22 gennaio 2010, n. 2 - in vigore dal 27 gennaio 2010 ed il
cui art. 11 prevederebbe un regime transitorio di salvaguardia di
cinque mesi e, dunque, fino al 27 giugno 2010 - alla legge
provinciale di Bolzano n. 7/2005, ritenuta ostativa all'esame delle
domande prive del titolo comprovante la disponibilita' dell'area
destinata agli impianti, nel caso di piccole idroderivazioni
idroelettriche, inferiori a kw 3.000, ex art. 6, regio decreto n.
1775/1933), ritenuti contrastanti con la disciplina comunitaria
(liberalizzante da oltre dieci anni il mercato comune dell'energia
elettrica da fonti rinnovabili) e con i principi costituzionali
italiani (trattandosi di legislazione concorrente).
B) Deduceva l'incostituzionalita' di tale normativa (dovuta a
contrasto con gli articoli 3, 41 e 117, comma 3, Cost.; con gli
articoli 9, punto 9, 4 e 5, decreto del Presidente della Repubblica
n. 670/1972, recante lo statuto speciale del Trentino-Alto Adige; con
l'art. 10, legge Cost. n. 3/2001; con l'art. 12, commi 1, 3 e 4,
decreto legislativo n. 387/2003, della legge provinciale n. 7/2005,
come modif. legge prov. n. 2/2010, in vigore dal 27 gennaio 2010);
violazione della direttiva 96/92/C.e.; della direttiva 2001/77/C.e.;
della direttiva 2003/54/C.e.; della direttiva 2009/28/C.e.; della
direttiva 2009/72/C.e.; dell'art. 288, trattato U.E. (quanto alla
trasposizione delle direttive nei rispettivi ordinamenti interni dei
singoli Stati membri); delle norme internazionali anticoncorrenziali;
infine, correlativa carenza di potere nell'emanare gli atti di cui in
epigrafe.
C) La Provincia di Bolzano si costituiva in giudizio ed eccepiva
la tardivita' del ricorso (ritenuto ritualmente notificatile non
oltre il 15 novembre 2010); la sua nullita' per mancata indicazione
dei codici fiscali, degli indirizzi di posta elettronica e dei numeri
di fax dei difensori dell'impresa ricorrente; infine, nel merito, il
condivisibile intento acceleratorio della censurata normativa
provinciale, soddisfatta dall'acquisito assenso dei proprietari delle
aree interessate (trattandosi di piccole derivazioni per uso irriguo
ed abbeverativo, secondo le esigenze di agricoltori ed allevatori).
All'esito della pubblica udienza di discussione la vertenza
passava in decisione, dopo l'abbandono di un'istanza cautelare ed il
deposito di rispettive comparse riepilogative e conclusionali da
parte ricorrente e resistente.
Diritto
I) Nel caso in cui le parti prospettino una questione di
legittimita' costituzionale, il giudice deve sommariamente valutarne
la rilevanza, ai fini del giudizio in corso, e la non manifesta
infondatezza.
Preliminarmente, va considerato che, nella fattispecie, non
rilevano i richiamati principi costituzionali attinenti alla
proprieta' privata, attesa l'esigenza di tutela dell'interesse
pubblico applicabile alla disciplina in esame.
Per gli stessi motivi, non possono ritenersi fondati i richiami
all'art. 117, lettera l), Cost.
Vanno, invece, esaminati i profili di contrasto delle norme di'
cui agli articoli 10 ed 11, legge prov. Bolzano n. 2/10, e dell'art.
24, correlata legge prov. Bolzano n. 15/2011, con principi e norme
comunitari, ossia, con gli articoli 34, 49 e 56 del trattato, con la
direttiva n. 2003/54/C.e. e con la direttiva n. 2001/77/C.e.
Nella fattispecie, non viene dedotto un puntuale contrasto tra
una norma interna ed un altrettanto puntuale precetto comunitario
incompatibile con essa, bensi' un contrasto della norma interna con
principi generali dell'ordinamento comunitario.
Di fronte a tale asserita non conformita', il giudice nazionale,
pur avendo il dovere di escogitare un'interpretazione conforme ai
principi comunitari, ove dubiti che la norma interna contrasti con il
diritto comunitario, deve sollevare questione di legittimita'
costituzionale perche', in tal caso, non si tratta di non applicare
la norma italiana per applicare al suo posto una norma comunitaria
incompatibile ma di «disapplicare» la norma interna per la sua non
conformita' con un principio dell'ordinamento comunitario, la cui
diretta efficacia va rimessa al giudizio della Corte costituzionale
perche', diversamente, si ammetterebbe, da parte del giudicante, una
sorta di controllo «diffuso» di «compatibilita' comunitaria».
Cio' posto, va rilevato che, a giudizio del rimettente, le
richiamate norme provinciali, violano i principi dell'ordinamento
comunitario, in relazione alle disposizioni del trattato in materia
di liberta' di stabilimento ed alle citate direttive comunitarie di
non discriminazione e di tutela della produzione dell'energia
elettrica da fonti energetiche rinnovabili, in quanto rendono
eccessivamente oneroso il raggiungimento di tali finalita',
attraverso prescrizioni che costituiscono grave ostacolo alla libera
concorrenza.
Da cio', la possibile incostituzionalita' delle stesse.
II) Le leggi provinciali si pongono, inoltre, in piu' specifico
contrasto con la normativa comunitaria e nazionale, anche sotto un
diverso profilo.
Il decreto legislativo n. 387/2003, emanato in attuazione della
direttiva 2001/77/C.e. e che ha, fra l'altro, la finalita' di
«promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili
alla produzione di elettricita' nel relativo mercato italiano e
comunitario» (art. 1, lettera a), da attuare attraverso le
«disposizioni del presente decreto» (art. 3), all'art. 12, comma 1,
stabilisce che «Le opere per la realizzazione degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili, nonche' le opere connesse e le
infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli
stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica
utilita' ed indifferibili ed urgenti» e le stesse, secondo le
procedure di cui al successivo comma 3, costituiscono variante allo
strumento urbanistico.
Nessun'altra disposizione del citato decreto legislativo, in
rapporto alla realizzazione d'impianti da fonti rinnovabili, pone
differenziazioni tra impianti superiori o inferiori a 3 MW, mentre il
successivo comma 4-bis dispone che sia provata la «disponibilita' del
suolo su cui realizzare l'impianto» soltanto - per la realizzazione
di impianti alimentati a biomassa o per impianti fotovoltaici»,
limitando cosi', in modo espresso, la previsione di tale
disponibilita' soltanto ai due richiamati tipi di impianti
energetici.
Pertanto, non appare sussistere, sotto il profilo dell'interesse
pubblico, alcuna differenza tra centrali superiori o inferiori a 3
MW, tale da giustificare una diversa regolamentazione, in ordine alla
disponibilita' dei terreni ed alla dichiarazione di pubblica
utilita'.
La disciplina provinciale risulta, pertanto, caratterizzata da
manifesta irragionevolezza, perche' disincentiva la produzione di
energia elettrica, ponendo ostacoli alla realizzazione d'impianti
idroelettrici non previsti dalle - norme di attuazione della
normativa comunitaria, con conseguenti dubbi di costituzionalita'
delle citate leggi provinciali, anche in riferimento agli articoli 3
e 41, Cost., in relazione ai principi generali dell'ordinamento
comunitario in tema di tutela del libero commercio, della liberta'
d'iniziativa economica e della concorrenza e dell'art. 117, comma 3,
in materia di riserva allo Stato delle determinazioni su principi
fondamentali.
In conclusione, questo Tribunale superiore ritiene di dover
sollevare, ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87,
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 11 e 10,
citata legge prov. Bolzano n. 2/2010 e, in via consequenziale,
dell'art. 24, legge prov. Bolzano n. 15/2011, per contrasto con le
norme indicate in dispositivo.
Il presente giudizio va, pertanto, sospeso a tali fini.