IL TRIBUNALE
Sciogliendo la riserva assunta, osserva:
il presente procedimento ha ad oggetto convalida di sfratto
per finita locazione intimata in relazione al contratto di locazione
di immobile ad uso non abitativo.
All'udienza fissata per la comparizione delle parti l'intimato si
e' opposto alla convalida, e questo Giudice, ritenuto che, stante
l'opposizione alla convalida, occorresse disporre il mutamento del
rito, ha provveduto ai sensi dell'art. 426 c.p.c..
Considerato altresi' che trattasi di materia locatizia sarebbe
applicabile l'art. 5 commi 1 e 4 lett. b) d.lgs. n. 28/10 con la
conseguente necessita' di assegnare un termine perentorio alle parti
per presentare la domanda di mediazione, essendo ormai terminata con
il mutamento del rito la fase sommaria della convalida.
Alcuni elementi della disciplina contenuta nel d.lgs. citato
appaiono tuttavia in contrasto con alcune norme della Costituzione.
La questione di legittimita' costituzionale e' sicuramente
rilevante nel presente procedimento. Difatti a seguito del mutamento
del rito ai sensi dell'art. 667 c.p.c. l'esperimento del procedimento
di mediazione e' condizione necessaria di procedibilita' della
domanda giudiziale secondo il combinato disposto dei commi 1 e 4
dell'art. 5 d.lgs. n. 28/10 che quindi devono essere applicati dal
Giudice il quale deve anche d'ufficio rilevare, nell'udienza in cui
procede al mutamento del rito, l'eventuale mancato esperimento della
procedura di mediazione e assegnare un termine perentorio alle parti
per presentare la relativa domanda.
La questione inoltre non e' manifestamente infondata sotto
quattro diversi profili in relazione ad alcune norme del d.lgs. n.
28/10 citato e del decreto ministeriale attuativo n. 180/2010, sia
perche' in contrasto con le norme della Costituzione indicate dalla
difesa, che per il contrasto con altri articoli della Costituzione
stessa.
Le questioni sono le seguenti:
1) Non manifestamente infondata e' la questione di
costituzionalita' del combinato disposto degli artt. 5 d.lgs. n.
28/2010 e 16 decreto ministeriale n. 180/2010, nella parte in cui
stabilisce l'onerosita' della mediazione obbligatoria, per violazione
dell'art. 24 Cost., in quanto subordina l'esercizio della funzione
giurisdizionale al pagamento di una somma di denaro. Seppure il
legislatore possa subordinare l'esercizio della funzione
giurisdizionale ad un previo adempimento, al fine di razionalizzare e
deflazionare il contenzioso giudiziario, come nel caso dell'art. 414
c.p.c., non puo' contestualmente subordinare l'accesso alla
giurisdizione al pagamento di una somma di denaro. Il divieto per lo
Stato di pretendere il versamento di somme per potere esercitare un
diritto in sede giurisdizionale e' gia' stato sancito in alcune
occasioni dalla Corte costituzionale (vedi sentenze n. 67/1960 e n.
21/1961 rispettivamente in materia di cautio pro expensis e di
principio del solve et repete). Le spese di mediazione non si
giustificano in quanto non hanno natura di tributo, trattandosi di
compenso destinato ad organismo, eventualmente anche privato, ne'
assolvono ad una funzione di garantire l'adempimento
dell'obbligazione dedotta in giudizio, come nel caso delle cauzioni.
2) Non manifestamente infondata e' la questione di
costituzionalita' dell'art. 8 d.lgs. n. 28/2010 per violazione degli
artt. 3, 24, 76 e 77 Cost. nella parte in cui prevede che dalla
mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di
mediazione il Giudice puo' desumere argomenti di prova nel successivo
giudizio ai sensi dell'art. 116 comma 2 c.p.c.. Difatti tale norma
del codice di procedura civile consente al Giudice di integrare le
risultanze probatorie acquisite con valutazioni tratte dal
comportamento processuale delle parti. Queste ultime tuttavia hanno
facolta' di adottare i comportamenti che ritengono strategicamente
piu' convenienti dal punto di vista processuale, nella consapevolezza
che tali comportamenti saranno comunque oggetto di considerazione da
parte del Giudice. Nel caso del tentativo di mediazione infruttuoso,
e di conseguente instaurazione della fase contenziosa, si viene
invece ad influenzare la libera valutazione del Giudice, e a
pregiudicare la posizione processuale delle parti, sulla base invece
di comportamenti extraprocessuali relativi ad una fase alla quale il
Giudice nemmeno ha partecipato e finalizzata unicamente alla
conciliazione e non ad una preventiva delibazione delle ragioni delle
parti. Sebbene sia in astratto ammissibile la previsione di
meccanismi sanzionatori a carico della parte che non aderisce al
tentativo di mediazione, essa non puo' arrivare a pregiudicare
l'effettiva realizzazione della pretesa giuridica dell'individuo in
sede giurisdizionale. La legge-delega non ha in alcun modo previsto
la possibilita' per il legislatore delegato di creare un collegamento
probatorio tra la fase conciliativa e quella giudiziale e di
utilizzare in quest'ultima elementi di prova acquisiti nella prima
ove le parti non hanno necessaria assistenza tecnica e dove la
finalita' e' meramente conciliativa. D'altronde la legge delega, nel
richiedere il rispetto delle direttive comunitarie, implicitamente
richiama i principi contenuti nei «considerando» della direttiva n.
2008/52/CE tra i quali il n. 23) sancisce l'esigenza di rispettare
l'esigenza di riservatezza nella gestione della mediazione da
salvaguardare nel successivo procedimento giudiziario con normativa
interna adeguata. Si profila inoltre anche una disparita' di
trattamento tra le parti che, in ragione della materia della
controversia, accedono immediatamente al processo, e quelle che sono
tenute ad aderire al tentativo di mediazione per evitare una
successiva valutazione negativa del Giudice ai sensi dell'art. 116
c.p.c..
3) Non manifestamente infondata e' la questione di
costituzionalita' per violazione degli artt. 3,24,76 e 77 Cost.
dell'art. 13 d.lgs. n. 28/2010 che disciplina le spese di lite nella
parte in cui prevede che alla parte vincitrice del giudizio che non
abbia accettato una proposta conciliativa che sia venuta a coincidere
con il contenuto della decisione giudiziaria debbano essere accollate
le spese di lite proprie e della controparte, oltre al pagamento di
un importo pari al contributo unificato e alle spese di mediazione, e
che in caso di parziale coincidenza il Giudice possa comunque negare
alla parte vincitrice il rimborso delle spese di mediazione.
L'accesso alla tutela giudiziaria risulta di fatto inibito dal
sovvertimento del principio della soccombenza a scapito del vincitore
che sarebbe costretto ad effettuare una prognosi di coincidenza tra
due atti, decisione del Giudice e proposta conciliativa, del tutto
eterogenei quanto a presupposti e finalita'. Anche in questo caso si
profila una disparita' di trattamento tra le parti che, in ragione
della materia della controversia, accedono immediatamente al
processo, e quelle che sono tenute ad aderire al tentativo di
mediazione.
4) Non manifestamente infondata infine e' la questione di
costituzionalita' del combinato disposto degli artt. 5 d.lgs. n.
28/10 e dell'art. 16 decreto ministeriale n. 180/2010 in relazione
all'art. 3 Cost. per la disparita' di trattamento che sussiste tra
attore e convenuto. Infatti mentre quest'ultimo puo' scegliere di non
aderire al procedimento, l'attore e' costretto, a pena di
improcedibilita' della domanda giudiziale, ad avviare il procedimento
di mediazione dovendo quindi sopportare necessariamente sia le spese
di avvio della mediazione che le spese di mediazione stessa, poste a
carico in solido a ciascuna parte che ha aderito al procedimento.
Le questioni prospettate sono sicuramente rilevanti nel presente
procedimento a causa nella necessaria applicazione degli artt. 5, 8 e
13 d.lgs. n. 28/10, in combinato disposto con l'art. 16 decreto
ministeriale n. 180/2010.
Si rileva comunque che analoghe questioni risultano essere state
sollevate, con contestuale trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, dal Tribunale di Genova con ord. n. 4574/11 del
18.11.11, dal TAR Lazio con ord. n. 3202/11 del 12.4.11, dal Giudice
di Pace di Parma con ord. n. 271/11 del 1.8.11 e da questo stesso
Giudice con ordinanza nell'ambito del giudizio n. 7467/11.