ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 44, primo
comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del
testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), dell'art. 26 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura
dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), in
relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.
1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), promosso
con ordinanza emessa il 29 gennaio 1988 dal TAR della Valle d'Aosta
sul ricorso proposto da Binotto Ennio ed altra contro il Comune di
Saint Vincent, iscritta al n. 436 del registro ordinanze 1988 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima
serie speciale, dell'anno 1988;
Udito nell'udienza pubblica dell'8 febbraio 1989 il Giudice
relatore Vincenzo Caianiello;
Ritenuto in fatto
Nel corso di un giudizio avente ad oggetto la legittimita' di un
diniego di concessione in sanatoria, relativo ad alcuni manufatti di
modesta entita', il Tribunale amministrativo regionale della Valle
d'Aosta, con ordinanza in data 29 gennaio 1988 (r.o. n. 436 del
1988), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24, primo e
secondo comma, della Costiuuzione, questione di legittimita'
costituzionale degli artt. 44, primo comma del regio decreto 26
giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul
Consiglio di Stato) e 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642
(Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del
Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8, primo comma, della
legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali
amministrativi regionali).
Premesso che il diniego di concessione e' motivato sul presupposto
che le opere realizzate ostacolerebbero l'esercizio di una servita'
pubblica di passaggio, e che, proprio sotto tale aspetto, l'atto
viene impugnato per travisamento dei fatti, negando i ricorrenti
l'esistenza di tale servitu', il giudice a quo, al fine di accertare
la legittimita' o meno del provvedimento, ritiene di dover
preventivamente definire, in via incidentale, una questione attinente
a diritti soggettivi, e cioe' se effettivamente l'area di proprieta'
dei ricorrenti sia gravata da servitu' di uso pubblico.
Essendo pacifico in causa che tale diritto a favore della
collettivita' non si e' costituito per provvedimento formale
dell'amministrazione, ne' per riconoscimento da parte del
proprietario, l'oggetto dell'accertamento incidentale consisterebbe
nell'avvenuta usucapione o meno della servitu'.
Osserva, al riguardo, il Tribunale rimettente che il giudice
amministrativo non dispone di mezzi istruttori idonei a provare la
durata ultraventennale dell'eventuale utilizzazione uti cives
dell'area in questione, non potendosi ritenere tali, ne' gli
strumenti previsti dagli artt. 44 regio decreto n. 1054 del 1924 e 26
regio decreto n. 642 del 1907, ne' le quindici dichiarazioni
sostitutive di atto notorio rese da altrettanti cittadini e prodotte
in giudizio dall'amministrazione (che secondo la prevalente
giurisprudenza non rivestono carattere probatorio), ne', infine, la
perizia tecnica disposta d'ufficio. Lo strumento idoneo, ad avviso
del giudice a quo, non puo' che consistere nelle c.d. prove orali del
processo civile ordinario (interrogatorio libero e formale,
giuramento decisorio e, soprattutto, prova testimoniale) che,
tuttavia, attesa la diversita' intrinseca dei due giudizi, non sono
mai state ammesse nel giudizio amministrativo di legittimita'.
L'inadeguatezza degli attuali mezzi istruttori sarebbe stata,
d'altra parte, gia' riconosciuta e censurata da questa Corte con
riferimento al settore della giurisdizione esclusiva, nell'ambito del
quale, il giudice amministrativo decide anche in tema di diritti
soggettivi. I medesimi profili di incostituzionalita' riscontrati
dalla sentenza n. 146 del 1987 varrebbero, a maggior ragione, con
riguardo alle limitazioni dei mezzi di prova che il giudice
amministrativo incontra quando si trova a dover risolvere, in via
incidentale, questioni pregiudiziali di competenza del giudice
ordinario.
Le norme impugnate, impedendo che nelle predette questioni possano
essere esperiti i normali mezzi di prova previsti dal codice di
procedura civile, violerebbero i principi di ragionevolezza e di
parita' di trattamento insiti nell'art. 3 della Costituzione.
Difatti, la medesima questione giuridica, definibile in modo organico
e compiuto dinanzi al giudice ordinario adito in via principale,
troverebbe invece "ostacoli processuali insuperabili" dinanzi al
giudice amministrativo chiamato a deciderla in via incidentale.
Inoltre la carenza di mezzi istruttori, impedendo un adeguato
accertamento degli elementi di fatto da cui dipende la soluzione
della questione incidentale, si porrebbe in contrasto con l'art. 24
della Costituzione sia sotto il profilo della effettivita' della
tutela giurisdizionale assicurata a chiunque agisce in giudizio
(primo comma), sia sotto il profilo attinente al principio della par
condicio delle parti in causa, in relazione al quale la limitatezza
degli attuali mezzi di prova (chiarimenti, documenti e verificazioni)
implicherebbe l'acquisizione di elementi provenienti da una sola
delle predette parti.
Nel giudizio dinanzi a questa Corte nessuna di quest'ultime si e'
costituita, ne' ha ritenuto di intervenire il Presidente del
Consiglio dei Ministri.
Considerato in diritto
1. - Il Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta
dubita della legittimita' costituzionale degli artt. 44, primo comma,
del regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054 (Approvazione del testo
unico delle leggi sul Consiglio di Stato) e 26 del regio decreto 17
agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni
giurisdizionali del Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8,
primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei
tribunali amministrativi regionali) per contrasto con gli artt. 3 e
24, primo e secondo comma, della Costituzione.
Osserva il giudice a quo che le norme denunciate non prevedono
che, nelle questioni pregiudiziali relative a diritti, definibili dal
giudice amministrativo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8, primo
comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, possano essere esperiti
gli stessi mezzi di prova di cui puo' avvalersi il giudice ordinario
per la soluzione, in via principale, di identiche questioni.
La carenza di tali mezzi istruttori, impedendo di accertare in
modo compiuto gli elementi di fatto da cui dipende la soluzione delle
questioni pregiudiziali, determinerebbe un'ingiustificata disparita'
di trattamento in relazione a situazioni processualmente omogenee e
sarebbe altresi' in contrasto con la garanzia di un'effettiva tutela
giurisdizionale assicurata a chiunque agisce in giudizio e cio', a
maggior ragione, ove si consideri che, quando della medesima
questione e' investito il giudice ordinario, l'effettivita' della
tutela risulta garantita da strumenti probatori piu' completi ed
adeguati. Risulterebbe altresi' violato, in riferimento all'art. 24
della Costituzione, il principio della par condicio delle parti in
causa, in quanto gli attuali mezzi di prova consentiti (chiarimenti,
documenti e verificazioni) implicano l'acquisizione di elementi
provenienti da una sola delle parti in causa, mentre l'ammissibilita'
di altre prove, quale quella testimoniale, tenderebbe invece a
parificare la posizione processuale del privato rispetto a quella
dell'amministrazione, consentendogli di portare nel giudizio elementi
di prova estranei all'amministrazione stessa e cio' nell'ambito di
questioni in cui, trattandosi di diritti soggettivi, le posizioni
delle parti in causa sono su di un piano di sostanziale parita'.
2. - Devesi in primo luogo dichiarare l'inammissibilita' della
questione di legittimita' costituzionale riguardante l'art. 26 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, in quanto il sindacato di
disposizioni contenute in atti privi di forza di legge esorbita dalla
competenza della Corte costituzionale, al cui giudizio possono essere
sottoposti solo gli atti aventi forza di legge. Come e' stato gia'
affermato da questa Corte (sentenza n. 118 del 1968) il regio decreto
17 agosto 1907, n. 642 e' privo di tale forza, essendo stato emanato
sulla base dell'art. 16, primo comma, della legge 7 marzo 1907, n. 62
che conferiva all'autorita' governativa il potere di stabilire le
modificazioni da apportarsi, fra l'altro, al "regolamento" per la
procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di
Stato. Essendo stata quindi la stessa legge a qualificare, sia pure
indirettamente, la natura dell'atto normativo da emanarsi da parte
del Governo, e poiche' nulla contraddice nella specie alla qualifica
regolamentare risultante dal testo della legge che ha conferito al
Governo la relativa potesta', non puo' revocarsi in dubbio che si sia
in presenza di norme di carattere regolamentare come tali non
sottoponibili al sindacato del giudice delle leggi.
3.1. - La questione della limitazione dei mezzi probatori nel
processo amministrativo riguardante l'art. 44, primo comma, del regio
decreto 26 giugno 1924, n. 1054, sollevata in riferimento all'art. 3
della Costituzione, non e' fondata.
Tale questione (come del resto l'altra, che verra' esaminata in
prosieguo, sollevata in riferimento all'art. 24, primo e secondo
comma della Costituzione), e' stata circoscritta dal giudice a quo
alla ipotesi in cui al giudice amministrativo, in sede di
giurisdizione di legittimita' degli atti amministrativi, spetta il
potere di decidere, con efficacia limitata, su tutte le questioni
pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione
sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, e cio'
perche' si censura specificamente l'art. 44 citato, in relazione
all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che
concerne appunto tale ipotesi.
Al riguardo ritiene la Corte di dover preliminarmente precisare
che, nonostante che l'ordinanza di rinvio abbia ristretto la
questione attinente alla limitazione dei mezzi di prova all'ipotesi
in cui il giudice amministrativo sia chiamato a decidere, in via
incidentale, su questioni di carattere pregiudiziale attinenti a
diritti soggettivi, non sembra che questa peculiarita' possa far
isolare il relativo problema dal contesto di quello piu' ampio e che
riguarda l'esperibilita' dei mezzi di prova nel processo
amministrativo di legittimita'.
Nell'ambito di quest'ultimo, l'ordinanza di rinvio distingue
l'ipotesi in cui il giudice debba giudicare, sia pure incidentalmente
ai fini della decisione della questione principale, in materia di
diritti soggettivi, e cio' allo scopo di ottenere l'estensione, ove
si verta in tale tipo di controversia, in tutto o in parte, dei mezzi
di prova previsti per la tutela dei diritti soggettivi dinanzi al
giudice ordinario. Cio' sul presupposto che, diversamente, la tutela
di situazioni soggettive di identica natura, come appunto accade
quando il giudice amministrativo sia chiamato a decidere
incidentalmente su questioni attinenti a diritti soggettivi, verrebbe
ad essere attenuata rispetto alla tutela piu' ampia che e' assicurata
quando delle medesime questioni conosca il giudice ordinario.
Tale assunto non puo' essere condiviso perche', a differenza della
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la giurisdizione
generale di legittimita' concerne sempre la tutela degli interessi
legittimi anche quando nell'esecizio di essa sia necessario decidere
in via incidentale questioni attinenti a diritti soggettivi. Difatti,
ancorche' la cognizione ai fini della decisione possa riguardare tali
questioni, la risoluzione della controversia principale non e'
diretta ad assicurare la tutela dei diritti soggettivi, che vengono
conosciuti dal giudice amministrativo solo in via pregiudiziale ed
incidentale e quindi senza dar luogo a giudicato, onde la loro tutela
rimane pur sempre affidata in via principale al giudice ordinario.
Il carattere incidentale o pregiudiziale della cognizione,
espressamente qualificato in tal modo dalla norma, sta proprio a
significare che non si e' in presenza di uno spostamento della tutela
dei diritti soggettivi dal giudice ordinario a quello amministrativo
- come avviene invece per le materie dette di giurisdizione
esclusiva, nelle quali anche la tutela dei diritti soggettivi e'
affidata al giudice amministrativo nei casi tassativamente indicati
dalla legge - secondo la previsione contenuta nell'ultima parte del
primo comma dell'art. 103 della Costituzione. Non puo' percio'
seguirsi l'assunto di una ingiustificata disparita' di trattamento in
presenza di situazioni identiche: quelle poste a raffronto difatti
non lo sono, dato che, quando il processo si svolge dinanzi al
giudice ordinario, la cognizione delle questioni concernenti diritti
soggettivi, avendo carattere principale, avviene in funzione della
tutela di quei diritti con forza di giudicato, la' dove quando il
processo si svolge di fronte al giudice amministrativo la suddetta
cognizione non ha carattere principale e quindi avviene in funzione
della tutela di interessi legittimi.
3.2. - E' per tali considerazioni che non e' influente il
richiamo, contenuto nell'ordinanza di rinvio, alla sentenza n. 146
del 1987, diversa essendo la ratio in base alla quale questa Corte e'
giunta ad estendere al processo amministrativo, in sede di
giurisdizione esclusiva per controversie attinenti a diritti
soggettivi, gli altri mezzi di prova previsti per il processo dinanzi
al giudice ordinario. In tale occasione la Corte ebbe a censurare la
disparita' di tutela sul terreno probatorio, assicurata al lavoratore
nelle controversie in materia di pubblico impiego rispetto al
lavoratore privato, in ragione della diversita' della sede
giurisdizionale prevista presso il giudice amministrativo, nel primo
caso, e presso il giudice ordinario, nel secondo. Diversita' di sede
che, secondo la Corte, non poteva tollerare una disparita' di tutela
in presenza di situazioni soggettive di contenuto omogeneo, in quanto
nascenti entrambe da un rapporto di lavoro subordinato.
Ne' potrebbe utilmente richiamarsi la sentenza n. 190 del 1985
dichiarativa della illegittimita' costituzionale dell'art. 21, ultimo
comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nella parte in cui,
limitando l'intervento di urgenza del giudice amministrativo alla
sospensione della esecutivita' dell'atto impugnato, non consentiva al
giudice stesso di adottare, nelle controversie patrimoniali in
materia di pubblico impiego sottoposte alla sua giurisdizione
esclusiva, i provvedimenti urgenti che, invece, il giudice ordinario
puo' emanare per tutelare diritti analoghi del lavoratore privato.
Anche in questo caso la soluzione fu adottata nella considerazione
che la disparita' dei mezzi di tutela assicurati al dipendente
pubblico rispetto a quello privato, in ordine a pretese patrimoniali
di natura pressoche' identiche, non poteva trovare giustificazione in
ragione della diversita' della sede giurisdizionale prevista per le
controversie in materia di pubblico impiego rispetto a quella
prevista per le controversie in tema di impiego privato.
4.1. - La questione che investe l'art. 44 del regio decreto 26
giugno 1924, n. 1054, in riferimento all'art. 24 della Costituzione,
e' invece inammissibile.
Anche in relazione a quest'altro aspetto va ribadito che, quando
si tratti della cognizione di questioni pregiudiziali o incidentali
relative a diritti soggettivi, il problema della limitazione dei
mezzi di prova non presenta nel processo amministrativo di
legittimita' profili peculiari, talche' la questione di
costituzionalita' riguardante la disciplina probatoria, sollevata in
riferimento all'art. 24 della Costituzione, deve essere esaminata in
relazione al processo amministrativo di legittimita' nella sua
interezza.
Per invocare l'applicabilita' dei mezzi di prova previsti per il
processo civile, il giudice a quo sembra far leva essenzialmente
sull'esigenza di assicurare la parita' processuale fra le parti,
quale proiezione dell'effettivita' della tutela giurisdizionale e
della garanzia di difesa in ogni stato e grado del giudizio, come
assicurate dall'art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione.
A tal fine, facendosi specifico riferimento alla controversia
oggetto del giudizio a quo, nell'ordinanza di rinvio si sostiene che,
ammettendosi la prova testimoniale, si verrebbe a parificare la
posizione processuale del privato rispetto a quella
dell'amministrazione, consentendogli di portare nel giudizio elementi
di prova estranei all'amministrazione stessa.
In proposito va ricordato che, nel processo amministrativo, la
tutela degli interessi legittimi avviene attraverso il sindacato
sull'esercizio del potere amministrativo. Se dunque tale e' la
funzione del processo, il sindacato sulle modalita', con cui quel
potere e' esercitato, deve necessariamente muovere in primo luogo
dall'esame del complesso degli elementi che l'amministrazione ha
posto a fondamento delle proprie valutazioni; il che non esclude le
opportune integrazioni che il giudice amministrativo, nell'esercizio
dei suoi poteri ordinatori, puo' prescrivere onde pervenire nel modo
piu' esauriente all'accertamento dei fatti su cui si fondano le
rispettive pretese delle parti. Anche se dunque il thema decidendum
e' rigidamente prefissato dalle prospettazioni e dalle allegazioni
del ricorrente, di norma e' nel dominio dell'amministrazione la
possibilita' di fornire la prova di certi fatti, per cui se, ai fini
della decisione, occorra verificare la veridicita' di fatti posti a
fondamento dell'atto amministrativo impugnato, e' l'organo
amministrativo che l'ha emanato a subire il relativo onere probatorio
e le conseguenze del mancato assolvimento di questo, spettando al
giudice, che abbia disposto l'acquisizione della prova individuando
la parte all'uopo onerata, di trarre il proprio convincimento dal
comportamento dell'amministrazione che non sia stata in grado di
dimostrare quanto affermato.
Sotto l'anzidetto profilo la parita' processuale fra le parti e'
dunque assicurata e se nella esperienza pratica avviene che il
giudice non esercita i propri poteri in modo da pervenire alla
migliore conoscenza dei fatti, cio' non deriva per lo piu' dalla
limitatezza dei mezzi di prova a sua disposizione, bensi' dal ridotto
esercizio che egli fa di detti poteri. Il convincimento del giudice
deve formarsi non sulla base di cio' che le parti prima del processo
(come, ad esempio, l'amministrazione in sede di emanazione dell'atto
amministrativo da cui trae occasione il processo) o durante esso
abbiano affermato, bensi' su cio' che ciascuna di esse, in base alle
proprie disponibilita', sia stata in grado di provare.
La maggiore ampiezza possibile del sindacato sull'esercizio dei
pubblici poteri non postula percio' necessariamente l'estensione al
processo amministrativo di legittimita' di tutti i mezzi di prova
ammessi per altri tipi di processi. Essa, infatti, ben puo'
realizzarsi attraverso una penetrante indagine sulle modalita'
mediante le quali e' stata compiuta l'istruttoria nel procedimento
amministrativo, la cui congruita', nei limiti delle censure formulate
dal ricorrente, e' appunto apprezzabile in sede di sindacato
giurisdizionale di legittimita', nonche' in quello del successivo
eventuale giudizio di ottemperanza che, essendo compreso nella
giurisdizione di merito (art. 27, n. 4, regio decreto 26 giugno 1924,
n. 1054), gia' consente al giudice piu' ampi mezzi istruttori (art.
27, regio decreto 17 agosto 1907, n. 642).
Che questa impostazione sia idonea, al fine di assicurare, sul
terreno del processo, quella parita' tra le parti come proiezione del
diritto alla difesa, e' confermato proprio dalle considerazioni che
si traggono dalla fattispecie oggetto del giudizio a quo, occasionato
dalla impugnativa di un diniego di concessione edilizia in sanatoria,
nell'assunto, affermato dall'amministrazione, della esistenza di una
servitu' di pubblico passaggio sull'area interessata dall'opera.
Ebbene e' di tutta evidenza come, in una ipotesi del genere, non si
possa sostenere, secondo quanto si afferma nell'ordinanza di rinvio,
che la parita' processuale fra le parti non e' assicurata in quanto
quella privata non disporrebbe della possibilita' di esperire la
prova testimoniale. Diversamente, e' invece possibile al giudice di
verificare, proprio attraverso il sindacato sulla istruttoria
compiuta dall'amministrazione ed ovviamente nei limiti delle censure
formulate dal ricorrente, se le asserzioni di questa costituiscano il
risultato di un consapevole accertamento della realta', e di trarre
cosi' il suo convincimento dalle risultanze del sindacato operato sul
procedimento seguito dall'amministrazione.
4.2. - Le considerazioni teste' formulate inducono percio' alla
conclusione che, nonostante la tendenza degli ordinamenti nel senso
di una unita' del processo, cio' riguarda i principi fondamentali di
esso, mentre la possibilita' del permanere di una tipologia
differenziata di processi, legata alla obiettiva diversita' delle
situazioni che ciascuno di essi coinvolga, non contrasta con il
parametro costituzionale invocato (art. 24, primo e secondo comma,
della Costituzione) sempre che ciascuna disciplina soddisfi al tipo
di garanzia che si intende assicurare. Di conseguenza, nel processo
che concerne la tutela, costituzionalmente garantita, degli interessi
legittimi, poiche' si tratta di una categoria di situazioni
soggettive che, sul terreno sostanziale, si realizzano attraverso
l'intermediazione del procedimento amministrativo, appare congruo in
sede giurisdizionale un sistema probatorio che consista
essenzialmente nel sindacato sulle modalita' con le quali il potere
pubblico e' stato esercitato.
Una volta assicurata questa garanzia, e' in sede legislativa che
si devono individuare i mezzi probatori adatti ad attuare tale tipo
di sindacato, potendosi censurare la scelta del legislatore soltanto
se risulti inidonea a garantire la tutela giurisdizionale.
L'estensione di tutti o di qualcuno dei mezzi probatori previsti
dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti soggettivi
al processo amministrativo, quando questo riguardi interessi
legittimi, spetta percio' al discrezionale potere del legislatore,
dovendosi tenere comunque conto che le limitazioni circa la
possibilita' di utilizzare certi mezzi probatori sono insite in ogni
sistema processuale, in ragione delle peculiarita' delle controversie
relative a ciascuno di essi e non possono considerarsi in contrasto
con i principi costituzionali quando rispondano alle esigenze proprie
del tipo di processo preso in considerazione.
E' per questo che mai si e' dubitato della legittimita' di certe
discipline processuali che escludono forme di prove legali, ne' mai
si e' dubitato della legittimita' costituzionale del tendenziale
disfavore con cui e' disciplinata la prova testimoniale nel processo
civile e delle limitazioni che da tale tendenza conseguono.
Quest'ultimo rilievo si risolve in un ulteriore argomento circa
l'impossibilita' di un automatico trapianto nel processo
amministrativo di legittimita' del sistema probatorio proprio del
processo civile, in quanto la sussistenza di quelle limitazioni,
peculiari del processo civile, richiederebbe, comunque, un'operazione
di adattamento che non potrebbe certo conseguire alla pronuncia
additiva di questa Corte auspicata dal giudice a quo, bensi' ad una
articolata disciplina legislativa.