IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
A scioglimento della riserva formulata all'udienza del 24 maggio
2012, nel procedimento relativo al reclamo presentato da G. D. n.
Palmi il 30 agosto 1958, detenuto presso la C.C. di Viterbo,
sottoposto al regime previsto dall'art. 41-bis O.P.;
Osserva
G. D. ha interposto reclamo generico ex art. 35 O.P. avverso il
rigetto opposto dalla Direzione della C.C. di Viterbo l'8 settembre
2011 alla sua richiesta di espletamento di colloquio visivo con il
difensore, avv. Cardone Francesco, lamentando l'avvenuta lesione dei
diritto di difesa ed eccependo l'incostituzionalita' della norma
posta a fondamento della decisione del Direttore.
Il reclamo e' ammissibile. Con la pronuncia 26\'99 la Corte
Costituzionale ha infatti dichiarato l'illegittimita' costituzionale
degli artt. 35 e 69 O.P. nella parte in cui non prevedono una tutela
giurisdizionale nei confronti degli atti della Amministrazione
Penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono sottoposti a
restrizione della liberta' personale. La Corte ha ravvisato la
sussistenza di una lacuna normativa non colmabile in via
interpretativa attraverso il ricorso ad uno dei procedimenti previsti
dalla normativa vigente ed ha quindi sollecitato l'intervento del
legislatore, che non e' tuttavia seguito. Le Sezioni Unite penali
della Corte di Cassazione, con sentenza n. 5 del 26 febbraio 2003,
hanno quindi sciolto il contrasto giurisprudenziale insorto sulla
possibilita' di ricorrere ad alcuno dei procedimenti esistenti
individuando il rimedio giurisdizionale contro la lesione delle
posizioni soggettive del detenuto ad opera della Amministrazione
Penitenziaria nel procedimento disciplinato dall'art. 14-ter O.P. ,
che presenta le garanzie procedimentali minime costituzionalmente
dovute.
Nel caso di specie il detenuto lamenta la violazione del diritto
di difesa, che riceve tutela costituzionale ed e' senz'altro
inquadrabile come diritto soggettivo.
Si procede pertanto ex art. 14-ter O.P. con la partecipazione in
udienza del difensore e del pubblico ministero e conseguente
reclamabilita' della decisione avanti alla Corte di Cassazione.
L'art. 41-bis, c. 2 quater, lett. b), ultimo periodo O.P. posto a
fondamento dell'impugnato provvedimento, dispone che i detenuti
sottoposti al regime penitenziario previsto dall'articolo medesimo
possono effettuare con i difensori «fino a un massimo di tre volte
alla settimana, una telefonata od un colloquio della stessa durata di
quelli previsti con i familiari», pari rispettivamente a dieci minuti
e ad un'ora. Con circolari del 3 settembre 2009, del 3 dicembre 2009
e del 1° aprile 2010 il DAP ha disposto che «a ciascun detenuto deve
essere consentita la fruizione di una telefonata o di un colloquio
visivo con il difensore fino a un massimo di tre volte la settimana,
a prescindere dai procedimenti penali per i quali il deteuto risulta
imputato o condannato e quindi dal numero dei legali patrocinanti,
senza possibilita' di abbinamento di tali colloqui» ed ha dato la
possibilita' di effettuare un colloquio visivo prolungato di tre ore
ed il colloquio telefonico prolungato di trenta minuti, in luogo dei
singoli colloqui di un'ora ciascuno e delle singole telefonate di
dieci minuti ciascuna, per tre volte la settimana.
Il G. sottoposto a sospensione delle regole di trattamento con
D.M. del Ministro della Giustizia in data 5 agosto 2010 per la durata
di quattro anni, eccepisce l'illegittimita' costituzionale della
normativa soprarichiamata sotto il profilo dell'ingiustificata
compressione del diritto di difesa, che non puo' essere adeguatamente
esercitato nel rispetto delle limitazioni imposte laddove vi sia,
come nel caso di specie, la contemporanea pendenza di piu'
procedimenti penali a carico del detenuto. Egli inoltre segnala la
grave discriminazione subita rispetto ai detenuti in regime ordinario
che abbiano la medesima situazione processuale - magari contrapposta
-, i quali possono espletare colloqui visivi con i propri difensori
senza limiti temporali.
Nel caso di specie l'8 settembre 2011 il G. non ha potuto
espletare colloquio visivo con l'avv. Cardone, difensore di fiducia
nel procedimento n. 05/03 pendente avanti al Tribunale di Palmi. In
proposito la Direzione della C.C. di Viterbo con memoria del 3
ottobre 2011 ha comunicato che in data 5 settembre 2011 il G. aveva
fruito di tre ore consecutive di colloquio con altro difensore (avv.
Minasi Vincenzo) e quindi, in applicazione dell'art. 41-bis, comma
2-quater, lett. b), ultimo periodo O.P. e delle circolari GDAP 3
settembre 2009, 3 dicembre 2009 e 1° aprile 2010, egli non poteva
piu' espletare ulteriori colloqui con difensori nella settimana dal 5
al 10 settembre 2011.
L'eccepita questione di costituzionalita' appare non
manifestamente infondata.
La disciplina normativa del diritto dei detenuti di espletare
colloqui con il difensore e' scarna.
L'art.104 c.p.p. riconosce il diritto dell'imputato di conferire
con il difensore sin dall'inizio dell'esecuzione della custodia
cautelare ed introduce al comma 3 specifici, eccezionali e temporanei
limiti all'esercizio di tale diritto.
Il medesimo diritto non e' invece esplicitamente riconosciuto da
nessuna norma ordinaria nei confronti di coloro che si trovino in
stato di detenzione a seguito di condanna definitiva. Sino al 1997 i
colloqui dei condannati venivano autorizzati dal Direttore
dell'istituto di pena, che, per effetto di circolare DAP, li
inquadrava tra i colloqui con terze persone previsti dall'art. 18
O.P. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 212 del 1997, ha quindi
dichiarato l'incostituzionalita' dell'articolo nella parte in cui non
prevede che il condannato in via definitiva ha diritto di conferire
con difensore fin dall'inizio dell'esecuzione della pena, cosi'
statuendo: «il diritto di difesa e' diritto inviolabile, che si
esercita nell'ambito di qualsiasi procedimento giurisdizionale ove
sia in questione una posizione giuridica sostanziale tutelata
dall'ordinamento (cfr. sentenze n. 18 del 1982, n. 53 del 1968), e
che deve essere garantito nella sua effettivita' (cfr. sentenze n.
220 del 1994, n. 144 del 1992). Esso comprende il diritto alla difesa
tecnica (cfr. sentenze n. 125 del 1979, n. 80 del 1984), e dunque
anche il diritto - ad esso strumentale - di poter conferire con il
difensore (cfr. sentenza n. 216 del 1996), allo scopo di predisporre
le difese e decidere le strategie difensive, ed ancor prima allo
scopo di poter conoscere i propri diritti e' le possibilita' offerte
dall'ordinamento per tutelarli e per evitare o attenuare le
conseguenze pregiudizievoli cui si e' esposti. Deve quindi potersi
esplicare non solo in relazione ad un procedimento gia' instaurato,
ma altresi' in relazione a qualsiasi possibile procedimento
contenzioso suscettibile di essere instaurato per la tutela delle
posizioni garantite, e dunque anche in relazione alla necessita' di'
preventiva conoscenza e valutazione - tecnicamente assistita - degli
istituti e rimedi apprestati allo scopo dall'ordinamento.
Il diritto di conferire con il proprio difensore non puo' essere
compresso o condizionato dallo stato di detenzione, se non nei limiti
eventualmente disposti dalla legge a tutela di altri interessi
costituzionalmente garantiti (ad esempio attraverso temporanee,
limitate sospensioni dell'esercizio del diritto, come quella prevista
dall'art. 104, comma 3, cod. proc. pen.: cfr. sentenza n. 216 del
1996), e salva evidentemente la disciplina delle modalita' di
esercizio del diritto, disposte in funzione delle altre esigenze
connesse allo stato di detenzione medesimo».
Per effetto di tale pronuncia quindi oggi i detenuti in regime
ordinario possono espletare colloqui con i difensori senza limiti di
frequenza e di durata.
Non cosi' per i detenuti sottoposti al regime previsto dall'art.
41-bis O.P., che, per effetto di esplicita disposizione normativa,
soggiacciono ai limiti sopraindicati.
La diversa disciplina non trova fondamento, ad avviso di questo
magistrato, in una sostanziale diversita' delle esigenze difensive,
ma nel diverso grado di pericolosita' sociale del detenuto,
circostanza che non puo' incidere significativamente sull'esercizio
del diritto di difesa.
Si osserva inoltre che i detenuti sottoposti al regime previsto
dall'art. 41-bis O.P. hanno di regola maggiori esigenze difensive,
collegate al maggior, numero e complessita' dei procedimenti penali
pendenti a proprio carico rispetto ai detenuti cd. comuni. Esigenze
gia' sostanzialmente penalizzate dalla (spesso notevole) distanza del
luogo di detenzione dal luogo di celebrazione del processo,
necessaria per ridurre al minimo rischi di mantenimento di
collegamenti con le organizzazioni criminali.
Identiche posizioni processuali (magari contrapposte, come
segnalato dal G., verosimilmente con riferimento al procedimento per
il quale non ha potuto conferire - con l'avv. Cardone) ricevono
diversa tutela dall'ordinamento in violazione dell'art. 3 della
Costituzione.
L'evidente compressione del diritto di difesa, in violazione
dell'art. 24 della Costituzione, non trova inoltre giustificazione
nella necessita' di tutela di altro interesse costituzionalmente
garantito.
L'esigenza di impedire indebiti contatti del detenuto con i
membri liberi dell'organizzazione di appartenenza, che e' alla base
di tutte le restrizioni imposte dall'art. 41-bis O.P. e che comporta
la consistente limitazione dei rapporti con i familiari - con i quali
puo' essere espletato un solo colloquio mensile -, non puo' infatti
essere invocata per la disciplina dei rapporti con i difensori,
categoria di operatori del diritto che non puo' essere formalmente
destinataria del sospetto di porsi come illecito canale di
comunicazione.
La disposizione in esame si pone infine in netto contrasto anche
con l'art. 111, terzo comma, secondo periodo, della Costituzione, che
nel disciplinare le condizioni necessarie per lo svolgimento del
giusto processo penale, dispone che la legge assicuri che la persona
accusata cli un reato «disponga del tempo e delle condizioni
necessarie per preparare la sua difesa». I limiti imposti dall'art.
41-bis, comma 2-quater, lett. b), ultimo periodo O.P. non consentono
di ritenere che il G., contemporaeneamente chiamato ad occuparsi di
diverse posizioni processuali, abbia a disposizione il tempo
necessario per preparare la sua difesa, anche tenuto conto del fatto
che i difensori non possono assicurare la propria assidua presenza
presso il luogo di detenzione (Viterbo), assai distante da quello di
celebrazione della maggior parte dei processi (la Calabria).
La disciplina dei rapporti con il difensore nel processo penale
e' del resto tutta improntata a garantire massima liberta' e
riservatezza e la stessa penuria di norme puo' dirsi sintomatica
della riconosciuta implicita neessita' di noti ingerenza
dell'ordinamento. Si e' gia' citato l'art. 104 c.p.p., che consente
all'imputato di conferire con il difensore sin dall'inizio
dell'esecuzione della misura. Il comma 3 introduce l'unico limite
normativamente previsto (oltre quello di cui all'art. 41-bis),
consistente nella facolta' del pubblico ministero di richiedere al
giudice la dilazione, per un tempo non superiore a cinque giorni,
dell'esercizio del diritto dell'imputato di conferire col difensore.
Trattasi di provvedimento a ridottissima efficacia temporale,
sottoposto a controllo giurisdizionale ed alla ricorrenza di
specifiche ed eccezionali esigenze di cautela.
Anche alla corrispondenza - ordinaria e telefonica- con il
difensore e' garantita la massima riservatezza; essa e' sottratta
alle limitazioni previste dall'art. 18-ter O.P. e non puo' quindi
essere oggetto di controllo, sequestro od intercettazione, con
l'unico limite dell'ipotesi in cui il il giudice abbia fondato motivo
di ritenere che si tratti di corpo del reato (artt. 35 Disp. Att. e.
103, c.6, c.p.p.). Cosi' come del resto i colloqui personali non
possono subire registrazioni audiovisive.
Nella citata pronuncia del 1997 la Corte Costituzionale ha fatto
salva la potesta' dell P.A. di disciplinare le modalita' di esercizio
del diritto di conferire con il difensore. I colloqui non potranno
quindi ovviamente essere espletati in orari non compatibili con le
esigenze di organizzazione degli istituti di pena e, proprio in
materia di 41-bis, il DAP ha disposto che i colloqui telefonici siano
eseguiti con la presenza fisica del difensore presso l'istituto di
pena piu' vicino alla sede del suo studio professionale, al fine di
consentire l'identificazione certa del difensore medesimo.
La limitazione temporale dei colloqui personali non puo' tuttavia
essere considerata una disciplina delle modalita' di esercizio del
diritto di conferire col difensore, poiche', come si e' visto, essa
incide pesantemente sulla concreta possibilita' di approntare una
difesa adeguata ed efficiente.
Alla luce delle considerazioni svolte, si ritiene che l'art.
41-bis, c. 2 quater, lett. b), ultimo periodo O.P. non sia
suscettibile di un'interpretazione costituzionalmente orientata che
permetta di ritenere osservati i principi costituzionali di
uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, di inviolabilita' del
diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento e del giusto
processo, sanciti rispettivamente dagli artt. 3, 24 e 111 della
Costituzione.
Si osserva infine che la questione ha sicura rilevanza nel
presente procedimento.
Il G. e' detenuto in esecuzione di sentenze C. Appello Reggio
Calabria 27 settembre 1990, Pretore Messina 26 settembre 1992,
Tribunale Palmi 30 maggio 1995 e di provvedimento di cumulo emesso
dalla Procura della Repubblica di Palmi il 6 ottobre 2003; egli e'
inoltre sottoposto a custodia cautelare in carcere per effetto di
ordinanze emesse dal Gip di Reggio Calabria il 24 maggio 2010 ed il
22 dicembre 2011; pendono in fine a suo carico alcuni procedimenti
penali per i quali e' intervenuta decorrenza dei termini di custodia
cautelare in carcere.
Egli, come del resto quasi tutti i detenuti sottoposti al regime
previsto dall'art. 41-bis O.P., ha quindi evidentemente interesse ad
esercitare il diritto di difesa in una molteplicita' di procedimenti
distinti, che possono riguardare sia la fase della cognizione, che
quella dell'esecuzione. Il reclamo de qua trae infatti origine dalla
richiesta di colloquio con difensori investiti di diversi mandati
professionali, l'uno attinente a procedimento di cognizione e l'altro
relativo al procedimento di sorveglianza instaurato a seguito di
reclaino avverso il D.M. di sottoposizione al regime previsto
dall'art. 41 bis. L'esito di entrambi incide pesantemente sulla
condizione penitenziaria e sullo status libertatis del G.
La richiesta declaratoria di incostituzionalita' comporterebbe
l'accoglimento del reclamo e la conseguente imposizione alla
Direzione della C.C. di Viterbo dell'obbligo di consentire al G. il
libero espletamento di colloqui visivi con i difensori nominati in
relazione a tutti i diversi procedimenti nei quali egli e' coinvolto.