IL TRIBUNALE MILITARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale a
carico di Gregori Silvano, nato il 30 maggio 1970 a Lucca, residente
a Segromigno Monte (Lucca) in via Di Piaggiori n. 302, recluta,
effettivo al 26º battaglione fanteria "Bergamo" in Diano Castello
(Imperia), arrestato il 28 settembre 1989, in liberta' dal 29
settembre 1989, imputato del reato di: "rifiuto del servizio militare
di leva" (art. 8, secondo comma, della legge 15 dicembre 1972, n.
772, come sostituito dall'art. 2 della legge 24 dicembre 1974, n.
695) perche', chiamato alle armi e presentatosi il 27 settembre 1989
al 26º battaglione fanteria "Bergamo" in Diano Castello (Imperia) cui
era destinato per adempiere ai propri obblighi militari, il 28
settembre 1989, rifiutava, prima di assumerlo, il servizio militare
di leva adducendo imprescindibili motivi di coscienza, e di
contrarieta' personale in ogni circostanza all'uso delle armi, a
causa delle proprie convinzioni religiose di appartenente al credo
dei "Testimoni di Geova" e rifiutava atresi' di richiedere
l'eventuale ammissione ai servizi sostitutivi di quello militare di
leva, previsti dalla legge sulla obiezione di coscienza.
O S S E R V A
Con sentenza n. 409 depositata il 18 luglio 1989 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale del 26 successivo la Corte costituzionale ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 8, secondo
comma, della legge 15 dicembre 1972, n. 772, "nella parte in cui
determina la pena edittale ivi comminata nella misiura minima di due
anni anziche' in quella di sei mesi e nelle misura massima di quattro
anni anziche' in quella di due anni".
Evidente il contenuto "legislativo" della decisione, espresso
chiaramente dalla Corte stessa in conclusione di motivazione: "A
seguito delle precedenti considerazioni la pena edittale per il
delitto di cui al secondo comma dell'art. 8 della legge n. 772/1972
va fissata tenuto conto della pena edittale comminata dall'art. 151
del c.p.m.p. nella misura di sei mesi nel minimo e di due anni nel
massimo".
La Corte costituzionale con la sentenza in esame ha del tutto
abbandonato l'orientamento (vedansi le sentenze nn. 42 e 102 del
1977; 151, 152 e 155 del 1980; 73 e 137 del 1981; 71 del 1983)
secondo il quale, ricercando i limiti alla potesta' normativa che le
deriva dal regime degli effetti delle sentenze di accoglimento, aveva
escluso di poter emettere, in materia penale, sentenze "manipolative"
o "sostitutive", ostandovi i principi costituzionali di legalita' e
tassativita' della pena.
Gia' in precedenza (sentenze nn. 26/1979, 103/1982, 173/1984 e
102/1985 in materia di insubordinazione e di abuso di autorita') la
Corte costituzionale, dichiarando l'illegittimita' della sanzione
aveva suggerito all'interprete, peraltro solo nella parte motiva
della decisione, di reperire, per i precetti che aveva mantenuto in
vita, le sanzioni contenute nella legge penale comune, chiaramente
cosi' applicando un procedimanto analogo.
Dopo un periodo nel quale la giurisprudenza di merito ha adottato
le soluzioni piu' varie (integrando i precetti con le pene previste
dal codice penale per i reati contro la persona, contro la pubblica
amministrazione, con quelle previste dal codice penale militare o
ritenendo i reati stessi caducati, con le conseguenze del caso) la
Corte di cassazione, richiamando le posizioni gia' assunte nel 1974,
con la sentenza 26 maggio 1984, C. Sommella, a sezioni unite ha
affermato che le proposizioni precettive residuali dopo i citati
interventi ablativi della Corte costituzionale sugli artt. 186 e 189
del c.p.m.p. sono prive di rilevanza giuridica in quanto prive
dell'indicazione della pena operata direttamente dal legislatore: per
il principio di legalita' posto dall'art. 14 preleggi, 25, secondo
comma, della costituzione e 1 del c.p. deve escludersi la rilevanza
penale di un precetto - o di una fattispecie - se il collegamento o
precetto - o della fattispecie - con la sanzione non e' stabilito
dalla legge.
Il collegamento precetto-sanzione e' stato effettuato dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 409/1989 direttamente nel
dispositivo, solo con un rinvio all'entita' ma non al tipo di pena,
che nell'art. 151 del c.p.m.p. e' quella della reclusione militare.
Anche cosi', tuttavia, l'interprete potrebbe giungere ad
affermare, seguendo gli orientamenti gia' formulati da giurisprudenza
(vedasi Cass. civ. 7 luglio 1978, n. 3372) e dottrina, che, alla luce
del carattere meramente normativo-negativo attribuibile alle
decisioni della Corte costituzionale, solo la parte ablativa e'
vincolante erga omnes, mentre la parte
manipolativa-ricostruttiva-legislativa ha il valore di mero
orientamento interpretativo.
E cio' soprattutto sarebbe valido in materia penale, ove vigono i
principi di legalita', tassativita', e il connesso divieto di
ragionamento analogico.
Inoltre la sostituzione della pena edittale operata dalla Corte
con la sentenza n. 409/1989 sembra inconciliabile - essendo la
prefissazione in positivo del trattamento sanzionatorio attivita'
squisitamente politica, di esclusiva competenza del legislatore - con
il disposto dell'art. 28 della legge 11 marzo 1953, n. 87, secondo il
quale: "il controllo di legittimita' della Corte costituzionale su
una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di
natura politica ed ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale
del Parlamento".
Il tribunale si e' pertanto posto il problema se ritenere
semplicemente abrogato l'art. 8, secondo comma, della legge n.
772/1972 per effetto della dichiarata incostituzionalita' della pena
edittale in esame prevista, con la conseguente ipotizzabilita' dei
reati volta a volta posti in essere dall'obiettore, non presentandosi
alle armi nei cinque giorni dal termine fissato (mancanza alla
chiamata, art. 151 del c.p.m.p.) oppure rifiutando di indossare
l'uniforme una volta giunto al reparto (disobbedienza, art. 173 del
c.p.m.p.).
A tale soluzione sembra opporsi la categoricita' del dispositivo
della sentenza n. 409/1989, con il quale la Corte impone una chiara,
inequivocabile sostituzione di pena edittale in una norma
espressamente dichiarata ancora vigente.
Ma se l'art. 8, secondo comma, della legge n. 772/1972 deve
ritenersi tuttora vigente, e' evidente che si tratta di una
normativa, nuova (in tal senso, per la norma che risulta dalla
parziale incostituzionalita', Cass., 30 marzo 1976, C. Carloni), con
l'efficacia propria delle fonti primarie, e come tale soggetta al
vaglio della Corte costituzionale.
Per valutare appieno se la nuova norma penale contenuta nell'art.
8 citato contrasti o meno con principi costituzionali - sotto il
profilo delle fonti e della ragionevolezza - occorre esaminare
brevemente le motivazioni della sentenza n. 409/1989.
Escludendo ogni valutazione in ordine alle ragioni che hanno
spinto la Corte a dichiarare irragionevole il precedente trattamento
sanzionatorio, le quali in questa sede non possono essere messe in
discussione, vediamo come il giudice delle leggi sia giunto, da un
lato a richiamare le pene previste per la mancanza alla chiamata,
dall'altro a giustificare la sostituzione di queste a quelle
originariamente previste nell'art. 8, secondo comma, della legge n.
772/1972.
La Corte, al fine di non essere vincolata dal divieto contenuto
nel citato art. 28 della legge n. 87/1953, ha affermato che essa
"...nel riferire la sanzione penale di cui al secondo comma dell'art.
8 della piu' volte citata legge a quella edittalmente prevista per il
delitto di cui all'art. 151 del c.p.m.p. non fa che vincolatamente
attuare, anche per il fatto di cui al ricordato secondo comma
dell'art. 8, la valutazione che il legislatore opera in ordine al
disvalore dello stesso (od analogo) fatto di cui all'art. 151 del
c.p.m.p.".
La Corte in precedenza aveva affermato, in sede di comparazione
del trattamento sanzionatorio, che il reato di rifiuto ex art. 8 e la
mancanza alla chiamata, "pur subiettivamente diversificati, ledono,
con modalita' oggettive analoghe, uno stesso interesse, quello ad una
regolare incorporazione degli obbligati al servizio di leva
nell'organizzazione militare, (...) non puo' non sottolinearsi la
lesione, con analoghe modalita' oggettive, da parte di entrambi i
fatti delittuosi, d'uno stesso bene giuridico. Daltra parte, il
rimprovero di colpevolezza che si muove al soggetto attivo del
delitto previsto dal secondo comma dell'art. 8 della legge in esame,
non potendo, certo, essere quello d'aver addotto, a giustificazione
(o spiegazione) del delitto commesso, motivi di coscienza, risulta
identico (od almeno analogo) a quello mosso al militare che manca
alla chiamata ex art. 151 del c.p.m.p., e cioe' quello d'aver
dolosamente leso l'interesse statale alla normale incorporazione
nell'organizzazione militare. Va, pertanto, qui ribadito che
l'adduzione di motivi di coscienza (come, del resto, di qualsiasi
scelta ideologica) non puo', in nessun caso, condurre alla davvero
sproporzionata (rispetto a quella ex art. 151 del c.p.m.p.) sanzione
penale di cui al secondo comma dell'art. 8 della legge n. 772/1972".
La sentenza poi, cosi' continua: "si tenga conto che e' il
legislatore che, nel codice penale militare di pace, ha liberamente e
discrezionalmente scelto la disciplina sanzionatoria adeguata al
disvalore del fatto di cui allo stesso articolo; disciplina
appplicabile a tutti i soggetti e quali che siano i moventi, i motivi
dell'azione delittuosa. Non puo' lo stesso legislatore, nell'art. 8,
secondo comma, della legge n. 772/1972, irrazionalmente contraddire
la valutazione in pecedenza operata (in generale e senza tener conto
dei motivi dell'azione criminosa) e valutare in maniera tanto diversa
il disvalore dello stesso (od analogo) fatto sol perche' commesso
adducendo uno specifico motivo: quello di coscienza".
Il tribunale, alla luce delle interpretazioni della giurisprudenza
in merito ai due reati posti a raffronto, deve escludere che
l'interesse tutelato e le modalita' della lesione dello stesso siano
nei due casi identiche e quindi che la scelta operata dalla Corte
fosse l'unica possibile, vincolata, e percio' non di esclusiva
competenza del legislatore.
Infatti la mancanza alla chiamata, consistente nell'omessa
presentazione alle armi nei cinque giorni successivi al termine
assegnato, tutela la regolare incorporazione - sotto il profilo delle
modalita' sia di tempo sia di luogo - dell'arruolato nel reparto
militare al quale e' stato destinato. Le motivazioni del "ritardo"
possono rilevare solo ai fini della quantificazione della pena ex
art. 133 c.p., salvo che il militare, cessata l'assenza arbitraria,
dichiari che la stessa era determinata da motivi "di coscienza"
(religiosi, filosofici, morali, di contrarieta' personale in ogni
circostanza all'uso delle armi) e affermi cosi' il suo rifiuto
globale e definitivo al servizio militare: in tale ultima ipotesi la
giurisprudenza ha ravvisato un concorso apparente di norme e la
sussistenza del solo reato di rifiuto ex art. 8, legge n. 772/1972.
E' evidente che sia l'elemento psicologico sia la condotta del
resto di rifiuto sono ben diversi, investendo non una modalita' (la
tempestiva presentazione alle armi) bensi' l'obbligo del servizio
militare globalmente considerato e dello stesso servizio non armato o
civile sostitutivo, non richiesti o non concessi: ne consegue una ben
differente gravita' della lesione e una oggettiva diversita'
dell'interesse protetto, ricollegabile anche al piu' generico dovere
di solidarieta' sociale violato.
Accanto a questa forma di rifiuto, posta in essere con
un'omissione e con l'adduzione dei motivi, vi e' la piu' comune
disobbedienza che l'incorporato nei primi giorni di servizio realizza
rifiutando di indossare l'uniforme per i tipicizzati motivi di
coscienza, disobbedienza che, senza l'adduzione dei motivi tipici,
integrerebbe solo la fattispecie di cui all'art. 173 del c.p.m.p.:
anche in questo caso le modalita' oggettive della lesione
dell'interesse protetto (che non e' quello di una regolare
incorporazione, gia' avventa, bensi' quello piu' generale di
svolgimento dell'intero servizio militare) sono completamente
differenti rispetto a quelle riscontrabili nella mancanza alla
chiamata.
La lesione non solo dell'interesse "a una regolare incorporazione
degli obbligati al servizio di leva nell'organizzazione militare",
bensi' anche del servizio di leva globalmente inteso, meglio si
ritrova nel reato, commissibile anche dagli arruolati ma non ancora
incorporati (reato di competenza dei tribunali militari e sul quale
la Corte costituzionale con la sentenza n. 112/1986 aveva ritenuto,
pur occupandosi di altro problema, di non muovere alcun appunto sotto
il profilo della ragionevolezza della pena edittale) di procurata
infermita' al fine di sottrarsi permanentemente all'obbligo del
servizio militare, ex art. 157 del c.p.m.p., punibile con la
reclusione da sei a quindici anni.
Infine identita' di interesse protetto e' ancor piu' ravvisabile
nel reato di rifiuto del servizio militare non armato ex art. 8,
primo comma, della legge n. 772/1972, reato nei cui confronti la
Corte con la sentenza n. 470/1989, pur occupandosi di un presupposto
per la commissibilita' dello stesso - la superiore durata del sevizio
non armato - ha ritenuto di non sollevare, neppure come monito per il
legislatore, alcun dubbio sulla congruita' della pena (da due a
quattro anni di reclusione, identica a quella originariamente
contenuta nel secondo comma dello stesso articolo).
Alla luce delle sopraesposte considerazioni il tribunale non puo'
che escludere che la scelta operata dalla Corte nella sentenza n.
409/1989 per determinare la nuova pena edittale per il rifiuto ex
art. 8, legge n. 772/1972, sia stata una scelta "vincolata",
l'attuazione della volonta' e delle valutazioni di disvalore gia'
espresse dal legislatore in ordine all'unico termine di paragone
possibile, secondo la Corte, e cioe' il reato di mancanza alla
chiamata.
Il tribunale ritiene, quindi, non manifestamente infondata
l'eccezione di legittimita' costituzionale - che solleva d'ufficio -
dell'art. 8 della legge n. 772/1972, cosi' come modificato dalla
sentenza n. 409/1989 della Corte costituzionale, in quanto la Corte
stessa ha operato una modificazione di una norma penale sostituendosi
al legislatore nella scelta fra piu' soluzioni possibili, in
violazione dell'art. 28 della legge n. 87/1953, nonche' del principio
di legalita' e tassativita' dei reati e delle pene e del connesso
divieto di analogia quali si ricavano dagli artt. 14 delle preleggi e
25, secondo comma, della costituzione.
Ulteriore eccezione di legittimita' costituzionale il tribunale
ritiene di dover sollevare d'ufficio in ordine al predetto art. 8,
quale risulta dopo l'intervento ricostruttivo della Corte
costituzionale, per violazione degli art. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, essendosi determinate, a causa dell'intervento
necessariamente parziale e settoriale del Giudice delle leggi,
ingiustificate differenze e irragionevoli equiparazioni di
trattamento sanzionatorio, il quale nell'art. 8 citato non risulta
proporzionato al disvalore del fatto illecito commesso e non adempie
alle funzioni di difesa sociale, rieducazione, prevenzione e
dissuasione - scopi che deve perseguire la pena, cosi' come ribadito
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 107/1980 - ed anzi,
tenuto conto dei ricollegabili effetti estintivi penali e
amministrativi, concorre forse ad incentivare la commissione di tale
tipo di reato.
Infatti, come in precedenza evidenziato, ben differente e' la
gravita' del reato ex art. 8 della legge n. 772/1972, lesivo del
servizio di leva nel suo complesso stante la globalita' e
definitivita' del rifiuto, ricavabili dalla mera adduzione dei motivi
tipici, rispetto alla semplice mancanza alla chiamata, lesiva
unicamente del regolare e tempestivo inizio del servizio di leva:
tuttavia, in conseguenza della sentenza n. 409/1989, ora per entrambe
le fattispecie e' irrogabile la reclusione militare da sei mesi a due
anni.
Per la mancanza alla chiamata sono applicabili circostanze
aggravanti specifiche (artt. 152 e 154, n. 1, del c.p.m.p.) non
estensibili al reato di rifiuto, ex art. 8 citato.
Inoltre, prima dell'intervento modificativo del solo trattamento
sanzionatorio da parte della Corte costituzionale il legislatore, in
una visione globale d'insieme aveva predisposto, a fronte di una pena
edittale piu' elevata, meccanismi per incentivare la rieducazione del
condannato e comunque per evitare la "spirale delle condanne": tali
accorgimenti non sono invece applicabili al condannato per mancanza
alla chiamata. Ne consegue che ora, a parita' di pena edittale, e'
piu' favorito colui che oppone un rifiuto globale del servizio di
leva motivandolo - anche se falsamente - con i motivi tipici (il
quale, dopo un giudizio direttissimo, un breve periodo di detenzione
e l'affidamento in prova presso un ente civile - ex legge n. 167/1983
- non avra' piu' obblighi di leva, salvo che si sia pentito chiedendo
di svolgere il servizio, e allora, se la domanda sara' stata
accettata, il reato commesso sara' estinto e la detenzione scomputata
dal servizio di leva) rispetto a colui che commette una mancanza alla
chiamata per piu' prosaici ma veri motivi familiari o di lavoro il
quale, una volta espiata la pena (senza possibilita' di pentirsi con
gli effetti sopraevidenziati) dovra' poi ancora compiere l'intero
servizio di leva.
Sempre irragionevolmente troppo lieve risulta l'attuale pena
comminata dall'art. 8, secondo comma, della legge n. 772/1972, se
raffrontata alla pena tuttora prevista (e, come gia' evidenziato, mai
censurata dalla Corte costituzionale, neppure a livello di consiglio
al legislatore, come invece in altri casi e' avvenuto) per i reati di
rifiuto del servizio militare non armato - tutelante identici
interessi - e di rifiuto del servizio civile sostitutivo - da
ritenersi quantomeno di pari gravita' - di cui al primo comma dello
stesso articolo.
Qualora poi si intenda trarre una coerente applicazione del
principio espresso nella sentenza n. 409/1989 dalla Corte
costituzionale, secondo il quale l'adduzione di motivi di coscienza
(come del resto di qualsiasi scelta ideologica) non puo' determinare
una sproporzione di pena come quella prevista dall'art. 8 citato
rispetto all'art. 151 del c.p.m.p., si deve affermare la sussistenza
di un ulteriore momento di irragionevolezza.
Infatti identica, se non piu' grave, sproporzione emerge ora, dopo
la modifica giurisprudenziale delle sanzioni contenute nell'art. 8,
della legge n. 772/1972, tra queste ultime e la pena edittale
prevista dall'art. 173 del c.p.m.p. per il reato di disobbedienza.
Come si e' gia' detto, nella quasi totalita' dei casi l'obiettore di
coscienza si presenta regolarmente al reparto, viene incorporato e,
al momento di indossare l'uniforme, rifiuta di obbedire all'ordine,
ponendo cosi' in essere la condotta tipica del reato di
disobbedienza: se non motiva il rifiuto o adduce motivi non tipici ad
esempio politici - sara' passibile di una pena da un mese a un anno
di reclusione militare, altrimenti dovra' ritenersi realizzato il
reato di rifiuto, comportante la pena della reclusione da sei mesi a
due anni.
Nel procedimento in corso le questioni di legittimita'
sopraesposte appaiono non solo non manifestamente infondate, bensi'
anche rilevanti, comportando la cassazione dell'art. 8, secondo
comma, della legge n. 772/1972, cosi' come modificato dalla Corte, la
punibilita' del fatto ascritto all'imputato ai sensi dell'art. 173
del c.p.m.p., e quindi l'applicazione di una pena minore, non potendo
rivivere l'originaria pena (da due anni a quattro anni di reclusione)
definitivamente espunta dall'ordinamento con la citata sentenza n.
409/1989.
Infine, anche se si volesse circoscrivere l'indagine nell'ottica
del troppo lieve trattamento sanzionatorio - sia sotto il profilo
dell'irragionevolezza sia sotto quello della lesione del principio
della rieducazione - e quindi ritenere denunziata una norma di
favore, mentre da un lato l'accoglimento dovrebbe comportare lo
stesso risultato ablativo e gli stessi effetti piu' favorevoli,
dall'altro lato il tribunale ritiene che le questioni debbano essere
comunque sollevate, sussistendo la rilevanza sotto il triplice
profilo evidenziato dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza
n. 148/1983.