IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2091 del 2011, proposto dalla societa' Alin S.p.a.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dagli avv.ti Roberto Surdi, Francesco Surdi e Paolo Angius, ed
elettivamente domiciliato presso lo studio dei primi, in Palermo, Via
Ammiraglio Gravina n. 2/F;
Contro la Regione Siciliana - Assessorato Energia e Servizi di
Pubblica Utilita', in persona dell'Assessore pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, presso la cui
sede distrettuale in Palermo, Via A. De Gasperi n. 81, e' ex lege
domiciliato;
Per l'annullamento:
del DRS n. 311 del 28 giugno 11 dell'Ass. Reg. Energia e
Servizi di Pubblica Utilita', dipartimento regionale dell'energia,
nella parte in cui subordina la realizzazione dell'impianto
«all'utilizzazione di biomasse provenienti per almeno il 50% del
fabbisogno da aree dislocate in un raggio non superiore a km 70
dall'impianto»;
del DPRS 9 marzo 2009 con il quale e' stata emanata la
delibera di giunta regionale n. 1 del 3 febbraio 2009, con
riferimento in particolare all'art. 28 comma 2;
di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e
conseguenziale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Sicilia
Assessorato Energia e Servizi di Pubblica Utilita';
Nominato Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012
il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i Difensori
indicati nell'apposito verbale;
Premesso:
che in data 21 maggio 2010 la societa' Alin s.p.a. presentava
allo Sportello Unico per le Attivita' Produttive del Comune di
Termini Imerese una richiesta di autorizzazione per la costruzione e
gestione di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato
a biomasse ai sensi dell'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003;
che l'istanza inoltrata direttamente al Comune in cui ricade
l'area industriale ove dovrebbe essere localizzato l'insediamento
produttivo, in conformita' a quanto previsto dall'art. 28, comma 3,
della delibera di Giunta Regionale n.1/2009, con cui e' stato
approvato il Piano Energetico Ambientale della Regione siciliana
(P.E.A.R.S.), che detta una procedura semplificata per l'acquisizione
di autorizzazioni alla realizzazione di impianti che «utilizzano
biocombustibili ottenuti da piante oleaginose anche no food per la
cogenerazione di energia elettrica e calore»;
che contestualmente veniva presentata istanza di rilascio dei
prescritti pareri e/o nulla-osta alle varie Amministrazioni preposte
alla tutela e/o cura degli interessi coinvolti (nella specie:
Consorzio ASI di Palermo, Vigili del Fuoco di Palermo, CPTA di
Palermo, Assessorato Territorio e Ambiente, Provincia di Palermo,
ENEL, Assessorato all'Energia, Agenzia delle Dogane e Assessorato
delle Infrastrutture e della Mobilita');
che pero' l'Assessorato all'Energia comunicava al Comune di
Termini che intendeva avocare a se' la competenza al rilascio
dell'autorizzazione, pur essendo stata gia' avviata la procedura
semplificata prevista dal comma 3 dell'art. 28 del PEARS (approvato
con la Delibera di Giunta Regionale n.1/2009); e che il Comune di
Termini Imerese comunicava la predetta circostanza alla societa' Alin
S.p.a.;
che pertanto quest'ultima con nota prot. 14364 del 28 ottobre
2010 formulava una nuova istanza di rilascio dell'autorizzazione in
questione, direttamente all'Assessorato all'Energia, ai sensi
dell'art.12 del d.lgs. n. 387 del 2003 (nella specie: una istanza
volta ad ottenere l'autorizzazione per la realizzazione di un
impianto alimentato integralmente a biocombustibile - olio vegetale -
di tipo cogenerativo, della potenza termica di 6,348 Mwt e della
potenza elettrica di 2,709 Mwe, sito in C.da Notarbartolo, nella zona
industriale del Comune di Termini Imerese, in provincia di Palermo);
che con nota prot. 15023 del 20 aprile 2011 l'Assessorato
Regionale all'Energia invitava tutte le Amministrazioni, a diverso
titolo coinvolte nel procedimento, ad esprimere i pareri e/o
nulla-osta di propria competenza; nonche' a partecipare all'adunanza
della Conferenza di Servizi per l'adozione della determinazione
conclusiva;
che in data 29 aprile 2011 veniva celebrata l'adunanza della
Conferenza di Servizi indetta a tale scopo, nella quale si constatava
(come risulta dalla determinazione conclusiva dei lavori, notificata
alla societa' Alin S.p.a. con nota prot. 7681 del 4 maggio 2011) il
positivo rilascio dei pareri favorevoli (alcuni condizionati) e/o
nulla-osta da parte di tutte le Amministrazioni coinvolte (nella
specie: Ministero dell'Interno - Comando Provinciale Vigili del
Fuoco: parere favorevole, con prescrizioni e condizioni; ENEL
Distribuzione s.p.a.: favorevole con indicazione di soluzione tecnica
di allacciamento; Comune di Termini Imerese: parere favorevole;
Azienda Sanitaria Provinciale: parere favorevole, con condizione per
tutela interesse igienico-sanitario; Ministero Sviluppo Economico:
nulla-osta; Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, Servizio III
- Industrie a rischio e tutela inquinamento: parere favorevole, con
condizioni e prescrizioni; Assessorato Regionale Territorio e
Ambiente, Servizio II - V.A.S. - V.I.A: non luogo a deliberare per
dichiarata non soggezione alle relative procedure di valutazione;
Provincia Regionale di Palermo: idem; C.P.T.A. di Palermo: parere
favorevole, con prescrizioni e limitazioni; Consorzio Area Sviluppo
Industriale di Palermo: nullaosta; Agenzia delle Dogane: parere
favorevole sospensivamente condizionato; Assessorato delle
Infrastrutture e Mobilita': non luogo a deliberare per dichiarata non
soggezione a valutazione);
che l'Amministrazione regionale dava altresi' atto che la
societa' Alin S.p.a. aveva documentato il possesso dei requisiti di
cui alla Delibera di Giunta Regionale n. 1 del 3 febbraio 2009;
che pertanto la Conferenza di Servizi dichiarava
positivamente concluso l'iter autorizzativo, raccomandando il
rispetto delle prescrizioni e dei vincoli impartiti, e vincolando il
definitivo rilascio dell'autorizzazione esclusivamente a taluni
pareri ritenuti imprescindibili (pareri, dell'Agenzia delle Dogane e
dell'Assessorato alle Infrastrutture, che venivano rilasciati in data
5 maggio 2011);
che infine, con DRS n. 311 del 28 giugno 2011, l'Assessorato
Regionale all'Energia provvedeva al rilascio dell'«autorizzazione
unica» per la realizzazione e gestione dell'impianto; ma che
subordinava l'efficacia del provvedimento autorizzatorio al rispetto
del vincola previsto dal comma 2, punto 28, del PEARS;
che tale vincolo consiste nell'obbligo di «utilizzare
biomasse provenienti per almeno il 50% del fabbisogno, da aree
dislocate in un raggio non superiore a km 70 dall'impianto (impianti
da filiera corta) o, se tali biomasse non sono disponibili entro tale
perimetro, di utilizzare solo biomasse provenienti dal territorio
regionale»;
che la condizione in questione non era stata deliberata in
sede di Conferenza di Servizi decisoria (e che anzi l'Amministrazione
regionale aveva originariamente escluso l'applicabilita' di tale c.d.
«vincolo di approvvigionamento territoriale» in ragione del fatto che
si era ritenuto che l'impianto rientrasse nel regime speciale di cui
al comma 3 dell'art.28 del PEARS che detta un regime derogatorio
rispetto a quello generale di cui al comma 2 dello stesso articolo);
che, pertanto, con note del 4 luglio 2011 e del 20 settembre
2011 la societa' Alin S.p.a. contestava l'apposizione della
prescrizione; e che, non avendo ottenuto soddisfazione, con il
ricorso in esame la ha impugnata chiedendone l'annullamento per le
conseguenti statuizioni;
Ritenuto:
che con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta
violazione dell'art. 97 della Costituzione, violazione e falsa
applicazione dell'art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241 del
1990, degli artt. 2, comma 1, 12, commi 3 e 4, del d.lgs. 29 dicembre
2003 n. 387 e del DM 10 settembre 2010, nonche' eccesso di potere per
difetto di istruttoria e di motivazione, deducendo che la questione
dell'applicabilita' del vincolo di approvvigionamento territoriale
avrebbe dovuto essere esaminata, istruita e valutata in sede di
Conferenza di Servizi decisoria e che all'Amministrazione non
residuava alcun potere per modificare gli esiti di quanto deciso con
la determinazione conclusiva;
che con il secondo mezzo di gravame la ricorrente lamenta
violazione degli artt. 97 e 117 della Costituzione, violazione e
falsa applicazione del d.lgs. n. 387/2003, dell'art.2, comma 145,
della legge 24 dicembre 2007 n. 244, dell'art. 42 della legge 23
luglio 2009 n. 99, del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28 (con il quale e'
stata recepita la Direttiva 2009/28/CE), del DM 10 settembre 2010,
del DM 2 marzo 2010) e dell'art. 105 della Legge della Regione
Sicilia 12 maggio 2010 n. 11, deducendo che la disciplina (contenuto,
procedimento, efficacia) del Piano Energetico Ambientale della
Regione siciliana (PEARS) e' oggetto di potesta' legislativa
concorrente (in quanto rientra nella materia indicata dall'art. 117,
terzo comma, della Costituzione come «produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia»), sicche' illegittimamente la
Regione ha introdotto, con l'art. 28, comma 2, del PEARS un vincolo
piu' rigido (a contenuto protezionistico in favore della Regione)
rispetto a quelli previsti dalla normativa statale; e che tale deroga
si appalesa tanto piu' illegittima in quanto realizzata con uno
strumento regolamentare, che nella gerarchia delle fonti occupa una
posizione subordinata rispetto alla legge;
con il terzo mezzo di gravame la ricorrente lamenta
violazione degli artt. 97 e 117 della Costituzione, violazione e
falsa applicazione dell'art. 12, comma 10, d.lgs. n. 387/2003 e del
d.lgs. n. 71/2011, violazione dell'art. 21-septies, comma 1, della
legge n. 241 del 1990; violazione del DM 10 settembre 2010,
violazione e falsa applicazione dell'art. 105 della L. reg. n.
11/201, deducendo che nel disporre (con l'art. 3 della DRS n.
311/2011) il c.d. «vincolo di approvvigionamento territoriale», la
Regione siciliana ha illegittimamente (Cfr: Corte cost. 26 novembre
2010 n. 344; Corte cost. 15 giugno 2011 n. 192) introdotto un vincolo
piu' rigido rispetto a quelli previsti dalle «linee guida» nazionali;
con il quarto mezzo di gravame la ricorrente lamenta
violazione del d.lgs. n. 387/2003, violazione e falsa applicazione
della Direttiva 2009/28/CE, violazione e falsa applicazione del
d.lgs. n. 28/2011, violazione del Regolamento CE n. 73/2009,
violazione degli artt. 4, 23, 28, 30, 43, 48, 49, 52 e 59 del
Trattato CE e dell'art. 41 della Costituzione, deducendo che
introducendo il «vincolo di approvvigionamento territoriale» la
Regione ha illegittimamente introdotto un limite alla libera
concorrenza ed un regime di aiuto in favore dei produttori locali;
che ritualmente costituitasi, l'Amministrazione ha eccepito
l'inammissibilita' e l'infondatezza del gravame chiedendone il
rigetto con vittoria di spese;
Considerato:
che - come affermato dal Consiglio di Giustizia per la
Regione siciliana nell'ordinanza n. 1024 del 19 dicembre 2011 - con
l'art.105 della Legge della Regione Sicilia 12 maggio 2010 n. 11, il
Legislatore regionale siciliano ha «legificato» (id est. approvato
con legge regionale e dunque elevato al rango di legge) il Piano
Energetico e Ambientale della Regione siciliana (PEARS) e le sue
«Linee Guida»;
che, in particolare e per quanto specificamente interessa ai
fini del giudizio introdotto con il ricorso in esame, l'art. 28
(rectius: il punto 28) delle Linee Guida del Piano Energetico
Ambientale della Regione Siciliana, divenuto ormai norma di legge
regionale (art. 105 della Legge della Regione Sicilia 12 maggio 2010
n. 11), introduce d'obbligo per il produttore di energia che intenda
biomasse, di rifornirsi di queste ultime (per almeno il 50% del
fabbisogno) da aree dislocate in un raggio non superiore a Km 70
dall'impianto; e, nel caso in cui non siano disponibili entro tale
perimetro, di rifornirsi esclusivamente di biomasse provenienti dal
territorio regionale;
che l'art. 14 dello Statuto della Regione Sicilia attribuisce
a quest'ultima potesta' legislativa esclusiva in materia di
«industria e commercio», ma che in tale materia non puo' essere fatta
rientrare anche la disciplina della «produzione di energia», posto
che l'art. 117, terzo comma, della Costituzione la considera oggetto
specifico di potesta' legislativa concorrente; e che cio' vale, come
chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 168 del 2010,
anche per le Regioni a Statuto Speciale che - come quello della
Regione Sicilia - non la abbiano riservata espressamente alla propria
potesta' legislativa esclusiva;
che, in definitiva, la potesta' legislativa attribuita alla
Regione siciliana in materia di produzione di energia e' di tipo
«concorrente»; e va pertanto esercitata - come gia' osservato nella
piu' volte richiamata ordinanza del CGARS - nel rispetto dei principi
sanciti dalla legislazione statale, e, nella specie, dall'art. 12 del
d.lgs. n. 387 del 2003;
che il «vincolo di approvvigionamento territoriale» - che, a
ben guardare, si concreta in una c.d. «riserva di fornitura» in
favore dei produttori regionali - introdotto dall'art. 28 delle Linee
Guida del PEARS (ormai «legificato» e pertanto divenuto, a tutti gli
effetti, legge regionale), e' certamente piu' rigido rispetto a
quelli contemplati dalla legislazione statale;
che tale vincolo - che costituendo una forma di «aiuto alle
imprese locali» finisce, peraltro, con l'alterare il regime della
libera concorrenza - pregiudica l'impresa ricorrente;
che dunque - e come gia' rilevato dal CGARS nella predetta
ordinanza - nell'introdurre tale vincolo, il Legislatore regionale
siciliano ha legiferato in contrasto con i principi posti dalla
legislazione statale in una materia - quella concernente la
disciplina della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale
dell'energia» - che ai sensi dell'art. 117, terzo comma, della
Costituzione, costituisce oggetto di potesta' legislativa
concorrente;
che, in conclusione, deve ritenersi che l'art. 105 della
Legge della Regione Sicilia 12 maggio 2010 n. 11, nel recepire
l'articolo (rectius: il punto) 28 delle Linee Guida regionali
(introduttive del predetto «vincolo di approvvigionamento regionale»,
risolventesi in una «riserva di forniture» in favore di produttori
locali), si ponga in contrasto con l'art. 117, terzo comma, della
Costituzione (nella parte in cui stabilisce che la disciplina della
«produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia»
costituisce oggetto di potesta' legislativa concorrente anche per le
Regioni a Statuto Speciale il cui Statuto non disponga espressamente
in maniera diversa); nonche' in contrasto con lo stesso art. 14 dello
Statuto della Regione siciliana (che non contempla fra le materie
oggetto di potesta' legislativa esclusiva la disciplina della
produzione di energie);
che la soluzione della indicata questione di legittimita'
costituzionale si appalesa rilevante in quanto pregiudiziale ai fini
della decisione della causa (posto che dai destini della norma
regionale derivano i destini del contestato vincolo di
approvvigionamento);
che la questione si appalesa altresi' non manifestamente
infondata in quanto non appare revocabile in dubbio che
l'introduzione mediante legge regionale di disposizioni di legge non
qualificabili «norme di dettaglio», e per di piu' volte a derogare
«norme di principio» poste dallo Stato in materia oggetto di potesta'
legislativa concorrente, costituisca una evidente «rottura»
dell'ordinario assetto (id est: del regime di riparto) delle
competenze legislative stabilito dalla Costituzione (e, nella specie,
dalle norme costituzionali citate);
che, in conclusione, va sollevata la questione di
legittimita' costituzionale, per contrasto con l'art. 117, terzo
comma, della Costituzione e con l'art. 14 dello Statuto della Regione
siciliana, dell'art. 105 della Legge della Regione Sicilia 12 maggio
2010 n. 11, nella parte in cui prevede, al punto 28 delle Linee Guida
del Piano Energetico Ambientale della Regione Siciliana, l'obbligo
per il produttore di energia di rifornirsi di biomasse (per almeno il
50% del fabbisogno) da aree dislocate in un raggio non superiore a Km
70 dall'impianto; e, nel caso in cui tali biomasse non siano
disponibili entro tale perimetro, di rifornirsi esclusivamente di
biomasse provenienti dal territorio regionale;