(Omissis).
PREMESSO IN FATTO
Spitilli Nicolino in data 26 aprile 1989, ottentva la concessione
edilizia n. 45 in suo favore rilasciata dal sindaco di Atri per la
"ristrutturazione senza alcun aumento di volume..." di un fabbricato
preesistente sito in zona agricola in c. da Cavalieri del comune di
Atri gravata da vincolo paesistico.
A seguito di accertamenti svolti a mezzo della squadra di p.g. dei
cc. di Atri (v. rapp. n. 2241/1 in data 3 luglio 1989) si accertava
che l'edificio preesistente era stato pressoche' totalmente demolito,
sia nella parte interna che esterna, e delle strutture murarie
preesistenti residuava solo una porzione esigua di muro peraltro del
tutto disancorato dalle nuove murature.
La descrizione fornita nel rapporto dei cc. veniva visivamente
documentata con appositi dettagliati rilievi fotografici (v. pag. 34
fasc.) che evidenziavano la natura reale degli interventi attuati.
Gli uffici comunali, richiesti di precisare gli indici urbanistici
prescritti nella zona di intervento, con apposita scheda (v. pag. 54
fasc.) comunicavano che trattasi di zona-agricola ove l'indice di
fabbricabilita' e' di 0,03 mc/mq, l'unita' minima colturale per gli
interventi edilizi residenziali pari a mq 10.000 a fronte dell'area
di mq 8810 disponibile.
Le distanze prescritte dai confini erano previste in mt 7,00 e tra
edifici in mt 14,00.
Dette distanze difettano nella specie come e' evidenziato nella
tavola di progetto allegata a pag. 56 fasc.
Gli elaborati progettuali non evidenziano quali parti dei muri
preesistenti sarebbero stati demoliti.
Per accertare, con doverosa attenzione, la portata della richiesta
rivolta alla p.a., sono stati acquisiti:
la relazione al progetto (v. pag. 60 fasc.);
il computo metrico che di norma viene prodotto per il calcolo
degli oneri di urbanizzazione e di quelli rapportati al costo di
costruzione ex artt. 3, 5 e 6 della legge n. 10/1977 (v. pag. 25
fasc.).
Nella relazione al progetto non si menziona in alcun modo la
totale demolizione dei muri perimetrali (intervento peraltro non
consentito come si vedra') e neppure una loro demolizione parziale
bensi' si allude solo alla costruzione di porticati, al risanamento
igienico e mutamento di destinazione d'uso di taluni vani.
Nel computo metrico che evidenzia gli interventi, con relativi
costi, che sarebbero stati attuati, in linea con la relazione, non si
menziona la demolizione e ricostruzione dei muri perimetrali, bensi'
solo di quelli interni divisori (v. pag. 26 fasc.).
A seguito di quanto accertato, veniva contestato il reato di cui
all'ordine di sequestro sorretto dalla motivazione che segue;
Il pretore letti gli atti del procedimento penale n. 4332/1989 a
carico di Spitilli Nicolino, nato il 1 gennaio 1952 a Silvi, ivi
residente via Rossi s.n.c. imputato della ctv. p. e. p. dall'art. 20
lett. "B" legge n. 47/1985 perche' senza concessione edilizia, e
comunque, in totale difformita' da quella n. 45 del 26 aprile 1989
per ristrutturazione, demoliva e ricostruiva un fabbricato destinato
a residenza, in zona agricola peraltro in contrasto con la normativa
urbanistica vigente (art. 70 legge regione Abruzzo n. 18/1983 e
n.t.a. del p.r.g. vigente) quanto a:
indice planivolumetrico massimo consentito: 0,03 mc/mq (art. 70
legge citata);
minima entita' colturale: 10.000 mq (art. 70 legge citata) a
fronte di mq 8810;
distanze tra fabbricati e dal confine: mt 14 tra fabbricati e mt
7 dal confine mentre quelle esistenti su ogni fronte sono di gran
lunga inferiori.
In Atri, c/da cavalieri, zona agricola, dal maggio 1989 con
permanenza del reato.
O S S E R V A
1) Occorre premettere alcune considerazioni sul piano piu
strettamente giuridico con riferimento alle nozioni e discipina degli
interventi di "demolizione e ricostruzione" da una parte e di
"ristrutturazione" dall'altra.
Invero, trattasi di interventi affatto diversi il cui contenuto e'
altrettanto diverso e le implicazioni, nell'uno e nell'altro caso
sono pure ben differenziate.
E' noto che lo strumento di pianificazione territoriale individua
per ciascuna zona le destinazioni d'uso compatibili e gli standards
da ossservarsi in armonia anche con gli indici e limiti massimi
consentiti ai sensi del d.m. n. 1444/1968.
Ovviamente, pero', l'autorita' amministrativa non puo' alla
stregua di uno strumento urbanistico o di norme primarie
sopravvenute, incidere sui maufatti edilizi preesistenti ove i
proprietari intendano svolgere su di essi inteventi c.d. di recupero
cosi' come definiti dall'art. 31 della legge n. 457/1978.
In altri termini cio' che esiste puo' essere mantenuto e
recuperato nella sua funzionalita', anche se in contrasto con lo
strumento urbanistico sopravvenuto. Invece cio' che si intende
realizzare ex novo deve essere conforme alla nuova normativa.
Esplicativo sul punto e', sul piano interpretativo nell'ambito
dell'ordinamento unitariamente inteso, il contenuto dell'art. 869 del
codice civile che recita: "i proprietari di immobili nei comuni in
cui sono formati piani regolatori devono osservaree le prescrizioni
dei piani stessi nelle costruzioni, nelle riedificazioni e
modificazini delle costruzioni esistenti".
La riedificazione, cioe', e' assoggettata alla regolamentazione,
data dallo strumento urbanistico vigente al momento dell'intervento.
Demolito un manufatto preesistente in contrasto con la norma
sopravvenuta, e anche le distanze ne costituiscono parte integrante,
non puo' essere riedificato il manufatto con le medesime
caratteristiche, bensi' solo un manufatto conforme alla nuova
noramtiva.
Non a caso l'art. 30 legge regione Abruzzo 12 aprile 1983, n. 18,
nell'enunciare in modo piu' analitico il contenuto che qualifica gli
interventi "sul patrimonio... esistente" (al pari dell'art. 31 legge
n. 1150/1942) contempla in modo separato la demolizione e precisa che
per tale e' da intendersi "sia quella finalizzata alla ricostruzione
secondo gli indici previsti dagli strumenti urbanistici esistenti,
sia quella finalizzata alla disponibilita' dell'area... In caso di
ricostruzione, la stessa dovra' avvenire secondo le norme di
disciplina dello strumento di pianificazione".
La norma, cioe', ribadisce in modo categorico sul piano edilizio e
urbanistico il principio generale enunciato, nel nostro ordinamento,
dall'art. 869 del cod. civ. dinanzi ricordato.
Alla luce dei precetti sopra richiamati puo' affermarsi che tutti
gli interventi di recupero (mautenzione ordinaria e straordinaria,
risanamento, ristrutturazione) proprio perche' tali, soffrono di
varie limitazioni, piu' o meno restrittive. In ogni caso essi non
possno piu' essere considerati come interventi di recupero in ipotesi
di totale demolizione del preesistente proprio perche' in tal caso
nulla viene recuperato.
La definizione degli interventi di recupero, come e' noto, e' data
(e tra essi rientrano quelli di ristrutturazione) dall'art. 31 della
legge 5 agosto 1978, n. 457, piano decennale per l'edilizia
residenziale, e ora anche dall'art. 30 della legge regione Abruzzo 12
aprile 1983, n. 18.
Tali norme sono ricomprese in un titolo intestato "recupero del
patrimonio edilizio e urbanistico esistente".
Proprio perche' quello di ristrutturazione e' considerato
intervenuto di recupero, entrambe le norme fanno rispettivamente ed
espressamente riferimento alla sostituzione di "alcuni" elementi
costitutivi dell'edificio (art. 31 della legge n. 457/1978), ovvero a
"parziali" trasformazioni di fabbricati esistenti (art. 30 della
legge regione Abruzzo n. 18/1983).
Va da se', quindi, che anche nel concetto di ristrutturazione (che
e' il piu' ampio) non puo' farsi rientrare la totale demolizione e
ricostruzione di un edificio preesistente.
Non a caso, poi, l'art. 60, quinto comma, della legge n. 18/1983
(che e' legge emessa in forza della riserva in favore delle regioni
contenuta nell'art. 117 della Costituzione per la materia
urbanistica) esclude dall'obbligo della concessione solo gli
interventi di cui alle lettere a), b) e c) del precedente art. 30
(manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro conservativo) mentre
mantiene l'obbligo della concessione per le demolizioni. Cio' in
quanto tale intervento incide profondamente sull'assetto edilizio del
territorio sicche' se ne evidenzia la necessita' del preventivo
pregnante controllo ad opera dell'autorita' preposta alla vigilanza
dell'osservanza delle norme di pianificazione del territorio stesso.
A maggior ragione si appalesa l'esigenza di tale preventivo
controllo nel caso in cui alla demolizione segua la riedificazione.
Infatti, come si e' gia' evidenziato, mentre la ristrutturazione
(e gli interventi di recupero in genere) prescindono dalla osservanza
delle norme di pianificazione sopravvenute proprio perche' i
fabbricati sono preesistenti, viceversa la demolizione e la
successiva riedificazione debbono essere eseguite "secondo le norme
di disciplina dello strumento di pianificazione" vigente.
In altri termini la riedificazine e' considerata alla stessa
stregua della nuova costruzione (v. specificamente in termini t.a.r.
Sicilia, sezione Catania 25 febbraio 1985, n. 173; t.a.r. Toscana 29
settembre 1984, n. 1101, oltre la costante giurispprudenza di merito
che con ripetute pronuncie hanno sottolineato come la pressoche'
totale demolizione esclude che l'intervento possa essere qualificato
come ristrutturazione).
Conclusivamente sul punto, deve quindi affermarsi che, per quanto
complessi e articolati possano essere gli interventi diretti a
ristrutturare un edificio preesistente, tanto da "... portare ad un
organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente..."
certo e' che le sostituzioni non possono che riferirsi ad "allcuni
elementi costitutivi", e non all'intero fabbricato cosi' come precisa
al seconda parte della lett. d) dell'art. 31 della legge n. 457/1978.
Questo e' il limite che caratterizza la ristrutturazione quale
intervento di recupero del patrimonio edilizio esistente.
Ulteriore corollario del sistema vigente, come sopra ricostruito,
e' che la pressoche' totale demolizione di un edificio preesistente e
la sua ricostruzione costituiscono interventi edilizi del tutto
diversi da quello qualificabile come ristrutturazione. (Indirizzo
assolutamente univoco:
sia in materia civile ove la giurisprudenza cataloga
separatamente l'intervento di demolizione, ricostruzione e
modificazioni rispetto ad altri tipi di intervento come espressamente
e letteralmente prevede l'art. 869 del cod. civ.;
sia in materia penale (v. per tutte da ultimo Cass. sez. III, 25
settembre 1984, imp. Belcaro in Cass. pen. 1986, 575; Cass. sez. 111,
4 luglio 1984, imp. Brusco in Cass. pen. 1986, 137; Cass. sez. III,
13 febbraio 1987 imp. Facco in Cass. pen. 1988, 800).
Ne consegue che l'attivita' va configurata come espletata in
assenza di concessione quantomeno in totale difformita' della stessa.
Infatti la demolizione di fabbricati preesistenti e' attivita' che
di per se' importa il rilascio di apposita concessione edilizia cosi'
come previsto dall'art. 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, degli
artt. 30 lett. f) e 60, secondo e quinto comma, della legge regione
Abruzzo 12 aprile 1983, n. 18 e come e' stato ripetutamente ribadito
dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimita' (v. per tutte
Cass. sez. III, 23 novembre 1981 imp. Geraci).
Ne' varrebbe a mutare il senso di quanto fin qui precisato la
circostanza che l'art. 7, secondo comma, del d.-l. 23 gennaio 1982,
n. 9, conv. in legge 25 marzo 1982, n. 94, sottopone ad
autorizzazione gratuita le opere di demolizione. Infatti, in tanto
puo' ritenersi la demolizione di un edificio soggetta a mera
autorizzazione in quanto la demolizione sia finalizzata a rendere
l'area libera e, in ogni caso, occorre che, come precisa la norma
citata, l'area non sia sottoposta a vincolo paesistico (legge n.
1497/1939 richiamata dall'art. 7).
Nel caso di specie, invece, l'area e' sottoposta a vincolo
paesistico.
2) Passando ora al caso di specie, dagli accertamenti svolti (v.
carteggio fotografico relativo ad epoche diverse) e' emerso che i
manufatti preesistenti sono stati via via demoliti fino a farne
residuare una minima porzione di muro interno (v. le foto e il
rapporto 241/1 in data 3 luglio 1989 dei cc. di Atri, ultimo
accertamento in ordine cronologico).
3) E' pure emerso che i lavori sono ancora in pieno corso sicche'
si evidenziano due diverse esigenze:
a) la prima ex art. 219 del c.p.p. di impedire doverosamente,
in presenza di un reato permanente, che il reato venga portato ad
ulteriori conseguenze:
b) la seconda di carattere istruttorio-probatorio, di
assicurare la non modificabilita' dello stato dei luoghi ove
dovessero sorgere contestazione su alcuno dei profili oggetto di
contestazione o di quanti altri dovessero ancora emergere in
prosieguo.
P. Q. M.
Visti gli artt. 219 e 337 e segg. del c.p.p.;
Ordina il sequestro del cantiere ove e' in corso di costruzione
l'edificio di proprieta' di Spitilli Nicolino;
Dispone che il sequestro venga eseguito mediante apposizione di
sigilli o, in caso di impossibilita' di attuazione di tale modalita',
mediante apposizione di apposito cartello che tenga luogo del
sigillo;
Avverte lo Spitilli che sono in corso indagini per l'accertamento
delle violazioni dinanzi rubricate e che egli ha facolta' di nominare
un proprio difensore di fiducia da cui farsi assistere (in difetto si
nomina fin d'ora d'ufficio il dott. Pierluigi Mattucci di Atri) egli
ha inoltre facolta' di eleggere domicilio ai sensi e per gli effetti
di cui all'art. 151 del c.p.p.;
Delega per l'esecuzione di questo provvedimento, con facolta' di
sub delega, il comdandante della squadra di p.g. dei cc. di Atri che
provvedera' a notificare questo provvedimento oltre che all'imputato,
altresi' al difensore di fiducia eventualmente nominato o, in
mancanza, al difensore d'ufficio dott. Pierluigi Mattucci di Atri.
Dispone il deposito di questo provvedimento e degli atti di
esecuzione in cancelleria nelle ventiquattro ore successive con
avviso fin da ora che l'imputato ha facolta' di estrarne copia.
L'azione penale restava sospesa in attesa dei provvedimenti
temporanei e definitivi riservati all'autorita' amministrativa ex
artt. 4 e 7, secondo comma, della legge n. 47/1985.
L'interessato in data 30 agosto 1989 avanzava istanza per
l'accertamento di conformita' ex art. 13 della legge n. 47/1985 e
l'assessore delegato rilasciava la concessione in sanatoria n. 104 in
data 22 settembre 1989. Quindi, lo stesso imputato instava per la
declaratoria di estinzione del reato ex art. 22, terzo comma, della
legge n. 47/1988.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1) Vanno qui richiamate e ribadite le considerazini svolte ed i
richiami giurisprudenziali contenuti nel provvedimento di sequestro e
inerenti il concetto di "ristrutturazione" quale intervento di
recupero sul patrimonio edilizio esistente.
Dalla stessa documentazione di provenienza dall'ente locale emerge
il contrasto del manufatto realizzato con la normativa urbanistica
sia per quanto attiene il lotto minimo di intervento (10.000 mq); sia
per quanto attiene l'indice di fabbricabilita' (0,03 mc/mq); sia,
infine, per quanto attiene le distanze dal confine e tra fabbricati
vincitori (rispettivamente mt 7 e 14).
Si rinvia su tali aspetti tecnici all'attestato allegato a pag. 54
fasc., ai rilievi fotografici e all'intera documentazione richiamata
nella parte narrativa.
Cio' nonostante, l'assessore delegato in data 22 settembre 1989 ha
rilasciato la concessione in sanatoria sicche' alcun dubbio puo'
sussistere in ordine alla illegittimita' di tale provvedimento per
palese contrasto con la legge regione Abruzzo 12 aprile 1983, n. 18
(per le ragioni spiegate nel provvedimento di sequestro) e per palese
contraso con lo stesso strumento urbanistico vigente.
Ora, la Cassazione a sezioni unite (Cass. s.u. 31 gennaio 1987) ha
ritenuto con ampia e condivisibile motivazione che il giudice
ordinario non puo' disapplicare il provvedimento amministrativo di
cui non puo' esaminare la legittimita' neppure incidenter tantum
(salvi i casi ci collusione di cui non vi e' prova alcuna e gli altri
specificamente considerati). Cio' in quanto la necessita' ed il
potere di esame e' roconosciuto all'a.g. ordinaria ex artt. 4 e 5
della legge 20 marzo 1865 all. E solo in tema di diritti soggettivi.
Trattasi di impostazione giurispridenziale ormai largamente
consolidatosi per le continue e ripetute affermazioni del genere in
altre e successive pronuncie (v. per tutte Cass. 22 giugno 1987 imp.
Spagnoletti in Cass. pen. 1987, pag. 917, n. 801; Cass sez. III, 28
settembre 1987 imp. Conti in riv. pen. 1988, 355; Cass. sez. VI, 18
dicembre 1987 imp. Caponetti in riv. giur. ed. 1988, I, 679; Cass.
sez. III 20 gennaio 1988 imp. Barile in riv. pen. 1988, 749 e cosi'
via).
D'altro canto una siffatta interpretazione, i cui principi sono
stati estesi anche ai provvedimenti di concessione in sanatoria cui
consegue la declaratoria di estinzione del reato ex art. 22, terzo
comma, della legge n. 47/1985 (e' questo il caso di specie) si impone
in forza del chiaro disposto di cui agli artt. 4 e 5 della legge 1865
citata.
2) Questo giudice non ignora che codesta Corte si e' gia' occupata
della questione con la nota sentenza n. 370 del 23-31 marzo 1988
dichiarando non fondate le questioni proposte, nonche' con
l'ordinanza n. 63 del 9-23 febbraio 1989 con cui ha dichiarato
inammissibile altra questione pure proposta all'attenzione del
collegio.
Senonche' ritiene questo pretore che dubbi di legittimita'
costituzionale sussistano in ordine al dettato di cui agli artt. 4 e
5 della legge 20 marzo 1965 all. E e di riflesso artt. 13 e 22 della
legge n. 47/1985 con riferimento agli artt. 3, 70, 97, 101 e 112
della Costituzione. Profili questi che appaiono nuovi.
3) Invero il principio di eguaglianza formale (di cui al primo
comma dell'art. 3 della Costituzione) a parere di chi scrive va
correlato con gli artt. 70 e 97 della Costituzione. Tali ultime norme
nell'affermare per un verso la sovranita' della legge (principio
proprio di uno stato di diritto) e per altro verso l'obbligo del buon
andamento e della imparzialita' della p.a. sanciscono il primato
della legge stessa:
sia per la sovranita' dell'organo di cui promana;
sia perche' solo la legge, per il suo carattere generale e'
idonea ad assicurare identica disciplina a casi identici;
sia perche' non e' dato ad alcuno (ne' organo di amministrazione
ne' organo giudiziario) di vanificare la forza cogente della legge
con propri singoli provvedimenti contrari alla norma. E' questo uno
degli aspetti da cui deriva il principio della gerarchia delle fonti
del diritto;
Dunque la legge e' precetto rivolto innanzitutto agli organi dello
Stato che sono chiamati a uniformare ad essa i propri deliberati.
Non a caso le norme urbanistico edilizie richiamano espressamente
l'obbligo del sindaco di vigilare sul corretto sviluppo delle
attivita' di trasformazione del territorio in conformita' alle leggi
ed agli strumenti di pianificazione (art. 4 della legge n. 10/1977 e
art. 4 della legge n. 47/1985).
Preclude al giudice penale di giudicare, sia pure solo incidenter
tantum, della legittimita' del provvedimento di sanatoria, specie in
ipotesi di un reato che sottende la tutela di pubblici interessi,
importa che al giudice, in presenza di specifiche violazioni di
legge, viene impedito l'esercizio della funzione giurisdizionale
punitiva. Cio' benche' l'azione penale sia obbligatoria (art. 112
della Costituzione) e benche' il riferimento per il giudice debba
essere solo la legge (art. 101 della Costituzione).
Non puo' sfuggire che in ipotesi come, quelle in esame in cui un
reato perfetto sussiste e si tratta di dichiararne l'estinzione, la
verifica delle condizioni di legge (prescritte dall'ultima parte
dell'art. 13 della legge n. 47/1985) non puo' essere sottratta al
giudice. Effetto che, invece, deriva dal dettato di cui agli artt. 4
e 5 della legge 1865 e 22, terzo comma, della legge n. 47/1985, posto
che egli non puo' che prendere atto dell'avvenuto rilascio della
concessione edilizia in sanatoria ove difetti ogni indizio di
collusione.
Non vi e' chi non veda, atteso l'automatico effetto derivante del
rilascio della concessione in sanatoria, ex art. 22, terzo comma,
della legge n. 47/1985, che l'atto amministrativo assume in realta'
maggior peso della legge e degli strumenti di pianificazione
vanificandone i precetti in contrasto con il primato che la
Costituzione assegna alla legge stessa.
E non puo' dubitarsi che palese e' la violazione anche dell'art. 3
della Costituzione perche' essendo condizionata la repressione delle
condotte criminose al rilascio o al diniego dell'atto amministrativo
(che non ha portata generale ed astratta), ne consegue che
privilegiati saranno coloro che, pur in difetto delle condizioni,
otterranno la sanatoria mentre saranno perseguiti coloro che non
l'otterranno.
Ne' vale obiettare come si legge al par. 5 della sentenza n. 370
del 23-31 marzo 1988 che sussiste il rimedio del ricorso
giurisdizionale perche' la disparita' sussiste non tra soggetti che
possono beneficiare della sanatoria bensi' tra soggetti che non
possono beneficiarne per difetto delle condizioni di legge
(difformita' dell'opera rispetto delle prescrizioni di piano) sicche'
il rimedio giurisdizionale non ha peso determinante.
Conclusivamente gli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1965, all. E,
e di riflesso gli artt. 13 e 22 della legge n. 47/1988 paiono porsi
in contrasto con gli artt. 3, 70, 97, 101 e 112 della Costituzione.
La questione e' rilevante in quanto, come si e' detto, questo
giudice e' stato richiesto di pronunciare l'estinzione del reato
contestato ex art. 22, terzo comma, della legge n. 47/1985 per essere
stata rilasciata la concessione in sanatoria e cio' benche' difettino
i presupposti di conformita' richiesti dall'art. 13, della legge n.
47/1985 citata.