IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 
 
     Ha pronunciato la presente sentenza ex artt. 60 e 74 cod.  proc.
amm. sul ricorso numero di registro generale 7066 del 2011,  proposto
da: "TECNOSERVIZI  S.r.l.",  in  persona  del  rappresentante  legale
pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Donato D'Angelo, presso
il cui studio e' elettivamente domiciliata in Roma, Via Nizza, n. 53; 
    Contro  il  Comune  di  Contigliano,  in  persona   del   Sindaco
pro-tempore, non costituito in giudizio; 
    Nei confronti della "A.S.M. - Azienda  servizi  municipali  Rieti
S.p.a.",  in  persona  del  rappresentante  legale  pro-tempore,  non
costituita in giudizio; 
    Per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia: 
        - dell'aggiudicazione definitiva in favore dell'A.S.M.  Rieti
S.p.a. della gara per l'affidamento del servizio carico e trasporto a
recupero/riciclo dei rifiuti da raccolta differenziata e  ingombranti
da isola ecologica, concretatasi in  data  23  luglio  2011,  per  il
decorso del termine di cui all'art. 12 del  decreto  legislativo  263
del 2006; 
        - del provvedimento di aggiudicazione provvisoria  in  favore
dell'A.S.M. Rieti S.p.a. della gara per  l'affidamento  del  servizio
carico  e  trasporto  a  recupero/riciclo  dei  rifiuti  da  raccolta
differenziata e ingombranti da isola ecologica, adottato con  verbale
di procedura negoziata del 23 giugno 2011; 
        - del verbale di procedura negoziata del 23 giugno 2011; 
        - della nota prot. n. 4778 del 1° luglio 2011 con cui  veniva
comunicata  alla  Tecnoservizi   S.r.l.   l'avvenuta   aggiudicazione
provvisoria; 
        - della nota prot. n. 4856 del 15  luglio  2011  con  cui  il
Comune di Contigliano comunicava alla ricorrente  la  cessazione  dal
servizio a seguito dell'esito della procedura negoziata  tenutasi  il
giorno 23 giugno 2011; 
        - di ogni altro atto presupposto, connesso e  consequenziale,
compresi  l'eventuale  provvedimento   espresso   di   aggiudicazione
definitiva e il contratto qualora medio tempore intervenuti ancorche'
di data e tenore sconosciuto, 
nonche' per la declaratoria 
        - di inefficacia, ai sensi dell'art. 121, comma 1  lett.  c),
c.p.a., del contratto eventualmente stipulato  medio  tempore  e  non
conosciuto; 
        - di inefficacia dell'eventuale  affidamento  temporaneo  del
servizio dell'aggiudicataria; 
        - in ogni  caso,  dell'aggiudicazione  definitiva  in  favore
della Tecnoservizi S.r.l., seconda  classificatasi,  della  gara  per
l'affidamento del servizio carico e trasporto a recupero/riciclo  dei
rifiuti da raccolta differenziata e ingombranti da isola ecologica; 
oltre che 
        - per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla
Tecnoservizi  S.r.l.  a  causa   dei   provvedimenti   impugnati   da
quantificarsi in corso di giudizio. 
    Visto il ricorso con i relativi allegati; 
    Vista l'ordinanza istruttoria n. 3222 del 2 settembre 2011; 
    Esaminata la documentazione depositata in data  25  ottobre  2011
dal Comune intimato in adempimento del suindicato invito  istruttorio
nonche' la nota integrativa con  deposito  documenti  prodotta  dalla
parte ricorrente; 
    Visti gli atti tutti della causa; 
    Relatore alla Camera di consiglio del giorno 26 ottobre  2011  il
dott.  Stefano  Toschei  e  uditi  per  le  parti  i  difensori  come
specificato nel verbale; 
    Visto l'art. 60 c.p.a.; 
    Verificata la corretta instaurazione del giudizio e  l'integrita'
del contraddittorio nonche' la completezza dell'istruttoria; 
    Constatata  la  sussistenza  dei  presupposti  per  decidere   la
controversia con sentenza in forma semplificata ed  avvisata  in  tal
senso l'unica parte costituita e presente in Camera di consiglio; 
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue; 
    Premesso che: 
        - con il ricorso in esame la Tecnoservizi S.r.l. ha impugnato
l'aggiudicazione della gara indetta, con  procedura  negoziata  senza
previa pubblicazione del bando di gara ai sensi degli artt. 57,  124,
comma 6 lett. d) e 125, comma 11, del decreto legislativo  12  aprile
2006 n. 163, dal Comune di Contigliano (con determinazione n. 70  del
7 giugno 2011), per  l'affidamento  dei  servizi  di  igiene  urbana,
trasbordo e trasporto a  recupero/riciclo  dei  rifiuti  da  raccolta
differenziata ingombranti da isola ecologica, per mesi sei; 
        - la societa' ricorrente riferisce di essere stata invitata a
partecipare  alla  selezione  rispetto  alla  quale  il   Comune   di
Contigliano, nella lettera di invito (cfr. doc.  3  della  produzione
documentale allegata al  ricorso  introduttivo),  specificava  che  i
servizi da appaltare erano i seguenti: 
    1) servizio di igiene urbana per mesi sei (raccolta da cassonetti
rsu e differenziati) escluso trasporto a discarica e smaltimento  rsu
con prezzo a base d'asta di € 61.400,00 ed una  durata  del  servizio
dal 1° luglio 2011 al 31 dicembre 2011; 
    2) servizio  trasbordo  e  trasporto  a  discarica  rsu,  escluso
smaltimento, per sei mesi con prezzo a base d'asta di € 20.000,00  ed
una durata del servizio dal 1° luglio 2011 al 31 dicembre 2011; 
    3) servizio carico e trasporto  a  recupero/riciclo,  compresi  i
costi  di  trattamento  e/o  smaltimento  dei  rifiuti  da   raccolta
differenziata e ingombranti da isola  ecologica  con  prezzo  a  base
d'asta di € 15.000,00 ed una durata del servizio dal 1°  luglio  2011
al 31 dicembre 2011; 
    con l'ulteriore precisazione che i servizi erano da  considerarsi
scorporabili e che potevano "essere appaltati alla stessa ditta  o  a
piu'  distinte  sulla  base  delle   condizioni   praticate"   (cosi'
testualmente a pag. 4 del ricorso introduttivo che sintetizza  quanto
indicato nella quarta pagina della lex specialis di gara); 
    - soggiunge la societa'  ricorrente  di  avere  partecipato  alla
selezione, da aggiudicarsi con il prezzo piu'  basso,  esclusivamente
per il servizio elencato sub 3), nel corso della  quale  essa  veniva
ammessa alla valutazione dell'offerta presentata (cfr. doc.  4  della
produzione   documentale   allegata   al    ricorso    introduttivo),
classificandosi al secondo posto della graduatoria provvisoria  (cfr.
il verbale di procedura negoziata del 23 giugno 2011,  doc.  6  della
produzione documentale allegata al ricorso introduttivo)  che  vedeva
aggiudicataria  (provvisoria)  l'odierna  societa'  controinteressata
(vale a dire la A.S.M. Rieti S.p.a.), per come risulta dalla nota  n.
4478 del 1° luglio 2011 (cfr. doc.  7  della  produzione  documentale
allegata al ricorso introduttivo); 
    - il gravame, rivolto nei confronti dell'atto  di  aggiudicazione
provvisoria, comunicato con la suindicata nota prot. n. 4478  del  1°
luglio 2011, che nel frattempo e' divenuta definitiva per lo  spirare
del termine di sessanta  giorni  fissato  dall'art.  12  del  decreto
legislativo   n.   163   del   2006,   anticipato    nei    contenuti
all'Amministrazione aggiudicataria con informativa ai sensi dell'art.
243-bis del suddetto decreto legislativo rimasta inevasa, si incentra
nella  contestazione  circa  la  inidoneita'  assoluta  della   ditta
aggiudicataria a poter stipulare il contratto per  l'affidamento  del
servizio suindicato con il  Comune  di  Contigliano,  atteso  che  la
A.S.M. Rieti S.p.a. si trova  nella  condizione  di  incompatibilita'
descritta dall'art. 23-bis, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008
n. 112 (convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133) e che, per  tale
ragione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione che l'ha vista
prevalere sulle altre concorrenti; 
    -  in  particolare  la   Tecnoservizi   riferisce,   qualificando
documentalmente  tali  affermazioni  (si  vedano,  in  proposito,  il
disciplinare della procedura di  dismissione  di  partecipazione  nel
capitale sociale di ASM S.p.a. ed il contratto  di  durata  decennale
per lo svolgimento del servizio di igiene urbana  n.  6101  stipulato
tra il Comune di Rieti e l'A.S.M. Rieti in  data  22  novembre  2002,
prodotti dalla parte ricorrente  quali  allegati  nn.  27  e  28  nel
fascicolo contenente la nota integrativa con deposito di  documenti),
che la A.S.M. Rieti e' oggi (a partire dall'anno 2000)  una  societa'
per azioni a capitale misto pubblico-privato ripartito tra il  Comune
di Rieti per il 62% e soggetti privati per il 38% e nel  passato  era
una azienda speciale del  Comune  di  Rieti  che  gestiva  i  servizi
pubblici di igiene urbana, trasporto, farmacie e  scuolabus  nonche',
per cio' che rileva in relazione al presente giudizio, e' attualmente
affidataria  (per  affidamento  diretto)  del  servizio   di   igiene
ambientale, che comprende anche il servizio di carico e  trasporto  a
recupero/riciclo dei rifiuti da raccolta differenziata e  ingombranti
da isola ecologica, per il Comune di Rieti, con  contratto  decennale
del 22 novembre 2002 e quindi con scadenza il 22 novembre 2012; 
    -   a    completamento    della    illustrazione    del    quadro
giuridico-fattuale della vicenda contenziosa la  societa'  ricorrente
precisa che, sebbene per la A.S.M. Rieti si sia a suo tempo proceduto
alla scelta del socio privato con una procedura ad evidenza pubblica,
tale scelta  (e  la  relativa  procedura)  non  ha  riguardato  anche
l'individuazione del  servizio  da  realizzarsi.  In  altri  termini,
l'acquisizione  della  parte  privata  nell'ambito   della   societa'
comunale partecipata con selezione ad evidenza pubblica ha avuto solo
l'obiettivo di dismettere il 38% delle azioni di A.S.M. Rieti, fino a
quel  momento  detenute  interamente  dal  Comune   di   Rieti,   per
attribuirle al socio privato senza indicare il o i servizi  alla  cui
realizzazione tale quota era  diretta,  tenuto  conto  che  la  nuova
compagine societaria sarebbe andata a preoccuparsi di una  pluralita'
di servizi quali l'igiene urbana, il trasporto,  le  farmacie  ed  il
servizio di scuolabus (si veda in tal senso il parere  dell'Autorita'
di vigilanza lavori, servizi e forniture 20 marzo 2008 n. 91 espresso
in merito alla natura della A.S.M. Rieti e  prodotto  in  atti  dalla
parte ricorrente quale allegato 18 al ricorso introduttivo); 
    - il ricorso e' stato tempestivamente e correttamente proposto  e
le parti intimate non si sono costituite in giudizio; 
    - con ordinanza istruttoria n. 3222 del 2 settembre  2011  questo
Tribunale ha disposto la produzione  di  documentazione  a  cura  del
Comune intimato e quest'ultimo, con nota sindacale depositata in data
25  ottobre  2011,  ha  confermato  la  correttezza  della  procedura
allegando documentazione (non nuova rispetto a quella  gia'  prodotta
dalla parte ricorrente) dalla quale risulta che il servizio e'  stato
affidato alla societa' controinteressata in data 1° luglio 2011; 
    Rilevato che: 
    - effettivamente trova fondamento la censura  principale  dedotta
dalla parte ricorrente, in quanto la  procedura  selettiva  ha  visto
prevalere una societa' rispetto  alla  quale  il  disposto  dell'art.
23-bis, comma 9, del  decreto-legge  n.  112  del  2008  (vigente  ed
applicabile al momento dell'avvio della procedura selettiva, in  data
7 giugno  2011,  essendo  stato  solo  successivamente  abrogato,  in
seguito all'esito referendario del giugno scorso, con l'art. 1, comma
1, del D.P.R. 18 luglio  2011  n.  113)  impediva  l'affidamento  del
servizio in questione; 
    - testualmente il succitato art. 23-bis, comma 9, fa divieto  "di
acquisire  la  gestione  di  servizi  ulteriori  ovvero   in   ambiti
territoriali diversi, ne' svolgere servizi o attivita' per altri enti
pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o
altre societa' che siano  da  essi  controllate  o  partecipate,  ne'
partecipando  a  gare"   alle   "societa',   le   loro   controllate,
controllanti e controllate da una medesima  controllante,  anche  non
appartenenti a Stati membri dell'Unione europea" nel caso in cui esse
"in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o  per  disposizioni  di
legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali
in virtu' di affidamento diretto, di una procedura  non  ad  evidenza
pubblica (...)"; 
    - altrettanto testualmente lo stesso  comma  9  dell'art.  23-bis
esclude dal divieto "per tutta la durata della gestione" le  societa'
partecipate nelle quali il socio privato sia stato  scelto  all'esito
di una procedura selettiva; 
    - nel caso di  specie  il  servizio  e'  stato  affidato  ad  una
societa' comunale partecipata, affidataria diretta  del  servizio  di
igiene ambientale per il Comune di Rieti con scadenza  nel  2012,  il
cui socio privato e' stato si' scelto all'esito di una  procedura  ad
evidenza  pubblica  ma  senza  che  fosse  indicata  l'oggetto  e  la
tipologia di  servizio  che  sarebbe  stato  affidato  alla  societa'
partecipata, peraltro operante in  tre  rilevanti  mercati  quali  la
mobilita',  l'igiene   ambientale   e   le   farmacie,   per   quanto
evidentemente distanti tra loro e non equiparabili quanto ad oggetto.
Su tale punto appare evidente la pluririferibilita'  dei  settori  in
cui avrebbe dovuto dispiegarsi l'attivita' di svolgimento di  servizi
pubblici locali  da  attribuirsi  in  via  diretta  alla  costituenda
societa' partecipata, posto  che  espressamente  il  disciplinare  di
dismissione di  quote  e  di  individuazione,  del  soggetto  privato
mediante procedura selettiva, tra le capacita' economiche,  richieste
ai soggetti concorrenti, indicava espressamente "b)  la  gestione  di
servizi pubblici locali in almeno uno dei seguenti settori:  raccolta
e smaltimento rifiuti, trasporto  collettivo  pubblico,  gestione  di
farmacie pubbliche, erogazione del gas, dell'energia o  del  servizio
idrico"  (cosi',  testualmente,  a  pag.  3   del   disciplinare   di
dismissione  di  quote  prodotto  quale  allegato  27   dalla   parte
ricorrente); 
    - come e' noto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 2011 n.  2222
nonche' T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 11 aprile  2011  n.
298 e T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, 27 ottobre  2010  n.  33046),  la
previsione di  cui  all'art.  23-bis  preclude  l'acquisizione  della
gestione di servizi ulteriori, con o  senza  gara,  ai  soggetti  che
gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto
dei principi dell'evidenza pubblica (quindi con affidamento diretto),
che  si  condensano  nei  principi   comunitari   di   tutela   della
concorrenza,  e,  segnatamente,   nei   principi   di   economicita',
efficacia,  imparzialita',  trasparenza,  adeguata  pubblicita',  non
discriminazione,  parita'  di  trattamento,   mutuo   riconoscimento,
proporzionalita' (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio
2011 n. 854 e Sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 850). L'art.  23-bis,  del
resto, delinea una fattispecie ostativa ampia per  i  beneficiari  di
affidamenti diretti,  in  quanto  impedisce  di  svolgere  servizi  o
attivita' per altri enti pubblici o  privati,  sia  direttamente  sia
partecipando a gare. Sicche' va ulteriormente precisato che le regole
peculiari della trattativa privata, se allontanano quest'ultima dallo
schema tipico della gara pubblica, l'avvicinano comunque  al  modello
dell'affidamento  diretto,  in  ogni  caso  precluso   dalla   norma;
pertanto, al di la' dell'ipotesi eccezionale della  c.d.  prima  gara
(prevista e disciplinata dal medesimo art. 23-bis), ogni  altro  tipo
di conferimento e' vietato  e  dunque  anche  quello  che  scaturisce
all'esito di una procedura negoziata (cfr., specificamente sul  punto
e di recente, T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II,  9  marzo  2011  n.
384); 
    - e' poi altrettanto noto che il divieto di  affidamento  diretto
(vale a dire senza procedura selettiva pubblica) di  un  servizio  ad
una societa' partecipata gia' affidataria di quel servizio per  conto
di un diverso ente non opera,  per  effetto  del  disposto  dell'art.
23-bis,  comma  9,  quando  il  socio  privato  (della  societa'   in
questione) sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica  (cfr.
Cons. stato, Sez.  V,  n.  2222  del  2011,  cit.).  Tale  previsione
tuttavia non opera quando il socio non sia stato scelto all'esito  di
una gara c.d. a doppio oggetto [cfr., in tal senso  e  specificamente
sul punto attinente alla ammissibilita' dell'affidamento  diretto  di
servizi a societa' miste,  anche  per  effetto  dell'art.  23-bis,  a
condizione che si sia precedentemente svolta in  unico  contesto  una
gara avente ad oggetto sia la scelta del  socio  privato  (socio  non
solo azionista,  ma  soprattutto  operativo)  che  l'affidamento  del
servizio gia' predeterminato con  obbligo  della  societa'  mista  di
mantenere lo stesso oggetto sociale  durante  l'intera  durata  della
concessione, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 novembre 2010 n.  1862].
In altri termini, perche' non operi il divieto di cui  sopra  occorre
che siano rispettati i principi che regolano  il  settore,  per  come
delineati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. La  Corte  di
Giustizia (Corte Giustizia, Sez.  III,  15  ottobre  2009,  C-196/08,
Acoset) ha, infatti, ritenuto  l'ammissibilita'  dell'affidamento  di
servizi a societa'  miste,  a  condizione  che  si  svolga  in  unico
contesto una gara avente ad  oggetto  la  scelta  del  socio  privato
(socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e  l'affidamento
del servizio gia' predeterminato con obbligo della societa' mista  di
mantenere lo stesso oggetto sociale  durante  l'intera  durata  della
concessione. A tal  fine,  le  amministrazioni  dovranno,  fin  dalla
predisposizione degli  atti  della  gara  per  la  scelta  del  socio
privato, porsi il problema  di  come  consentire  alla  scadenza  del
contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta  di
un  nuovo  socio.  Non  e'   sufficiente   delimitare   temporalmente
l'affidamento, ma e' necessario  prevedere  un  obbligo  di  cessione
della  quota  del   socio   privato   a   condizioni   predeterminate
all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara. Nello  stesso
solco  si  e'  posta  l'interpretazione  del  giudice  amministrativo
nazionale (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010 n. 7214 e Sez.  VI,
16 marzo 2009 n.  1555),  secondo  il  quale  la  differenza  tra  la
societa' in house e la societa' mista consiste nel fatto che la prima
agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione  dal  punto
di vista sostanziale (e, per questo, e' richiesto  il  requisito  del
controllo  analogo   a   quello   esercitato   sui   propri   servizi
dall'amministrazione aggiudicatrice e della  destinazione  prevalente
dell'attivita' dell'ente  in  house  in  favore  dell'amministrazione
stessa),  mentre  la  diversa   figura   della   societa'   mista   a
partecipazione pubblica, in cui il socio privato e'  scelto  con  una
procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello
nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza. In
quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una societa' mista
e' ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara
per la scelta del socio e l'individuazione del  determinato  servizio
da svolgere (delimitato in sede di gara  sia  temporalmente  che  con
riferimento all'oggetto); 
    - conseguentemente e  per  quanto  sopra  si  e'  richiamato,  il
divieto di cui all'art. 23-bis,  comma  9,  opera  pienamente  quando
l'affidamento comunale voglia realizzarsi con procedura negoziata  in
favore di una societa' partecipata, a  sua  volta  gia'  direttamente
affidataria di un servizio analogo (per lo stesso o) per  un  diverso
ente locale, con contratto ancora  valido  ed  efficace,  seppure  il
socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica  ma
senza  che  la  gara  abbia  avuto  il  duplice  e  definito  oggetto
dell'individuazione  del  partner  privato  e  della   specificazione
puntuale dell'oggetto del  servizio  da  affidarsi  alla  costituenda
societa' mista (cfr. anche, in generale sul tema,  Cons.  Stato,  Ad.
pl., 3 marzo 2008 n. 1); 
    Ritenuto che: 
    - la circostanza che il servizio sia  stato  affidato,  all'esito
della procedura negoziata indetta dal  Comune  di  Contigliano,  alla
A.S.M. Rieti che gia' e' affidataria in via diretta  in  un  servizio
dal contenuto analogo attribuitole dal Comune di Rieti e il cui socio
privato e' stato  scelto  all'esito  di  una  selezione  ad  evidenza
pubblica, ma nell'ambito di una gara  che  non  abbia  rispettato  il
principio del c.d. doppio oggetto (per come e' confermato  dall'ampia
documentazione depositata in merito, in particolare per quanto emerge
dalla  lettura  del  disciplinare  di  dismissione  di  quote  e  dal
contratto per lo svolgimento del servizio di igiene urbana  stipulato
nel 2002 con il Comune di Rieti ed ancora in  esecuzione  al  momento
della  partecipazione  alla   selezione   per   la   quale   e'   qui
controversia),  induce  a  considerare  fondate  le  precise  censure
dedotte in argomento dalla parte ricorrente, con la  conseguenza  che
il  ricorso  deve  essere  accolto  con  annullamento  dell'atto   di
aggiudicazione impugnato; 
    -  risulta  dagli  atti  prodotti  dal  Comune  intimato  che  il
contratto e' stato stipulato in violazione dell'art.  11,  comma  10,
del decreto legislativo n. 163 (disposizione applicabile  anche  alle
procedure  c.d.  sotto-soglia  comunitaria  per  il  chiaro  disposto
dell'art. 121, comma 1, del ridetto decreto legislativo, a mente  del
quale  sono   inderogabilmente   applicabili   alle   procedure   per
l'affidamento  dei  contratti  di  valore   inferiore   alla   soglia
comunitaria le disposizioni della Parte I del  Codice  dei  contratti
pubblici, nel quale e' inserita la previsione che impone l'attesa  di
un termine dilatorio per la stipula del contratto  di  35  giorni  in
seguito alla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva nelle forma
e nei modi di cui all'art. 79, comma 5, dello stesso Codice),  atteso
che il verbale di affidamento provvisorio e' datato 23 giugno 2011  e
che il servizio e' stato avviato dalla A.S.M. Rieti in data 1° luglio
2011, oltre al fatto che non  risulta  essere  mai  stata  comunicata
l'aggiudicazione definitiva nelle  forme  imposte  dall'art.  79  del
codice  dei  contratti  pubblici,  di  talche'  risulta  altresi'  (e
contemporaneamente) violata la  disposizione  di  cui  all'art.  121,
comma 1 lett. c), del decreto legislativo 2 luglio 2010 n.  104,  che
impone al giudice amministrativo, una volta verificata la  fondatezza
del gravame avente ad oggetto l'atto di aggiudicazione ed in presenza
di una precisa e puntuale richiesta espressa proveniente dalla  parte
ricorrente in merito alla declaratoria di inefficacia  del  contratto
medio tempore stipulato,  rendendosi  contestualmente  disponibile  a
subentrare nello svolgimento (nella specie) del  servizio  (per  come
ritualmente precisato dalla  Tecnoservizi  nella  parte  del  ricorso
introduttivo dedicata alle "conclusioni", in particolare i punti 2) e
3) a pag. 30); 
    - il Comune di Contigliano non costituendosi in giudizio  non  ha
provveduto a chiarire all'organo giudicante  se  sussistano  elementi
giuridici o  di  fatto  che  sconsiglierebbero  la  dichiarazione  di
inefficacia del contratto medio tempore stipulato con  A.S.M.  Rieti,
ai sensi dell'art. 121, comma 2, del Codice dei  contratti  pubblici,
ne'  ha  svolto  alcuna  deduzione  in  merito  in  occasione   della
produzione documentale pervenuta alla  Segreteria  del  Tribunale  in
data 26 ottobre 2011 e stimolata dalla richiesta istruttoria  di  cui
all'ordinanza n. 3222 del 2011, di  talche'  non  affiorano  elementi
utili a sconsigliare  che  venga  dichiarato  inefficace  il  ridetto
contratto, tenuto conto che la  parte  ricorrente  ha  offerto  ampia
assicurazione circa la capacita' di poter  immediatamente  subentrare
all'attuale  contraente  nello  svolgimento  del  servizio  (avendolo
svolto fino al 1° luglio 2011, cfr. in proposito  la  nota  prot.  n.
1694 del 16 marzo 2011 e la nota prot. n. 4856  del  15  luglio  2011
depositate, rispettivamente, quali allegato 1 e allegato 9 al ricorso
introduttivo); 
    - la dichiarazione di inefficacia  del  contratto  medio  tempore
stipulato  con  A.S.M.  Rieti,  per  un  verso  costituisce,   seppur
parzialmente, una misura risarcitoria in forma  specifica  in  favore
della parte ricorrente, mentre per la parte del servizio  non  svolto
da quest'ultima  essa  non  ha  prodotto  in  giudizio  alcuna  prova
concreta del danno subito. Su tale punto il Collegio ritiene di dover
fare   propri   i   recenti   approdi   giurisprudenziali   (peraltro
recentemente  descritti  nella  sentenza  della  Quinta  sezione  del
Consiglio di Stato, 24 febbraio 2011 n.  1193)  chiarendo  che  sulla
domanda risarcitoria proposta  dalla  Tecnoservizi  non  incidono  le
ancor piu' recenti coordinate interpretative espresse nella  sentenza
dell'Adunanza plenaria del consiglio di Stato 23 marzo 2011 n. 3,  in
quanto e' dimostrato in atti che la ridetta  societa'  ricorrente  ha
puntualmente trasmesso all'Amministrazione comunale la informativa ai
sensi dell'art. 243-bis del Codice dei  contratti  pubblici,  rimasta
inevasa,  rappresentando  le  doglianze  poi  riproposte  nella  sede
giudiziale rimasta ed ha quindi tempestivamente  esperito  i  rimedi,
giudiziali e non, previsti dall'ordinamento, con la  conseguenza  che
le coordinate indicative della responsabilita'  per  i  comportamenti
assunti dalle parti in sede procedimentale ed  in  sede  processuale,
discendenti dall'applicazione dell'art. 1227 c.c., debbono  trasporsi
esclusivamente  nei  confronti  ed  in   danno   dell'Amministrazione
comunale; 
    - dunque, con riguardo alla domanda di risarcimento del danno per
equivalente, avente ad oggetto il periodo di tempo a far data dal  1°
luglio 2011, nel corso  del  quale  la  Tecnoservizi  non  ha  potuto
eseguire  il  servizio  per  effetto  dell'atto   di   aggiudicazione
annullato in questa sede giudiziale, va anzitutto ricordato  che  non
vi  e'  alcuna  necessita'  di  accertare  la  componente  soggettiva
dell'illecito,  sulla  base  dei   piu'   recenti   indirizzi   della
giurisprudenza comunitaria (cfr. la sentenza Corte di Giustizia delle
Comunita' Europee,  Sezione  III  30  settembre  2010,  n.  C-314/09,
secondo la quale,  la  direttiva  del  Consiglio  21  dicembre  1989,
89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative relative all'applicazione delle procedure  di  ricorso
in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di
lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa  osta  ad  una
normativa nazionale, la quale subordini il  diritto  ad  ottenere  un
risarcimento a  motivo  di  una  violazione  della  disciplina  sugli
appalti pubblici da parte  di  un'amministrazione  aggiudicatrice  al
carattere colpevole  di  tale  violazione,  anche  nel  caso  in  cui
l'applicazione della normativa in questione  sia  incentrata  su  una
presunzione di colpevolezza  in  capo  all'amministrazione  suddetta,
nonche'  sull'impossibilita'  per  quest'ultima  di  far  valere   la
mancanza di proprie capacita' individuali e, dunque,  un  difetto  di
imputabilita' soggettiva della violazione lamentata). Con riferimento
alla misura del risarcimento del danno spettante alla Tecnoservizi e'
sufficiente osservare che, qualora la procedura  fosse  stata  svolta
correttamente, la A.S.M. Rieti avrebbe dovuto  essere  esclusa  dalla
procedura e l'appalto avrebbe  dovuto  essere  assegnato  all'attuale
ricorrente, collocata al secondo posto della  graduatoria.  Pertanto,
alla Tecnoservizi  compete  il  diritto  al  risarcimento  dei  danni
costituiti dal mancato utile derivante dall'appalto in contestazione.
Per la determinazione  di  tale  somma,  occorre  avere  riguardo  al
corrispettivo offerto dalla Tecnoservizi e la misura dell'utile  puo'
essere equitativamente  stimato,  in  assenza  di  diverse  deduzioni
difensive della parte ricorrente (ne' dell'Amministrazione  intimata,
non costituitasi in giudizio),  nella  misura  del  5%  dell'offerta,
tenendo  conto  anche  della  presunzione  di  utilizzabilita'  delle
risorse destinare all'esecuzione del servizio  in  oggetto  in  altre
operazioni commerciali. Per chiarezza va precisato che, in proposito,
il Collegio condivide pienamente l'orientamento espresso  della  piu'
recente giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons.  Stato,  Sez.  VI,  21
settembre 2010 n. 7004), secondo cui, in  sede  di  risarcimento  dei
danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di  appalto,
il  mancato  utile  nella  misura  integrale  spetta,  nel  caso   di
annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in
favore del ricorrente, solo se il ricorrente  dimostri  di  non  aver
potuto  altrimenti  utilizzare   maestranze   e   mezzi,   tenuti   a
disposizione  in  vista  dell'aggiudicazione;  in  difetto  di   tale
dimostrazione,   e'   da   ritenere   che   l'impresa   possa    aver
ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per  altri  lavori  o
servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi  una  decurtazione
del  risarcimento  di  una  misura  per   l'aliunde   perceptum   vel
percipiendum. Infatti, si e' condivisibilmente  evidenziato  che  "ai
sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un  puntuale  dovere  di
non  concorrere  ad  aggravare  il  danno.  Nelle  gare  di  appalto,
l'impresa non aggiudicataria,  ancorche'  proponga  ricorso  e  possa
ragionevolmente confidare che  riuscira'  vittoriosa,  non  puo'  mai
nutrire  la  matematica  certezza  che  le  verra'   aggiudicato   il
contratto, atteso che sono  molteplici  le  possibili  sopravvenienze
ostative.  Pertanto,  non  costituisce,  normalmente,  e  salvi  casi
particolari, condotta ragionevole  immobilizzare  tutti  i  mezzi  di
impresa nelle more del giudizio, nell'attesa  dell'aggiudicazione  in
proprio favore, essendo invece ragionevole che  l'impresa  si  attivi
per svolgere altre attivita'." Di qui la piena  ragionevolezza  della
detrazione, affermata  dalla  giurisprudenza,  dal  risarcimento  del
mancato utile, nella misura del  50%  (rispetto  al  10%  del  prezzo
offerto), sia dell'aliunde perceptum, sia  dell'aliunde  percipiendum
con l'originaria diligenza. L'indicata  misura  del  5%  dell'offerta
comprende, equitativamente, anche il deprezzamento  monetario.  Sulla
somma cosi' determinata andranno applicati interessi e rivalutazione,
dal momento della pubblicazione della  sentenza,  fino  all'effettivo
soddisfo; 
    Considerato che: 
    - la declaratoria di  inefficacia  del  contratto  medio  tempore
stipulato con A.S.M. Rieti esclude  che  possa  trovare  applicazione
l'art. 123 del Codice  dei  contratti  e  consente  di  escludere  la
sussistenza dei presupposti per  l'irrogazione  delle  c.d.  sanzioni
alternative, ma l'avere il  Comune  di  Contigliano  con  il  proprio
comportamento disatteso la giurisprudenza consolidata con riferimento
alle questioni giuridiche che hanno  fatto  da  sfondo  alle  censure
dedotte dalla parte ricorrente, tanto da potersi considerare "fondata
su  ragioni  manifeste"  la  decisione  di   annullamento   dell'atto
impugnato determinano tre ordini di ulteriori  conseguenze,  oltre  a
quelle   (dell'annullamento   dell'atto   di    aggiudicazione,    di
dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato  e
di  condanna  al  risarcimento  del  danno  per  equivalente)   sopra
illustrate: 
        1) la condanna alle spese, ai sensi dell'art.  26,  comma  1,
c.p.a., in applicazione del principio della soccombenza; 
        2) la condanna alle "ulteriori spese", ai sensi dell'art. 26,
comma  2,  c.p.a.,  in  considerazione  del  fatto  che  la  presente
decisione e' "fondata su ragioni manifeste " e comunque in linea  con
"orientamenti giurisprudenziali consolidati"; 
        3) la condanna alla sanzione  di  "responsabilita'  per  lite
temeraria", ai sensi  dell'art.  246-bis  del  Codice  dei  contratti
pubblici,  sempre  in  considerazione  del  fatto  che  la   presente
decisione e' "fondata su ragioni manifeste " e comunque in linea  con
"orientamenti giurisprudenziali consolidati;" 
    Reputato  che,  con  riguardo  ai  tre  profili  della   presente
decisione sopra elencati, il Collegio ritiene di potersi  pronunciare
in via definitiva soltanto sui primi due tra quelli  sopra  elencati,
come su tutte le altre questioni sottoposte all'esame  del  Tribunale
con il ricorso introduttivo - ma non anche in merito al  profilo  sub
3), in ordine al quale si disporra' in via non definitiva secondo  le
coordinate che verranno piu' in avanti sviluppate -  disponendo  come
segue: 
        - in ragione di quanto sopra si e' illustrato, la  principale
censura  dedotta   dalla   parte   ricorrente,   secondo   la   quale
l'affidamento diretto,  tramite  procedura  negoziata,  del  servizio
carico  e  trasporto  a  recupero/riciclo,  compresi   i   costi   di
trattamento e/o smaltimento dei rifiuti da raccolta  differenziata  e
ingombranti  da  isola  ecologica  con  prezzo  a  base   d'asta   di
€ 15.000,00 ed una durata del servizio  dal  1°  luglio  2011  al  31
dicembre 2011 effettuata in favore della A.S.M. Rieti e'  illegittimo
perche' in contrasto con il divieto imposto dall'art.  23-bis,  comma
9, del decreto-legge n. 112 del 2008 (per come chiarito  da  numerose
pronunce emesse sia da Corti comunitarie che da Corti nazionali),  e'
fondata e quindi va accolto il ricorso con annullamento dell'atto  di
aggiudicazione; 
        - a causa del mancato rispetto del termine dilatorio  per  la
stipula del contratto, di cui all'art. 11 del  Codice  dei  contratti
pubblici (disposizione che trova inderogabile applicazione anche  con
riferimento alle procedure per l'affidamento dei contratti di  valore
inferiore alla c.d. soglia  comunitaria  per  come  e'  pacificamente
deducibile dalla chiara  espressione  dell'art.  121,  comma  1,  del
Codice dei  contratti  pubblici  che  estende  l'applicazione,  senza
deroghe, di tutte le disposizioni contenute  nella  Parte  prima  del
predetto  Codice  -  nella  quale  e'  inserito  l'art.  11  -   agli
affidamenti  di  commesse  di  valore  inferiore  alla  c.d.   soglia
comunitaria), va dichiarata  l'inefficacia  del  contratto  stipulato
medio tempore tra  il  Comune  di  Contigliano  e  la  A.S.M.  Rieti,
disponendosi la prosecuzione della esecuzione del servizio in  favore
della ricorrente Tecnoservizi, che si e' formalmente resa disponibile
alla prosecuzione dell'attivita', dimostrando di essere  in  possesso
dei requisiti per assumere le relative incombenze; 
        -   in    conseguenza    dell'annullamento    dell'atto    di
aggiudicazione, qui gravato  e  dichiarato  illegittimo,  nonche'  in
seguito  alla  parziale  soddisfazione   in   forma   specifica   del
pregiudizio subito dal provvedimento annullato, che temporalmente  si
eliminera' solo dal momento in cui sara'  concretamente  affidato  il
servizio alla Tecnoservizi, per effetto della presente decisione,  va
accolta la domanda di risarcimento del  danno  per  equivalente,  con
riferimento ai mesi - previsti per la durata del servizio - durante i
quali esso e' stato svolto dalla A.S.M. Rieti, nella  misura  del  5%
dell'offerta  presentata  da  Tecnoservizi,  oltre  ad  interessi   e
rivalutazione monetaria; 
        - in applicazione del principio della  soccombenza  e  tenuto
conto  della  mancata  risposta  del  Comune  di   Contigliano   alla
informativa di cui all'art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici
presentata da Tecnoservizi, ai sensi dell'art. 91  c.p.c.,  per  come
richiamato dall'art. 26, comma  1,  c.p.a.,  il  predetto  Comune  va
condannato a rifondere le spese di giudizio  che  il  Collegio  stima
equo liquidare in complessivi € 1.500,00 (euro  millecinquecento/00),
oltre ad accessori ed al rimborso del contributo unificato versato ai
sensi dell'art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30  maggio  2002  n.  115
(cfr. Cons. Stato,  Sez.  III,  2  agosto  2011  n.  4596),  come  da
dispositivo; 
        -  per  effetto   della   evidenza   solutoria   piu'   sopra
rappresentata,  con  i  richiami  alle  ragioni  che   militano   per
l'accoglimento  del  ricorso  proposto,  tenuto  conto  anche   delle
interpretazioni giurisprudenziali concordi in  ambito  comunitario  e
nazionale in merito alla corretta applicazione delle disposizioni che
l'Amministrazione avrebbe dovuto applicare in modo corretto, evitando
quindi di provocare la qui esaminata contesa giudiziale, la decisione
appare "fondata  su  ragioni  manifeste"  e  comunque  in  linea  con
"orientamenti giurisprudenziali consolidati", il  Collegio  stima  di
condannare il Comune  di  Contigliano,  quale  parte  soccombente,  a
pagare ulteriori spese processuali in favore della  Tecnoservizi,  ai
sensi dell'art. 26, comma 2, c.p.a., che liquida complessivamente  in
€ 1.500,00 (euro millecinquecento/00), in applicazione del  principio
che  vuole  la  liquidazione  secondo  equita'  per  tale  titolo  di
responsabilita' processuale affidata al criterio  della  "percentuale
sulle spese di lite" (cfr. Cons. Stato, Sez. V,  23  maggio  2011  n.
3083); 
    Valutato diversamente (rispetto a quanto si e' teste'  stabilito)
in merito alla  decisione  sulla  condanna  della  parte  soccombente
(individuata nel Comune di Contigliano) al pagamento  della  sanzione
pecuniaria  per  come  previsto  dall'art.  246-bis  del  Codice  dei
contratti pubblici, in ordine  alla  quale  il  Collegio  avverte  la
necessita'  di  doversi  pronunciare,  non  definitivamente   e   con
ordinanza, al  fine  di  sollevare  la  questione  di  illegittimita'
costituzionale della disposizione suindicata, in quanto: 
    - sulla rilevanza della questione va detto che  sussistono  nella
specie  tutti  i  presupposti  indicati  dalla   norma   codicistica,
introdotta dall'art. 4 del decreto legge n. 70 del  2011,  convertito
nella legge n. 106 del 2011, perche' di essa si  faccia  applicazione
nel caso di specie, giacche': 
        a) sotto il  profilo  temporale  la  norma  in  questione  e'
entrata in vigore con la  pubblicazione  del  ridetto  decreto  legge
sulla Gazzetta Ufficiale in data 13 maggio 2011  e  quindi  in  epoca
antecedente alla proposizione del ricorso qui in esame, tenuto  conto
altresi' che la legge di conversione non ne ha mutato il contenuto  e
che comunque l'applicabilita' della disposizione al  caso  di  specie
determinata dalla natura schiettamente processuale della norma; 
        b) il tenore del  testo  dell'art.  246-bis  del  Codice  dei
contratti pubblici non lascia adito a dubbi circa  l'imposizione  nei
confronti del giudice amministrativo dell'obbligo di  procedere  alla
condanna  della  parte  soccombente  al  pagamento   della   sanzione
pecuniaria (nell'entita' indicata dalla stessa disposizione)  qualora
ne sussistano i  presupposti,  vale  a  dire  se  la  soccombenza  e'
provocata dalla circostanza che la decisione "e' fondata  su  ragioni
manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati", atteso  che
l'utilizzo dell'espressione "condanna" (a differenza dell'espressione
"puo' condannare"  utilizzata  dal  legislatore,  ad  esempio,  nella
formulazione dell'art. 26, comma  2,  c.p.a.)  si  impone  all'organo
giudicante, tanto che, paradossalmente,  disattendendo  l'obbligo  di
legge, al ricorrere dei presupposti  fissati  dall'art.  246-bis  del
Codice dei contratti pubblici, il giudice amministrativo che  conosce
della   controversia   potrebbe    incorrere    in    responsabilita'
amministrativa per il mancato introito dell'importo della sanzione; 
        c) nel caso di specie,  inoltre,  per  effetto  della  stessa
evidenza solutoria piu' sopra rappresentata e che  ha  condotto  alla
condanna del Comune di Contigliano al pagamento  di  ulteriori  spese
processuali i favore della ricorrente Tecnoservizi,  in  applicazione
del disposto di cui all'art. 26, comma 2, c.p.a.,  istituto  che  per
espressa   indicazione   normativa   ("il   giudice   puo'   altresi'
condannare")  non  impone  all'organo  giudicante  la   condanna   al
pagamento delle  "ulteriori"  spese,  affidandogli  al  contrario  il
compito di valutare se sussistono i presupposti  per  considerare  la
parte soccombente responsabile di aver provocato una lite  giudiziale
che  avrebbe   potuto   evitare,   tenendo   conto   della   corretta
interpretazione della norma applicata nel caso  concreto,  anche  per
come interpretata dal consolidato orientamento giurisprudenziale,  il
medesimo Collegio si trova, in  questo  secondo  caso  costretto,  ai
sensi dell'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici  (che  reca
la precisa espressione "il giudice condanna"), a rispettare l'obbligo
di legge  e  ad  irrogare  al  Comune  di  Contigliano  una  sanzione
pecuniaria pari, nel  minimo,  al  doppio  del  contributo  unificato
dovuto per la proposizione del ricorso introduttivo, vale a dire (nel
minimo) € 4.000,00; 
    - sulla fondatezza della questione il Collegio sottolinea che: 
    1) va premesso che la disposizione  contenuta  nell'art.  246-bis
del Codice  dei  contratti  pubblici  differisce  sensibilmente,  nel
tenore delle espressioni letterali utilizzate dal legislatore  e  per
la diversa natura dei due istituti, da quella contenuta nell'art. 26,
comma 2, c.p.a., in quanto: 
        A) l'istituto recato da quest'ultima norma, per  come  si  e'
chiaramente precisato in  un  recente  intervento  giurisprudenziale,
rispetto  al  quale  il  Collegio  puo'  condividerne  gli   approcci
interpretativi,  presenta  contorni  ben  definiti  atteso  che   "la
previsione del pagamento della somma in esame:  a)  non  riguarda  le
spese di lite (quantificate con la condanna  alle  spese  secondo  la
logica propria  delle  disposizioni  sancite  dagli  artt.  91  e  92
c.p.c.);  b)  non  riguarda  la  responsabilita'  da  lite  temeraria
(tipizzata dai commi 1 e 2 dell'art. 96 c.p.c.); c) non  riguarda  la
pretesa sostanziale (sulla quale statuisce il  contenuto  dispositivo
della sentenza). d) non  e'  configurabile  quale  sanzione  pubblica
atteso che: I) il gettito non e' devoluto all'erario (arg.  ex  artt.
123, co. 1, c.p.a.; 15,  disp.  att.  c.p.a.;  246  bis,  codice  dei
contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, co. 2, lett. ii), d.l. 13
maggio 2011, n. 70) (...)" (cfr. Cons. Stato, Sez.  V,  n.  3083  del
2011, cit.); 
        B) l'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici, per come
ha condivisibilmente affermato il Consiglio di Stato  nella  sentenza
teste' ricordata, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico - e,
piu'  precisamente,  nella  disciplina  processuale   relativa   alle
controversie in materie di affidamento di lavori, servizi e forniture
lasciate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - un
ulteriore   istituto   (impropriamente   definito    nella    rubrica
dell'articolo "Responsabilita' per lite temeraria", posto che dinanzi
al  giudice  amministrativo,  per  tale  titolo  di  responsabilita',
trovano applicazione le disposizioni  recate  dagli  artt.  96  e  97
c.p.c., per  espresso  richiamo  contenuto  nell'art.  26,  comma  1,
c.p.a.) oltre a  quello  gia'  introdotto  nel  Codice  del  processo
amministrativo con l'art. 26, comma 2; 
        C) le due disposizioni sopra indicate (l'art.  26,  comma  2,
c.p.a. e Part. 246-bis del Codice dei contratti pubblici)  presentano
evidenti aspetti di somiglianza ma si distanziano decisamente per  la
fondamentale circostanza, per quel che qui interessa allo stato,  che
l'istituto  recato  dal  Codice  del  processo  amministrativo  rende
facoltativo ("...il giudice (...) puo' altresi' condannare  ...")  il
compito  del  giudice  amministrativo  di  disporre  la  condanna  ad
ulteriori spese in danno della parte  soccombente  ed  in  favore  di
quella vincitrice nella contesa giudiziale, mentre l'istituto  recato
dal Codice dei contratti pubblici  (ed  introdotto  dall'art.  4  del
decreto legge 13 maggio 2011 n. 70  e  quindi  applicabile  anche  al
presente giudizio trattandosi di norma processuale e comunque entrata
in vigore in epoca antecedente rispetto  alla  proposizione  del  qui
esaminato  ricorso,  non  essendo  stata   modificata   la   relativa
disposizione dalla legge di conversione 12 luglio  2011  n.  136)  si
impone  al  giudice  amministrativo  ("...il  giudice,  fermo  quanto
previsto dall'articolo 26  del  codice  del  processo  amministrativo
approvato con decreto legislativo 2 luglio  2010,  n.  104,  condanna
d'ufficio la  parte  soccombente...")  obbligandolo  ad  irrogare  la
sanzione  pecuniaria  al  solo   ricorrere   della   violazione   del
comportamento legislativamente doveroso (l'aver  provocato  una  lite
processuale che si conclude con una decisione "..: fondata su ragioni
manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati..."),  seppur
affidando al suo apprezzamento l'entita' della stessa  (indicata  nel
minimo e nel massimo dalla stessa norma); 
    2) opina il Collegio che la disposizione in  questione  manifesti
un evidente contrasto con l'art. 3 della  Costituzione,  penalizzando
gravemente i soggetti che intendono accedere alla via giudiziale,  al
fine   di   tutelare   la   propria   posizione   soggettiva   incisa
dall'intervento di una Pubblica amministrazione (o di altro  soggetto
ad essa equiparato o equiparabile) nel  settore  dell'affidamento  di
commesse pubbliche rispetto agli altri soggetti che propongono azioni
giudiziali dinanzi al giudice amministrativo in materie  diverse  dal
settore di cui all'art. 119, comma 1 lett. a), c.p.a..  Indubbiamente
l'accesso  alla  giustizia,  non  esclusa  quella  amministrativa  e'
legislativamente  sottoposto  al  versamento  di  una   somma   quale
"contributo unificato", per come previsto dal D.P.R. 30  maggio  2002
n. 115 (ora inciso dall'intervento modificativo del decreto  legge  6
luglio 2011 n. 98, convertito nella legge 15  luglio  2011  n.  111),
purtuttavia,  a  cagione  della  disposizione   qui   sospettata   di
illegittimita' costituzionale, l'aver proposto una azione  giudiziale
con esito infausto per il proponente costituisce presupposto  per  la
condanna  al  pagamento  di  una  sanzione  pecuniaria   da   versare
all'erario solo nel settore delle controversie in materia di  appalti
pubblici, concretizzandosi in tal modo  una  evidente  disparita'  di
trattamento nell'accesso alla giustizia amministrativa  nel  predetto
settore,  che  finisce  con  il  privilegiare  soltanto  i   soggetti
economicamente "forti" a discapito degli altri  concorrenti  che  non
sono in grado, sempre sotto il profilo economico, di rischiare  -  in
caso di insuccesso nella contesa giudiziale - di vedersi inflitta una
condanna al pagamento di una importante sanzione pecuniaria, oltre  a
dover corrispondere l'importo  dovuto  per  il  contributo  unificato
nonche'  le  ordinarie  conseguenze   provocate   dalla   soccombenza
giudiziale ai sensi dell'art. 26, commi 1 e 2, c.p.a.; 
    3) i suindicati profili di  illegittimita'  costituzionale  della
disposizione in esame possono trasporsi con riferimento  ai  principi
contenuti negli artt. 24, 111 e 113 Cost., in particolare: 
        a) con riguardo all'art. 24 Cost. non solo viene in emersione
la violazione della previsione contenuta nel primo comma, che risulta
essere disattesa dalla disposizione contenuta nell'art.  246-bis  del
Codice dei contratti pubblici, dal momento che il pericolo di vedersi
irrogare una  sanzione  pecuniaria  ben  puo'  dissuadere  potenziali
ricorrenti  dal  contestare  le  illegittimita'  perpetrate  da   una
stazione  appaltante  nel  corso  di  una  operazione  selettiva  per
l'affidamento di una commessa pubblica, ma anche con riferimento alla
previsione contenuta  nel  secondo  comma,  rispetto  alla  quale  lo
spirito  dissuasivo  della  disposizione  codicistica  qui  censurata
confligge decisamente con il carattere  inviolabile  del  diritto  di
difesa garantito dall'art. 24, secondo comma, Cost.; 
        b) rispetto alla previsione contenuta nell'art. 111 Cost., la
disposizione codicistica qui  censurata  si  pone  come  elemento  di
rottura  del  consacrato  principio  della   parita'   delle   parti,
determinando una ingiustificata selezione in ragione delle  capacita'
economiche  dei  concorrenti  tra  coloro  che   possono   percorrere
serenamente la via giudiziale rispetto agli altri  concorrenti,  meno
abbienti, che potrebbero rinunciare alla tutela giudiziale  a  fronte
del rischio di' vedersi irrogare una sanzione pecuniaria solo perche'
la interpretazione delle disposizioni la  cui  corretta  applicazione
viene invocate dal ricorrente non corrisponde agli approdi della c.d.
giurisprudenza consolidata; 
        c) con riguardo  alla  previsione  contenuta  nell'art.  113,
secondo comma, Cost. la potenziale inibizione alla tutela  giudiziale
in materia di appalti pubblici, provocata dal rischio di  subire  una
condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria, conduce a  limitare
la tutela dinanzi al giudice amministrativo in caso  di  controversie
nei confronti di  una  Pubblica  amministrazione  nel  settore  degli
appalti pubblici; 
    4) si aggiunga peraltro che la  c.d.  giurisprudenza  consolidata
non puo'  iscriversi  tra  le  fonti  del  diritto  e  quindi  appare
inverosimile che, stante il principio di  legalita'  che  informa  la
disciplina generale della irrogazione delle sanzioni  pecuniarie,  la
non  conformita'  del  contenuto  del   ricorso   agli   orientamenti
giurisprudenziali che possono  dirsi  consolidati  e  la  conseguente
ragione  della  soccombenza  della  parte  ricorrente   ricollegabile
all'aver disatteso l'orientamento che risulta essere preferito  nelle
decisioni delle Corti amministrative, possa costituire il presupposto
di  legge  per  infliggere  una  sanzione  pecuniaria,  con  evidente
violazione del principio recato dall'art. 23 Cost.; 
    5) va in proposito  tenuto  anche  conto  della  circostanza  che
l'espressione  "giurisprudenza  consolidata"  non  coincide  con  una
nozione  di  fonte  giuridica  certa   e   dai   contorni   definiti,
manifestandosi di ardua individuazione la fissazione di una soglia di
consolidamento dell'interpretazione  giurisprudenziale,  naturalmente
condizionata  dall'evoluzione  del  comune  sentire   rispetto   agli
interessi pubblici tutelati dalla norma oggetto di interpretazione e,
in ogni caso, costantemente permeabile ai flussi dottrinali idonei  a
provocare repentini mutamenti  di  valutazione  circa  la  portata  e
l'attuazione  della  singola  disposizione   normativa   oggetto   di
interpretazione; 
    6) quanto sopra conduce a ritenere che  la  disposizione  di  cui
all'art.  246-bis  del  Codice  dei  contratti  pubblici   influisce,
disattendendolo,  in  ordine  al   principio   di   imparzialita'   e
correttezza  che  deve  informare  sempre  l'azione  della   Pubblica
amministrazione, ai sensi dell'art. 97 Cost.; 
    7) tutto quanto si e' fin qui  rilevato  ed  ogni  censura  della
disposizione in esame per contrasto  con  i  principi  costituzionali
espressi negli articoli  della  Carta  costituzionale  analiticamente
richiamati  non  si  manifesta  esclusivamente   qualora   la   parte
soccombente  sia  quella  ricorrente,  ma  anche  quando  tale  esito
processuale si riferisce all'Amministrazione. In questo caso, come e'
avvenuto  con  riguardo  alla  questione   che   ha   condotto   alla
controversia qui in esame, la norma  in  questa  sede  censurata  per
illegittimita' costituzionale colpisce  l'Amministrazione  procedente
che non abbia tenuto in attenta considerazione -  ma  cio'  solo  nel
mondo degli appalti pubblici -l'orientamento  giurisprudenziale  c.d.
consolidato  delle  Corti  amministrative  prima   di   adottare   il
provvedimento  che  e'   poi   viene   fatto   oggetto   di   gravame
favorevolmente definito per la parte ricorrente. La  disposizione  di
cui all'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici,  che  non  e'
l'unica nonna  dell'ordinamento  nazionale  attraverso  la  quale  e'
punibile il comportamento illegittimo posto in essere da un  soggetto
aggiudicatore con l'irrogazione di una sanzione pecuniaria posto  che
una siffatta  disposizione  e'  contenuta  nell'art.  123  c.p.a.,  a
differenza di quest'ultima non reca nessuna  cautela  processuale  in
favore del potenziale soggetto trasgressore. Infatti,  mentre  l'art.
123 c.p.a.,  nel  recare  la  disciplina  per  la  irrogazione  delle
sanzioni  alternative  da  infliggere  quando  la  dichiarazione   di
inefficacia del  contratto  non  puo'  essere  disposta  dal  giudice
amministrativo, stabilisce espressamente che quest'ultimo "applica le
sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio  e
ne determina la misura  in  modo  che  siano  effettive,  dissuasive,
proporzionate al valore del contratto, alla gravita'  della  condotta
della  stazione  appaltante  e  all'opera   svolta   dalla   stazione
appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze  della
violazione", la disposizione del Codice dei  contratti  pubblici  qui
censurata  non  reca  alcuna  previsione  che  consenta  alla   parte
soccombente (anche nel caso in  cui  si  tratti  dell'Amministrazione
resistente) di poter controdedurre e tutelare  la  propria  posizione
rispetto alla  contestazione  da  parte  del  giudice  amministrativo
dell'affiorare dei presupposti processuali che possono condurre  alla
condanna  al  pagamento  della  sanzione  pecuniaria   nella   misura
regolamentata dallo stesso art. 246-bis piu' volte citato;