IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza;
Chiamato a convalidare ai sensi dell'art. 566 del c.p. l'arresto
operato nei confronti di Mourtada Ahmed (n. Fquih Ben Salah, Marocco,
il 20 marzo 1962) e di Zegrati Ahmed (n. Fquih Ben Salah, Marocco, il
19 dicembre 1967), ai sensi dell'art. 224 del d.lgs. n. 271/1989,
perche' entrambi colti nella flagranza della contravvenzione di cui
all'art. 156 del t.u.l.p.s.;
O S S E R V A
L'art. 224 delle norme di attuazione, di coordinamento e
transitorie del nuovo codice di procedura penale, approvate con
decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, in ottemperanza alla
previsione dell'art. 6 della legge 16 febbraio 1987, delega
legislativa al Governo della Repubblica per l'emanazione del nuovo
codice di procedura penale; prevede che, per la durata di non oltre
due anni dalla data di entrata in vigore del codice, si continuino ad
osservare le disposizioni dell'art. 152 del r.d. 18 giugno 1931, n.
773, le quali prevedono l'arresto dello straniero munito di foglio di
via obbligatorio che si sia allontanato dall'itinerario prescritto.
Ai fini del giudizio di convalida, il Pretore deve necessariamente
esaminare, la legittimita' dell'arresto operato in forza del
menzionato art. 224, primo comma, delle disposizioni di attuazione
del nuovo c.p.p.; nonche', al fine di provvedere sulla richiesta di
applicazione delle misure cautelari personali richieste dal pubblico
ministero, deve valutare la sussistenza delle esigenze cautelari
previste dall'art. 224, secondo comma, delle medesime, prospettate
dal p.m. il quale del resto non ha ordinato la immediata remissione
in liberta' ai sensi dell'art. 121 delle disp. attuaz. del c.p.p.
Risulta quindi certamente rilevante la questione di legittimita'
costituzionale del primo e secondo comma di tale art. 224 delle
disposizioni di attuazione, coordinamento e transitorie del nuovo
codice di procedura penale. La consequenzialita' logico-giuridica
delle norme previste dagli indicati commi, infatti, impone di
ritenere entrambi e simultaneamente rilevanti tanto ai fini della
decisione sulla convalida dell'arresto quanto sull'applicazione delle
richieste misure cautelari personali.
La disciplina generale del potere di arresto, sia per il caso di
obbligatorieta' dell'esercizio di tale potere, che per il caso di
facoltativita', e' contemplata dagli artt. 380 e 381 del c.p.p., i
quali subordinano tale potere a presupposti tassativi, dando con cio'
attuazione alla esaustiva direttiva di cui al punto 32 dell'art. 2
della legge 16 febbraio 1987, n. 81, delega legislativa al Governo
della Repubblica per l'emanazione del nuovo codice di procedura
penale. In particolare, quanto all'arresto in flagranza, la cennata
direttiva per il legislatore delegato prevede: "obbligo della polizia
giudiziaria di arrestare colui che e' colto nella flagranza di uno
dei seguenti delitti:
a) delitti consumati o tentati punibili con la reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni, senza
tener conto delle circostanze aggravanti. . .;
b) altri delitti predeterminati, avuto riguardo a speciali
esigenze di tutela della collettivita';
facolta' della polizia giudiziaria di procedere all'arresto in
flagranza soltanto se la misura e' giustificata dalla gravita' o
dalle circostanze del fatto o dalla pericolosita' del soggetto,
relativamente a delitti punibili con la reclusione superiore nel
massimo a tre anni e, solo per alcuni reati di particolare gravita'
tassativamente indicati, anche a delitti punibili con la reclusione
non inferiore nel massimo a tre anni;
al di fuori dei casi di fragranza, potere-dovere della polizia
giudiziaria di fermare, e del p.m. di disporre il fermo di colui che
e' fortemente indiziato di gravi delitti, quando vi e' fondato
pericolo di fuga;. . .".
L'interpretazione degli artt. 380 e 381 del c.p.p., la quale non
puo' non tenere conto della direttiva sopra trascritta, dunque,
impone di ritenere implicitamente abrogate tutte quelle disposizioni
di leggi speciali che consentivano l'arresto al di fuori della
flagranza, oppure in flagranza ma per reati la cui pena detentiva
edittale massima fosse inferiore ai tre anni.
E' pur vero, infatti, che si tratta di norme speciali, ma
altrettanto vero e' che, essendo la norma generale in materia di
liberta' personale piu' favorevole, sul punto, che non le
preesistenti, ed essendo oltre tutto posteriore nel tempo, deve
riconoscerlesi prevalenza e dunque effetto abrogativo implicito di
ogni previgente ipotesi speciale di arresto, salvo esclusioni
esplicite.
Non pare quindi piu' consentito l'arresto per i reati previsti,
tra le altre, dalle seguenti norme:
artt. 24, 163, 216, 217 e 220 del r.d. n. 773/1931;
art. 108 della legge n. 907/1942;
art. 2 della legge n. 1423/1956;
art. 109 del d.P.R. n. 361/1957;
art. 133 del d.P.R. n. 393/1959;
art. 332 del d.P.R. n. 43/1973;
artt. 4, 5, 16, 17, 25, 31, 32 e 33 della legge n. 110/1975;
art. 5 della legge n. 152/1975;
art. 38 della legge n. 685/1975;
art. 21 della legge n. 319/1976;
art. 5 della legge n. 533/1977;
art. 20 della legge n. 979/1982.
Venendo alla specifica questione che si ritiene di dover devolvere
alla cognizione del Giudice costituzionale, si rileva che, proprio in
virtu' della statuzione contenuta nella sentenza n. 16/1957 della
Corte costituzionale, l'attivita' di coordinamento legislativo, alla
quale sono intese le disposizioni del decreto legislativo n.
271/1989, rappresenta la "meta e direttiva di ogni attivita'
legislativa (. . .) per eliminare le discordanze, le disarmonie, le
discrepanze, le lacune" che altrimenti potrebbero crearsi nel sistema
per effetto della disorganica sovrapposizione diacronica e sincronica
delle leggi.
E dunque, non puo' non inferirsene che l'attivita' legislativa di
coordinamento, delegata insieme a quella legislativa primaria, deve
essa pure conformarsi alle direttive impartite per questa ultima, pur
quando, come nel caso di specie, a fronte di pregnanti e rigorosi
criteri per essa dettati, l'attivita' delegata di coordinamento
apparisca (ma, appunto, solo apparisca) piu' generica e labile, a
tacer poi del fatto che, in ogni caso, ai sensi dell'art. 76 della
Costituzione sarebbe tout court illegittima, sotto il profilo
costituzionale, la stessa legge di delegazione che omettesse di
prescrivere criteri e direttive al legislatore delegato (cio' par
sufficiente a confutare la prospettazione del pubblico ministero, il
quale opina che nessuna direttiva puo' intendersi conferita al
Governo, a stregua della legge 16 febbraio 1987, n. 81, in ordine
alla emanazione delle disposizioni di coordinamento e transitorie).
Ne segue che, in ogni caso, l'attivita' delegata di coordinamento
legislativo, deve avere funzione integrativa ed esplicativa, e
giammai contraddittoria rispetto alla legislazione delegata primaria.
In tale prospettiva, risulta quindi coerente il disposto dell'art.
230 del d.lgs. n. 271/1989 (col quale, in difetto di flagranza, quel
che col codice previgente era potere di arresto si converte in potere
di fermo, sicche' pare che questa norma valga a confutare le
considerazioni svolte dal pubblico ministero per l'ipotesi in cui si
ritenga l'arresto, disciplinato dall'art. 152 del t.u.l.p.s.,
doveroso anche al di fuori della flagranza).
Non altrettanto coerenti e rispettosi dei principi stabiliti dal
legislatore delegante appaiono, per contro, il primo comma della
denunciata disposizione (art. 224 del d.lgs. n. 271/1989), che (sia
pure in via transitoria), impone la persistente vigenza del potere di
arresto stabilito, dall'art. 152 del t.u.l.p.s., per un reato
contravvenzionale il cui massimo edittale e' di sei mesi; cosi' come
il secondo comma dello stesso articolo (il quale consente, dopo la
convalida dell'arresto operato ai sensi del comma precedente,
l'adozione di misure cautelari personali nei confronti del
contravventore al foglio di via obbligatorio). Prevedendo la
possibilita' di applicazione delle misure cautelari innanzi
ricordate, invero, il legislatore delegato ha verosimilmente ecceduto
anche rispetto alla direttiva enucleata al punto 59 dell'art. 2 della
legge di delegazione.
Tale direttiva, infatti, nel prospettare la previsione di misure
coercitive personali, subordina l'applicabilita' di esse alla
sussistenza di inderogabili esigenze di tutela della collettivita' o,
sempre che il reato sia di particolare gravita', quando vi sia
concreto pericolo di fuga; vietandone nel contempo l'applicazione per
il caso di reati puniti con pena detentiva il cui massimo edittale
non superi i tre anni.
Le argomentazioni appena svolte depongono quindi tutte nel senso
della non manifesta illegittimita' costituzionale dell'art. 224 del
d.lgs. n. 271/1989, con riferimento al parametro rappresentato
dall'art. 76 della Costituzione, in quanto entrambi i commi del
cennato articolo, formulati dal Governo, delegato con legge 16
febbraio 1987, n. 81, alla emanazione del nuovo codice, travalicano
ed eccedono i rigorosi limiti dettati dalla medesima legge di
delegazione. Entrambi i commi, insomma, introducono disposizioni che,
pur definite di coordinamento e transitorie, infrangono i criteri
tassativamente previsti dal Parlamento delegante, a tutela della
liberta' personale. Del resto, tanto piu' chiara risulta la
consapevole violazione delle direttive da parte del delegato, ove si
rifletta sulla necessaria introduzione della deroga ai limiti
stabiliti dall'art. 280 del codice, che altrimenti i limiti edittali
della contravvenzione non renderebbero certo prospettabile
l'applicazione di misure cautelari personali.
La primarieta' del bene della liberta' personale, unitamente alla
inconfigurabilita' di apprezzabili argomenti che giustifichino la
compatibilita', neppure momentanea, tra la deroga ed il nuovo sistema
processuale, esime dal motivare sulla irrilevanza della mera
transitorieta' (peraltro suscettiva di ulteriore proroga a sensi
dell'art. 7 della legge n. 81/1987) delle disciplina denunciata,
giacche' neppure temporaneamente pare lecito, in discordanza con la
legge di delegazione, comprimere tale primario bene.
Le argomentazioni svolte inducono a ritenere, d'ufficio nonche' su
istanza della difesa, non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 224 del d.lgs. n. 271/1989,
primo e secondo comma, nella parte in cui, eccedendo la legge di
delegazione legislativa, prevedono l'arresto per i contravventori al
foglio di via obbligatorio e, in esito al giudizio di convalida,
l'applicabilita' di misure cautelari personali.
In subordine, ove si ritenga che nessuna direttiva sia stata
imposta, al Governo delegato a legiferare, dall'art. 6 della legge n.
81/1987 di delegazione legislativa, con riferimento al contenuto
delle disposizioni di attuazione e coordinamento del nuovo c.p.p.,
deve essere rilevata, d'ufficio, la non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 6 della legge 16
febbraio 1987, n. 81, nella parte in cui, in violazione dell'art. 76
della Costituzione, non ha determinato i principi e criteri direttivi
ai quali doveva attenersi il Governo delegato ad esercitare la
relativa funzione legislativa.
Poiche' la dedotta questione appare sicuramente rilevante ai fini
del decidere sia sulla convalida dell'arresto operato nella
circostanza (atteso che, ove sia riconosciuta la illegittimita'
costituzionale dell'art. 224, primo e secondo comma, del d.lgs. n.
271/1989, con riferimento all'art. 76 della Costituzione, non
potrebbe procedersi ne' alla convalida dell'indicato atto di polizia
giudiziaria, ne' alla successiva applicazione di misure cautelari
personali e, in particolare, della custodia in carcere), il presente
giudizio di convalida, ai sensi dell'art. 134 della Costituzione e
dell'art. 11 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve essere sospeso;
gli arrestati, se non detenuti per altro titolo, debbono essere
rimessi immediatamente in liberta' (parendo carenti i presupposti per
l'applicazione di misure cautelari personali anche alla stregua delle
svolte argomentazioni) e gli atti vanno trasmessi alla Corte
costituzionale per le determinazioni di sua competenza.
A cura della cancelleria, infine, la presente ordinanza sara'
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e ne sara' data
comunicazione al Presidente del Senato e al Presidente della Camera
dei deputati della Repubblica. Agli imputati ed alle altre parti
presenti la presente ordinanza viene comunicata mediante lettura in
udienza.